018-038/2007 Splošna bolnišnica Maribor

Številka: 018-38/2007-19

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec kot članice senata in predsednika Sama Červeka kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za medicinske pripomočke - razne in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Sind, d. o. o., Verovškova 64, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Maribor, Ljubljanska 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) 10. 4. 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v opisu identa 662526 v delu, kjer je navedeno "(kot Eurosets EU3193) - takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega".

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.691,62 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve, po preteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema te odločitve do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Preostali znesek založenega predujma v višini 100 eurov se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

Obrazložitev

Naročnik je 2. 11. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila po omejenem postopku št. NK-M39/06, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 114-115/2006 z dne 10. 11. 2006, pod številko objave Ob-31477/06.

Vlagatelj je še pred rokom za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 1. 2007, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na ident 662526 "drenaža, kompaktni trikomorni sist., prozorna podvodna zapora, manometer, mehanski regulator vleka (kot Eurosets EU3193) - takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega", poleg tega pa zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, kakor so priglašeni v stroškovniku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Vlagatelj najprej navaja, da je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-135/2006-33-1378 z dne 12. 5. 2006 že odločala o sporni dobavi istovrstnega blaga in vlagatelju ugodila, pri tem pa povzema navedeno odločitev. Vlagatelj navaja, da naročnik želi enak izdelek, kot ga je nabavljal po postopku, ki je bil že predmet odločanja Državne revizijske komisije (ident 308153), pod novim identom (662526) kupovati po dveh različnih razpisih, kar je po vlagateljevem mnenju v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, predvsem načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1)), saj je naročnik že uspešno izvedel postopek javnega naročanja za funkcionalno isti izdelek. Vlagatelj ima sklenjeno pogodbo z naročnikom do 31. 12. 2006, po tem datumu bo naročnik zbiral nove ponudbe do 30. 6. 2007 in potem do 31. 12. 2007 (torej do konca obdobja priznanja sposobnosti).

Vlagatelj predlaga pridobitev mnenja izvedenca ali strokovnjaka, ki naj ugotovi, da gre v obeh primerih za enak izdelek (po lastnostih), le proizvajalca sta različna.

Vlagatelj navaja, da je od naročnika prejel povabilo k oddaji ponudbe št. V2-06/07 z dne 8. 11. 2006 za drugo obdobje (tj. do 30. 6. 2007) po javnem razpisu za medicinske pripomočke za rentgenologijo, kardiologijo, očesno kirurgijo in druge medicinske pripomočke, v katerem je ugotovil, da je polletna količina razpisanega blaga za ident 308153 zmanjšana z 210 na 105 kosov, zaradi česar je o tem obvestil tudi Računsko sodišče RS.

Vlagatelj navaja, da je tako ravnanje naročnika v popolnem nasprotju s temeljnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1), saj je naročnik kljub temu, da je pred meseci izvedel javni razpis za isti predmet in da je za dobavo tega predmeta sklenil pogodbo z vlagateljem, sedaj ponovno objavil javni razpis za tovrstno javno naročilo. Vlagatelj tudi meni, da tako naročnikovo ravnanje predstavlja kršitev načela transparentnosti (6. člen ZJN-1), poleg tega pa je nezakonito.

Vlagatelj se sklicuje na to, da je naročnik s podanim opisom predmeta pod identom 662526 kršil tudi 32. člen ZJN-1. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik ponovno prilagodil opis spornega izdelka le določenemu proizvajalcu, s tem pa je kršil temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, do vlagatelja pa je ravnal diskriminatorno.

Vlagatelj navaja, da naročnik v pojasnilu razpisne dokumentacije št. 494-DS/06 z dne 13. 12. 2006 v odgovoru na vlagateljevo vprašanje stalno izpostavlja "legitimno pravico" naročnika po uvedbi "novega" artikla, ki naj bi se od "starega" že razpisanega artikla razlikoval po tem, da se set "lahko uporablja takoj, brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnihkoli dodatnih pripomočkov". Vlagatelj predlaga, da se to naročnikovo navedbo obravnava v luči odločitve Državne revizijske komisije št. 018-135/2006-33-1378 z dne 12. 5. 2006, iz katere izhaja, da je vlagatelj dokazal, da ponuja set, ki je najhitrejši od vseh ponujenih konkurenčnih setov. Vlagatelj navaja, da zaradi navedenega ni resničen in utemeljen naročnikov odgovor na že zastavljeno vprašanje, saj so dodatne zahteve po izdelku kot Eurosets EU3193 same po sebi diskriminatorne, zahteva po izdelku brez kakršnihkoli pripomočkov pa služi naročniku samo, da bi prikazal po naročnikovem mnenju utemeljene razlike med "starim" in "novim" identom ter s tem opravičil novi razpis in se izognil zahtevku za revizijo v prvi fazi, kjer bi po prejemu prijav izločil vse druge ponudnike, razen ponudnika Eurosets EU3193. Vlagatelj predlaga tudi zaslišanje neodvisnega sodnega izvedenca iz Evropske unije in vlagateljeve produktne vodje.

Vlagatelj tudi dodaja, da naročnik neopravičeno zmanjšuje v prejšnjem razpisu razpisane količine, kar dokazuje tudi ta razpis, saj naročnik na ta način želi obiti odločitev Državne revizijske komisije.

Vlagatelj je z dopisom z dne 8. 1. 2007 naročniku posredoval stroškovnik.

Naročnik je 18. 1. 2007 sprejel sklep št. NK-5/01-07, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik navaja, da je že v pojasnilih razpisne dokumentacije št. 494-DS/06 z dne 13. 12. 2006 vsem prevzemnikom razpisne dokumentacije posredoval pojasnilo, da naročnik pri uporabi drenaž ne bo opravljal dodatnih del, kot so stiskanje cevi s peanom ali uporaba kakršnegakoli drugega pripomočka. Prav ta dodatna zahteva izključuje vlagateljevo trditev, da gre pri identih 662526 in 308153 za enaka izdelka. Naročnik je takšno drenažo razpisal, ker so take naročnikove potrebe. Taka drenaža mora nesporno zadovoljiti strokovne zahteve po 100 % zapiranju drena, kar pa lahko doseže samo torakalna drenaža, ki ima vgrajen zapiralni sistem. Pri zapiranju drena s peanom tega ni mogoče doseči.

Naročnik navaja, da je pri opisu drenaže na identu 662526 navedel "kot Eurosets EU3193", s čimer je določil nivo kvalitete torakalne drenaže, to pa pomeni, da mora imeti drenaža vgrajen sistem za zapiranje torakalnega drena in mora drenažni sistem zagotavljati takojšnjo uporabo brez dodatnih opravil in uporabe kakršnegakoli pripomočka, kar naročniku zagotavlja varno in kvalitetno torakalno drenažo pri vseh posegih. Naročnik ob tem tudi zanika kršitev 32. člena ZJN-1, poleg tega pa sklepa, da sta glede na prejeto zahtevo za pojasnilo razpisne dokumentacije, na trgu najmanj dva ponudnika.

Naročnik tudi navaja, da je izpolnil zahteve, navedene v sklepu Državne revizijske komisije št. 018-135/2006-33-1378 z dne 12. 5. 2006, saj je vlagatelju priznal status kandidata za ident 308153 do 31. 12. 2007.

V zvezi s spremembami količin identa 308153 naročnik ugotavlja, da je ta ident predmet drugega postopka oddaje javnega naročila, zaradi česar to ne more biti predmet tokratnega postopka revizije. Naročnik pa poleg tega dodaja, da je vlagatelju posredoval pojasnilo št. 493-DS/06 z dne 12. 12. 2006, v katerem mu je pojasnil, da ni mogoče enačiti pričakovane porabe v letih 2007 in 2006, da je zaradi narave uporabe predmeta izvedel postopek po 19. členu ZJN-1, poleg tega pa je v pogodbi določil, da bo naročal le tiste vrste blaga, ki jih bo v določenem obdobju dejansko potreboval.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 24. 1. 2007 obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo, priglasil pa je tudi nadaljnje stroške v višini 50 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. NK-8/01-07 z dne 26. 1. 2007 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji poslal prvo pripravljalno vlogo z dne 29. 1. 2007, v kateri podaja svoje stališče do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, naročniku pa očita tudi kršitev 25. člena ZJN-1.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je treba za meritorno presojo dejstev, ki jih navaja vlagatelj, opraviti izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka, je s sklepom št. 018-038/2007-44-0491 z dne 16. 2. 2007 imenovala strokovnjaka prof. dr. Mihaela Soka, dr. med. in pozvala vlagatelja, naj založi predujem za izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka. Vlagatelj je predujem založil in Državni revizijski komisiji posredoval dokazilo kot prilogo dopisu z dne 19. 2. 2007.

Vlagatelj je z dopisom z dne 20. 2. 2007 Državni revizijski komisiji posredoval stroškovnik (zahtevek za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, taksa, stroški za predujem za pripravo mnenja, materialni stroški v višini 2 %).

Državna revizijska komisija je mnenje prejela 13. 3. 2007 in ga z dopisom št. 018-038/2007-10 z dne 13. 3. 2007 posredovala naročniku in vlagatelju, da nanj podata odgovor oziroma svoje pripombe. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval dopis z dne 14. 3. 2007, da na podano mnenje nima pripomb. Naročnik je svoj odgovor posredoval z dopisoma z dne 14. in 19. 3. 2007. Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-38/2007-13 z dne 20. 3. 2007 pozvala strokovnjaka, naj se do podanih odgovorov dodatno opredeli. Strokovnjak je svoje mnenje oziroma svoj odgovor posredoval z dopisom z dne 21. 3. 2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 23. 3. 2007.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije številka 128/2006; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) izhaja, da se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu objavljena pred začetkom uporabe ZJN-2, izvedejo po dosedanjih predpisih, druga faza postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji pa se izvede po ZJN-2, če naročnik kandidatom še ni izročil razpisne dokumentacije. Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija pri odločanju o konkretnem postopku oddaje javnega naročila upoštevala določbe dosedanjih predpisov, torej določbe ZJN-1 in njegovih podzakonskih predpisov.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik izvaja omejeni postopek oddaje javnega naročila. Omejeni postopek je definiran v 6. točki 3. člena ZJN-1, gre pa za postopek, pri katerem sta faza ugotovitve sposobnosti ponudnika ter faza izbire in ocenjevanja predmeta nabave časovno ločeni. V prvi fazi naročnik preveri, ali so kandidati (tj. osebe, ki pokažejo interes za oddajo ponudbe in jih naročnik povabi k oddaji ponudbe v omejenem postopku; 4. točka 3. člena ZJN-1), ki so predložili prijavo v prvi fazi, sposobni izvesti javno naročilo, in jim prizna sposobnost za določeno obdobje. Rezultat prve faze javnega naročila po omejenem postopku je seznam kandidatov za dobavo (ali izvedbo) predmeta javnega naročila. Namen prve faze je ugotoviti sposobnost kandidatov, s čimer si naročnik omeji krog potencialnih ponudnikov in tako v kasnejši fazi vsebinsko (glede na predmet naročila) obravnava manjše število ponudnikov, ki ga lahko vnaprej določi. Naročnik v prvi fazi omejenega postopka tako zbira prijave in ne ponudbe (v civilnopravnem smislu), z njimi pa pridobi izjave o tem, da je določen poslovni subjekt zainteresiran za kasnejšo izpolnitev naročila in preveri njegov interes, da ga naročnik v drugi fazi povabi k oddaji ponudbe. V zvezi s slednjim pa velja tudi ugotoviti, da naročnik ni obvezan, da v obdobju trajanja kvalifikacije sploh izvede kakšno drugo fazo omejenega postopka.

Če ZJN-1 ne določa drugače, veljajo določila za ponudnika tudi za udeležence v postopku ugotavljanja sposobnosti (prva faza) v omejenem postopku in postopku s pogajanji ter kandidate (3. točka 3. člena ZJN-1).

V prvem odstavku 32. člena ZJN-1 je določeno, da naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil. V drugem odstavku 32. člena ZJN-1 pa je določeno, da naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev po prejšnjem odstavku, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje. Naročnik ne sme navajati posameznih blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov ali izdelave.

Prvi odstavek 32. člena ZJN-1 torej preprečuje oziroma prepoveduje naročniku določiti takšne tehnične specifikacije, ki bi posamezne ponudnike (kandidate) ali več ponudnikov (kandidatov) v razmerju do drugih potencialnih ponudnikov (kandidatov) postavljale neupravičeno oziroma iz neobjektivnih razlogov v boljši oziroma ugodnejši položaj. Takšna določba pomeni tudi zagotovitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki kot enega od temeljnih načel javnega naročanja (5. člen ZJN-1). Navedena določba a priori ne prepoveduje posameznih določenih konkretnih tehničnih specifikacij, prepoveduje pa uporabo takšnih, za katere ni objektivno upravičenih razlogov. Prvi stavek drugega odstavka 32. člena ZJN-1 namreč določa, da naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje. Opravičljivost je v tem primeru odvisna od naročnikovih objektivnih potreb in ne od ponudnikovih (kandidatovih) subjektivnih okoliščin (npr. št. 018-001/2007).

ZJN-1 torej domneva, da je zapis določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev nedopusten, pri čemer pa naročniku omogoča, da zatrjuje (in dokaže) nasprotno. Dokazno breme je v tem primeru torej na naročniku (obrnjeno dokazno breme).

Iz vpogleda v 25. člen Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave (stran 11) je razvidno, da je naročnik čas, za katerega priznava sposobnost, razdelil na dve obdobji, in sicer:
- prvo obdobje od 1. 4. 2007 do 31. 8. 2007,
- drugo obdobje od 1. 9. 2007 do 31. 12. 2007.

Navedeno obdobje se prekriva oziroma sovpada z obdobjem, za katerega je naročnik priznal sposobnost kandidatom, ki so predložili prijavo na podlagi javnega razpisa za medicinske pripomočke za rentgenologijo, kardiologijo, očesno kirurgijo in druge medicinske pripomočke (Uradni list RS, št. 108/2005 z dne 2. 12. 2005, št. objave Ob-33487/05). Namreč, naročnik je na podlagi slednjega razpisa kandidatom priznal sposobnost za obdobje od pravnomočnosti obvestila o priznanju sposobnosti do 31. 12. 2007 (točka II.3 javnega razpisa).

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo za obravnavano javno naročilo in ugotovila, da je naročnik v osmem odstavku 11. člena Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave (stran 5) določil: "V specifikaciji zahtev naročnika je naročnik za vrste blaga, ki so predmet tega razpisa, navedel opisna imena in v pripisu "kot" še oznako blaga, ki ga trenutno uporablja z namenom, da se določi nivo kakovosti razpisanega blaga. Prijavitelj mora ponuditi zahtevano blago oz. njej ustrezno paralelo.", v Specifikaciji zahtev naročnika za sporni artikel (ident 662526) pa: "drenaža, kompaktni trikomorni sist., prozorna podvodna zapora, manometer, mehanski regulator vleka (kot Eurosets EU3193) - takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega". S primerjavo zahteve oziroma opisa za sporni artikel (ident 662526) iz obravnavanega postopka oddaje javnega naročila z opisom oziroma zahtevo za artikel pod identom 308153 po razpisu za medicinske pripomočke za rentgenologijo, kardiologijo, očesno kirurgijo in druge medicinske pripomočke (Uradni list RS, št. 108/2005 z dne 2. 12. 2005, št. objave Ob-33487/05) je razvidno, da se opisa za ta identa razlikujeta v dostavku "kot Eurosets EU3193" in zahtevi "- takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega", v drugem pa sta si opisa artikla pod identoma 662526 in 308153 enaka (torej "drenaža, kompaktni trikomorni sist., prozorna podvodna zapora, manometer, mehanski regulator vleka"). Ravno tako je mogoče ugotoviti, da razpisna dokumentacija tokratnega javnega naročila ne vsebuje poglavja 5.a Opis tehničnih in kakovostnih zahtev blaga in torej ne tudi zahtev oziroma opisa "drenaža mora zagotavljati:
- nastavitev sukcije preko vodnega stolpca,
- odzračevanje preko filtra z zapiralno ploščico,
- možnost odzračevanja intrapleuralnega tlaka,
- avtomatični ventil za izpust prekomernega negativnega tlaka,
- možnost molženja cevi",
ki ga je vsebovala razpisna dokumentacija pri identu 308153 (torej prejšnji postopek oddaje javnega naročila).

Iz naročnikovega odgovora iz pojasnil razpisne dokumentacije št. 494-DS/06 z dne 13. 12. 2006 izhaja, da je naročnik obrazložil, da je "v nazivu drenaž razpisanih pod identom 662526 in 308153 določil samo nivo kvalitete ''kot Eurosets EU3193'', v opisih, ki se medsebojno razlikujeta, pa podrobneje določil, katerim pogojem morata zadostiti, da jima bo naročnik priznal sposobnost". Naročnik je tudi navedel, da je "razlog za naše ravnanje /je/ izključna potreba po nabavi drenaž, ki se lahko uporabijo takoj brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnih koli dodatnih pripomočkov in v ničemer ne predstavlja diskriminatornega ravnanja, temveč legitimno zahtevo naročnika, da si na podlagi ustreznih pripomočkov optimalno organizira izvajanje dejavnosti". Naročnik je poleg teh razlogov v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, da strokovne zahteve po 100 % zapiranju drena lahko doseže samo torakalna drenaža, ki ima vgrajen zapiralni sistem (zapiralni sistem je lahko vgrajena ploščica, gumb ali kakršnakoli druga oblika), saj pri zapiranju drena s peanom tega ni mogoče doseči. Naročnik je še navedel, da podani opis identa naročniku zagotavlja varno in kvalitetno drenažo pri vseh posegih.

Za razjasnitev dejanskega stanja je Državna revizijska komisija zaprosila strokovnjaka, da poda svoje stališče do tega, ali sta identa 662526 in 308153 (po opisu iz Specifikaciji zahtev naročnika) (po lastnostih) res enaka. Strokovnjak je v mnenju z dne 9. 3. 2007 pojasnil, da sta drenažna sistema po strokovnih zahtevah oziroma po strokovnih kriterijih v razpisu enaka in torej, da sta specifikaciji naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije za navedena identa enaki. Strokovnjak je tudi pojasnil: "Drenažne sisteme na trgu poznam in sem nekatere med njimi tudi preizkusil, med drugim tudi sistema v reviziji. Vsi sistemi so dobri, varni, učinkoviti, preizkušeni in med medicinskimi pripomočki zavzemajo vsak svoj tržni delež." Strokovnjak je med drugim tudi navedel: "... zaporedna zapiralna plošča na Euro drain s kodo EU3139 omogoča zaporo drenažne povezovalne cevi, kar pomeni zaporo drena. Zaporo potrebujemo za kratek čas, za par sekund pri premikanju bolnika s postelje na posteljo ali pri dvigovanju drenažnega sistema. Veliko bolj enostavno in praktično je, če dren pri premikanju bolnika za par sekund stisnemo ali prepognemo s prsti. Pean pri tem lahko uporabimo ali pa tudi ne. Dren lahko stisnemo s prsti pri obeh drenažnih sistemih, no Euro drain ima zaporedno zapiralno ploščo. ..." Naročnik je v svojem odgovoru št. 57/2007 z dne 14. 3. 2007 navedel, da specifični delovni pogoji z bolniki upravičujejo nabavo artikla s podanimi lastnostmi. Naročnik je tudi navedel, da se je drenažni sistem z zapiralno ploščico v praksi pokazal kot najbolj praktičen in primeren. Naročnik je strokovnjakovo oceno, da gre za marginalne, nebistvene in navijaške pogoje, označil kot subjektivno. Strokovnjak je v dodatnem odgovoru z dne 21. 3. 2007 v zvezi z naročnikovimi argumenti med drugim pojasnil svoje stališče do specifičnosti delovnih pogojev s pacienti in navedel, da se ne more strinjati, da so naročnikovi negovalni in terapevtski postopki pri bolnikih bolj zapleteni kot pri pacientih v zavodu, kjer je zaposlen, zaradi česar ostaja pri svojem mnenju z dne 9. 3. 2007, poleg tega pa je podal mnenje, da je lahko predmet strokovnega mnenja le ocena in razčlenitev hladnih strokovnih kriterijev in tehničnih zahtev ter opis izkušenj s pripomočkom in ne more vsebovati odnos do česa. Strokovnjak je v mnenju z dne 9. 3. 2007 tudi pojasnil, da pogoje "takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega pripomočka" lahko izpolnijo praktično vsi drenažni sistemi na trgu, medtem ko pogoj "kot Eurosets EU3193" le domnevno preferirani artikel.

Vlagatelj z dopisom z dne 14. 3. 2007 odgovoril, da na strokovno mnenje nima pripomb.

Državna revizijska komisija je na dodatno zaprosilo od strokovnjaka 6. 4. 2007 dobila tudi pritrdilen odgovor na vprašanje, ali bi bilo mogoče domnevno preferirani in vlagateljev artikel označiti kot paraleli.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v svojem odgovoru št. 57/2007 z dne 14. 3. 2007 ne oporeka strokovnemu mnenju z dne 9. 3. 2007 v delu, kjer je navedeno, da so "vsi sistemi dobri, varni, učinkoviti, preizkušeni", kot tudi ne delu, kjer je strokovnjak navedel, da "zamuden način priprave drenažnega sistema Pleur-evac-a pri naročniku pomeni samo, da navodila za pripravo niso bila upoštevana." Iz naročnikovega odgovora št. 57/2007 z dne 14. 3. 2007 (kot odločitve o zahtevku za revizijo) izhaja, da naročnik upravičuje nabavo spornega artikla zaradi specifičnosti delovnih pogojev z bolniki, čemur pa strokovnjak glede na enaka oziroma podobna dejanska stanja iz zavoda, kjer je zaposlen, ne more slediti. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v odgovoru št. 57/2007 z dne 14. 3. 2007 navaja, da "se je drenažni sistem z zapiralno ploščico v praksi pokazal kot najbolj praktičen in primeren". Iz slednje naročnikove navedbe je mogoče z uporabo jezikovne razlage in argumenta a contrario razbrati, da ima takšen sistem svoje prednosti, vendar izmed očitno še drugih sistemov, saj naročnik ne zatrjuje, da je sporni sistem edini, ki je praktičen in primeren.

Izhajajoč iz navedb obeh strank in upoštevajoč strokovno mnenje Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik za svojo odločitev o določitvi nekaterih elementov pri opisu spornega identa 662526 ni uspel (zadostno) objektivno upravičiti.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik upravičen sam določiti predmet javnega naročila in njegove zahteve. Ker pa vsaka tehnična ali druga zahteva potencialne ponudnike (kandidate) diferencira na tiste, ki takšno zahtevo izpolnjujejo in tiste, ki jo ne, s tem pa določa tudi krog potencialnih ponudnikov (kandidatov), mora biti za svoje zahteve naročnik zmožen izkazati objektivno upravičene razloge. Če slednjih ne uspe izkazati, naročnikova zahteva ponudnikov ne zgolj diferencira, temveč jih tudi diskriminira (ustvarja torej objektivno neupravičeno razlikovanje med njimi), takšna zahteva pa ni skladna z načelom enakopravnosti med ponudniki (7. člen ZJN-1), kot tudi ne z eno od konkretizacij tega načela, ki je podana v 32. členu ZJN-1.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v razpisno dokumentacijo sicer ni vključil tudi poglavja 5.a Opis tehničnih in kakovostnih zahtev blaga, ki ga je vključil v razpisno dokumentacijo za javni razpis za medicinske pripomočke za rentgenologijo, kardiologijo, očesno kirurgijo in druge medicinske pripomočke (Uradni list RS, št. 108/2005 z dne 2. 12. 2005, št. objave Ob-33487/05) in v katerem je bila navedena ena izmed tehničnih lastnosti (tj. zapiralna ploščica oziroma odzračevanje preko filtra z zapiralno ploščico) lastna artiklu Eurosets EU3193, vendar je v tokratnem postopku oddaje javnega naročila pri opisu identa 662526 z dostavkom "kot Eurosets EU3193" in načinu njegove razlage, kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo, razvidno, da naročnik s takim opisom krši 32. člen ZJN-1.

Državna revizijska komisija je že v sklepu v zadevi št. 018-135/2006 izpostavila, da je naročnik dolžan, da predmet javnega naročila jasno, izčrpno in nedvoumno opiše ter s tem omogoči ponudnikom oziroma prijaviteljem, da lahko pripravijo pravilno in kvalitetno ponudbo oziroma prijavo. Ob navedenem Državna revizijska komisija dodaja, da ni v skladu z namenom ZJN-1, da naročnik z drugačnim sredstvom doseže enak (nedopusten) cilj. Namreč, ni dopustno, da naročnik zaradi razlogov, ki jih ne more objektivno upravičiti, nevtralen opis artikla dopolni z dostavkom "kot ...", tak dostavek pa lahko v konkretnem primeru pomeni še vedno samo možnost ponudbe artikla, ki je naveden za besedo "kot". Na tak način naročnik ponudnike (kandidate oziroma prijavitelje) prikrito diskriminira.

S tem, ko naročnik opis artikla prilagodi zgolj enemu ponudniku, naročnik tudi krši načelo zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-1).

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem konkretnem primeru dostavek "kot Eurosets EU3193" glede na vsebino, ki jo ima (specifične tehnične rešitve, ki so lastne samo izdelku Eurosets EU3193), ne da bi naročnik uspel opravičiti tak dostavek, pri opisu identa 662526 tako ni dopusten, zaradi česar je Državna revizijska komisija v tem delu zahtevku za revizijo sledila in na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ta dostavek razveljavila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi izpostavlja dostavek "- takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega ..."

Najprej velja vlagatelj opozoriti, da zahtevek za revizijo (stran 6), kjer vlagatelj navaja, naj "Državna revizijska komisija obravnava to naročnikovo trditev v luči še omenjene odločitve DRK št. 018-135/06-33-1378, kjer je bilo vlagatelju v celoti ugodeno in je dokazal kot sledi: ... Prvi vlagatelj na podlagi priloženih navodil dokazuje, da je sistem nalivanja oziroma celotne priprave izdelka najhitrejši od vseh ponujenih konkurenčnih setov in se izvede samo v štirih korakih, za kar s potrebuje manj kot eno minuto časa. ..." (poudarila Državna revizijska komisija, podčrtal pa vlagatelj; op. Državne revizijske komisije), ne vsebuje dokaza, ampak zgolj zapis vlagateljevih revizijskih navedb. Državna revizijska komisija je namreč pred obrazložitvijo merita (ki se začne na strani 8 sklepa št. 018-135/2006-33-1378 z dne 12. 5. 2006) zapisala vlagateljeve revizijske navedbe iz zahtevka za revizijo z dne 24. 3. 2006 (gl. strani 3 in 4 sklepa št. 018-135/2006-33-1378 z dne 12. 5. 2006). Nenazadnje je tudi razvidno, da iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-135/2006-33-1378 z dne 12. 5. 2006 ne izhaja dokaz, saj je Državna revizijska komisija zapisala, da vlagatelj (na podlagi priloženih navodil) "dokazuje" (torej nedovršnik), ne pa, da "je dokazal" (torej dovršnik, ki ga uporablja sicer vlagatelj v tokratnem zahtevku za revizijo).

Vlagatelj šteje, da naročnikov odgovor na prvo vprašanje iz dopisa št. 494-DS/06 z dne 13. 12. 2006 ni resničen in utemeljen, služil pa bi samo temu, da bi naročnik prikazal razliko med "starim" in "novim" izdelkom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je strokovnjak v mnenju z dne 9. 3. 2007 zapisal, da "zamuden način priprave drenažnega sistema Pleur-evac-a pri naročniku pomeni samo, da navodila za pripravo niso bila upoštevana.", temu pa naročnik v svojem odgovoru št. 57/2007 z dne 14. 3. 2007 ni oporekal. Ravno tako naročnik ni oporekal temu, da drena ni mogoče stisniti s prsti (prsti kot taki niso pripomoček; op. Državne revizijske komisije). Ker je Državna revizijska komisija že razveljavila dostavek "kot Eurosets EU3193", je v tej luči in ob upoštevanju tega, da se dostavek "- takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega" navezuje na že razveljavljeni dostavek (naročnik namreč v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da dostavek "kot Eurosets EU3139" določa nivo kvalitete torakalne drenaže, na to zahtevo pa se navezuje tudi ta drugi dostavek), razveljavila tudi ta drugi dostavek. Navedeno ne pomeni, da bi naročnik ne smel postavljati ali postaviti posameznih pogojev ali tehničnih zahtev, vendar je treba določbe razpisne dokumentacije v tem smislu upoštevati kot celoto. Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija v tem delu zahtevku za revizijo sledila in na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN tudi ta dostavek razveljavila.

Glede na navedeno prikaz načina uporabe vlagateljevega izdelka pred Državno revizijsko komisijo ni bil potreben.

Državna revizijska komisija pa v obravnavanem primeru ni sledila vlagateljevi zahtevi po razveljavitvi razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na opis identa 662526 v celoti, in torej še preostalega dela opisa identa 662526 (drenaža, kompaktni trikomorni sist., prozorna podvodna zapora, manometer, mehanski regulator vleka), saj vlagatelj ni izkazal argumentov za tako ravnanje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj sklicuje na načelo zakonitosti in tudi temeljna načela javnega naročanja (enakopravnost ponudnikov, zagotavljanje konkurence med ponudniki, transparentnost), vendar pa kršitev teh načel ne le, da ni utemeljil, ampak ni v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN niti (verjetno) izkazal možnosti nastanka škode, če bi naročnik na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije (v nerazveljavljenem delu) postopek oddaje javnega naročila nadaljeval.

Med strankama ni spora o tem, da je naročnik vlagatelju priznal sposobnost po postopku oddaje javnega naročila za medicinske pripomočke za rentgenologijo, kardiologijo, očesno kirurgijo in druge medicinske pripomočke (Uradni list RS, št. 108/2005 z dne 2. 12. 2005, št. objave Ob-33487/05) in da je naročnik z vlagateljem sklenil pogodbo za že eno šestmesečno obdobje. Glede na navedeno je mogoče ugotoviti, da je prva faza prejšnjega postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku nedvomno že pravnomočna. Dejstvo, da je vlagatelj z naročnikom sklenil že eno pogodbo (in sicer za prvo šestmesečno obdobje) po priznanju sposobnosti po prejšnjem postopku oddaje javnega naročila, ne more vplivati na vlagateljev položaj v smislu, da bi mu zaradi tega lahko nastala škoda v tem postopku, če bi (oziroma bo) vlagatelj lahko enakopravno sodeloval tudi po tem novem postopku. Vlagatelj bi (oziroma bo) namreč lahko znova predložil prijavo in pridobil posel tudi po novem postopku oziroma po izvedbi druge faze novega postopka.

S tem, ko naročnik razpisuje novo javno naročilo, ni mogoče trditi, da ravna v nasprotju z načelom konkurence. Konkurenca se namreč lahko celo še poveča.

Naročnik je v tem primeru javni razpis tudi objavil v uradnih glasilih in dokumentira postopek oddaje javnega naročila. Naročnik s tem zagotavlja tudi transparentnost postopka. Nesporno je namreč, da se je vlagatelj s tem postopkom oddaje javnega naročila seznanil.

Vlagatelj ravno tako ni izkazal, v čem bi naročnik kršil načelo enkopravnosti ponudnikov. še sam vlagatelj priznava, da je naročnik z vlagateljem sklenil pogodbo do 31. 12. 2006. Za nadaljnji obdobji pa se bi oziroma bo moral vlagatelj potegovati s predložitvijo ponudbe, zaradi česar tudi ni mogoče ugotoviti, da bi bil ravno vlagatelj tisti ponudnik, ki bi dobil javno naročilo. Tudi predložitev ponudbe same je vedno v ponudnikovi poslovni sferi. Naročnik nenazadnje druge faze omejenega postopka oddaje javnega naročila ni zavezan izpeljati, v tako ravnanje pa ga ne moreta prisiliti ne vlagatelj ne Državna revizijska komisija. Vlagatelj ima namreč le upravičenje, da ga naročnik k oddaji ponudbe za drugo fazo povabi, če bi naročnik drugo fazo tudi razpisal.

O kršitvi načela zakonitosti se Državna revizijska komisija ne more izjasniti, saj je vlagatelj ni utemeljil, oziroma ni pojasnil, kako naj bi bilo naročnikovo ravnanje v spornem primeru nezakonito oziroma da bi bilo kršeno načelo zakonitosti.

V zvezi z navedbami glede zmanjševanja količin po postopku oddaje javnega naročila za medicinske pripomočke za rentgenologijo, kardiologijo, očesno kirurgijo in druge medicinske pripomočke (Uradni list RS, št. 108/2005 z dne 2. 12. 2005, št. objave Ob-33487/05) Državna revizijska komisija ugotavlja, da se ne nanašajo na obravnavani postopek oddaje javnega naročila, zato tudi ne morejo biti predmet presoje v tem postopku.

Državna revizijska komisija tako povzema, da naročnik v konkretnem primeru ni v zadostni meri pojasnil razlogov, ki objektivno opravičujejo postavljene tehnične zahteve naročnika glede navedbe "(kot Eurosets EU3193) - takojšnja uporaba brez dodatnih opravil in brez uporabe kakršnegakoli drugega" pri identu 662526, zaradi česar je v tem delu sledila zahtevku za revizijo in na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ta del opisa za ident 662526 razveljavila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo:
- sestava zahtevka za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV,
- materialni stroški v višini 2 %, povečani za 20 % DDV,
- zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV,
- stroški izvedenca v višini 1.000 eurov,
- taksa.

Državna revizijska komisija je pri določitvi povračila stroškov izhajala iz "letne ocenjene vrednosti skupine z DDV", kot je zapisana v Specifikaciji zahtev naročnika, in sicer 27.000.000 tolarjev z DDV. Navedena vrednost je takšna, da je v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003 in 70/2003 - popr.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) mogoče obračunati 1.400 odvetniških točk.

Državna revizijska komisija skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, upoštevajoč dosežen uspeh ter Odvetniško tarifo in vrednost odvetniške točke (1 odvetniška točka = 0,459 eurov) vlagatelju priznava povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo:
- stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 700 odvetniških točk (polovica možnih), povečanih za 20 % DDV, kar znese 385,56 eurov,
- materialnih stroškov v višini 2 % od vrednosti 700 odvetniških točk (14 odvetniških točk), povečanih za 20 % DDV, kar znese 7,71 eurov,
- stroškov za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 25 odvetniških točk (polovica možnih), povečanih za 20 % DDV, kar znese 13,77 eurov,
- stroškov za predujem za sestavo strokovnega mnenja v višini 450 eurov (polovica od dejanskih stroškov, ki so znašali 900 eurov),
- takse v celoti.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priglašenimi stroški, saj zanje ni pravne podlage. Državna revizijska komisija je vlagatelju glede na dosežen uspeh v postopku priznala polovico stroškov za odvetniške storitve in sestavo strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija je pri povračilu stroškov upoštevala tudi določbe ZUE, ki določajo preračunavanje tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006 z dne 11. julija 2006 o spremembi Uredbe (ES) št. 2866/98 o menjalnih razmerjih med eurom in valutami držav članic, ki sprejmejo euro.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.691,62 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve, po preteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema te odločitve do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Ker je vlagatelj za izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka založil 1.000 eurov, dejanski stroški pa so znašali 900 eurov, se preostanek založenega predujma v višini 100 eurov vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 10. 4. 2007

Predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Splošna bolnišnica Maribor, Ljubljanska 5, 2000 Maribor,
- odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/I, 1001 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.