018-092/2007 Elektro Maribor d.d.

Številka: 018-092/2007

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata in predsednika Sama Červeka ter članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo opreme 110 kV (GIS) s priključki za RTP Mačkovci ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje ISKRA SISTEMI d.d., Stegne 21, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.04.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavita 2.1. točka (Dokazilo o ponudnikovi finančni in poslovni sposobnosti) točke 2 Pogojev za priznanje sposobnosti ponudnika, v delu, ki se nanaša na predložitev mnenja banke o ponudnikovi boniteti in v delu, ki se nanaša na določanje finančne ustreznosti glede na kriterije iz Zakona o finančnem poslovanju podjetij ter 3.1. točka (Dokazila o razpolaganju z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi in reference) točke 3 Pogojev za priznanje sposobnosti ponudnika, v delu, ki se nanaša na zahtevo po vsaj 300 proizvedenih polj napetostnega nivoja 110-170 kV v zadnjih treh letih.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 680,82 â??, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 137-139/06, pod št. objave Ob-36413/06, objavil javni razpis po odprtem postopku za oddajo javnega naročila za dobavo in montažo opreme 110 kV (GIS) s priključki za RTP Mačkovci.

Vlagatelj je še pred javnim odpiranjem ponudb zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila.
1) Vlagatelj navaja, da razpisna dokumentacija določa, da mora ponudnik izkazati ustrezne reference in sicer, da je proizvajalec, blaga katerega ponuja ponudnik, proizvedel vsaj 300 polj napetostnega nivoja 110 kV ali več v zadnjih treh letih. Na podlagi Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, štev. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) lahko naročnik zahteva, da ponudniki predložijo seznam najpomembnejših dobav in storitev, ki so jih opravili v preteklih treh letih pred datumom oddaje ponudbe. Seveda morajo biti takšne zahteve skladne z obsegom javnega naročila oz. v sorazmerju, saj bi v nasprotnem primeru naročnik lahko zahtevane reference uporabil kot sredstvo za nedopustno omejevanje konkurence. Nesporno bi kot zadosten dokaz tehnične sposobnosti ponudnika zadoščalo, da bi naročnik kot zahtevane reference določil, da mora ponudnik izkazati, da je proizvajalec, ki proizvaja blago, ki ga ponuja ponudnik, proizvedel nekaj (na primer 30, nikakor pa ne 300) polj zahtevanega napetostnega razreda, ob tem pa bi naročnik zahteval, da mora ponudnik dokazati, da ta proizvedena polja uspešno obratujejo v določenem ustrezno dolgem časovnem obdobju. Tehnična sposobnost ponudnika oz. kvaliteta proizvedenega blaga je namreč v bistveno večji meri izkazana s tem, kako dolgo proizvedena polja obratujejo, kot pa s tem, koliko polj je proizvajalec proizvedel. Ob tem je potrebno upoštevati, da je zahtevano število referenc v velikostnem razredu vseh polj napetostnega razreda na področju Republike Slovenije. Ker zahtevane reference v ničemer ne izkazujejo ponudnikove tehnične sposobnosti in ker niso povezane s predmetom javnega naročila, vlagatelj pa referenc v zahtevanem obsegu nima, je vlagatelju protipravno onemogočeno, da bi sodeloval v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.
2) Vlagatelj dalje navaja, da razpisna dokumentacija določa, da mora ponudnik priložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 3% od ocenjene vrednosti javnega naročila, katera znaša 1.129.607,00 EUR. Vsi ponudnik morajo tako, neodvisno od tega, koliko znaša njihova ponudbena cena, zagotoviti bančno garancijo v znesku 33.888,21 EUR. Ponudniki bodo ponudili različne ponudbene cene, kar pomeni, da bo njihova obveznost, izpolnitev katere morajo zavarovati s predložitvijo bančne garancije za resnost ponudbe, različna, kljub temu pa naročnik od vseh ponudnikov zahteva, da predložijo bančno garancijo v enakem znesku. To pomeni, da bo ponudnik, ki ponuja nižjo ponudbeno ceno, v primerjavi s ponudnikom, ki ponuja višjo ponudbeno ceno (hipotetično celo nad ocenjeno vrednostjo), neupravičeno diskriminiran, saj morata oba ponudnika predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v enakem znesku. Takšna neupravičena diskriminacija pa je v nasprotju z načelom enakega obravnavanja ponudnikov.
3) Vlagatelj navaja tudi, da razpisna dokumentacija določa, da mora ponudnik priložiti "Mnenje banke o ponudnikovi boniteti." Vlagatelj najprej opozarja, da naročnik ni določil, kateri so bistveni elementi, ki morajo biti predstavljeni v tem mnenju oz. kakšna mora biti vsebina tega mnenja ter kaj mora iz tega mnenja izhajati. Neodvisno od tega, da je sama zahteva po predložitvi navedenega mnenja banke nejasna, pa je ta zahteva tudi diskriminatorna, saj banke ocenjujejo bonitete po različnih metodah. Tako bi npr. lahko prišlo do situacije, ko bi ponudnik A prejel boljšo oceno bonitete svojega poslovanja kot ponudnik B, kljub temu, da bi bil slednji manj zadolžen in bi obveznosti poravnaval bolj redno kot ponudnik A. Zahteva naročnika, da morajo ponudniki priložiti mnenje banke o boniteti svojega poslovanja je tako diskriminatorna, zaradi navedene določbe razpisne dokumentacije pa bi prišlo v obravnavani zadevi tudi do tega, da bi naročnik prejel neprimerljive ponudbe.
4) Vlagatelj navaja še, da razpisna dokumentacija glede opreme oz. kablov zahteva, da mora ponudnik priložiti "â?? Certifikat ISO 9000 ali podobno proizvajalca opreme, kablov ..." (stran 18 in 19 razpisne dokumentacije). Naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančno določil, katere certifikate proizvajalca opreme oz. kablov bo štel za primerne, saj si je pojem "in podobno" mogoče razlagati na več načinov. Sam certifikat, ki ga ima proizvajalec opreme oz. kablov, bistveno vpliva na ceno opreme oz. kablov. Tako je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji določil, da mora ponudnik ponudbi priložiti certifikat ISO 9000 ali podobno, povzročil, da bi bile ponudbe, sestavljene na podlagi takšne razpisne dokumentacije, neprimerljive. Naročnik bi namreč, v primeru, če proizvajalec opreme oz. kablov ne razpolaga s certifikatom ISO 9000, sam povsem arbitrarno odločal o tem, ali je certifikat proizvajalca opreme oz. kablov, ki jih ponuja ponudnik, "podoben" certifikatu ISO 9000 v takšni meri, da izpolnjuje citirano zahtevo razpisne dokumentacije.
Vlagatelj se v zvezi s predmetnim očitkom v nadaljevanju sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije opr. št. 018-395/05 in opr. št. 018-11/05.
5) Na koncu vlagatelj navaja, da je iz tehnične specifikacije razvidno, da je naročnik razpisno dokumentacijo prilagodil točno določenemu ponudniku, kar je v nasprotju z ZJN-1, zahtevane karakteristike pa niso v nikakršni povezavi s predmetom javnega naročila. Naročnik tako zahteva enopolno izolirano stikališče, čeprav je na tej napetosti že več kot desetletje v uspešnem obratovanju prek 500 tropolno izoliranih stikališč.
Čeprav je za stikališče (5 polj) v zgradbi 10 m prostora, se zahteva širina polja 1200 mm. Pri razpoložljivem prostoru, v katerega bo vgrajena dobavljena oprema, bi naročnik kot dopustne lahko dopustil širine do 1500 mm, s tem pa v celoti zadostil tudi načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj je ponudba opreme v tem razredu velikosti (tj. do 1500 mm) bistveno večja kot v velikostnem razredu, ki ga zahteva naročnik. Ker je naročnik, kot dopustne širine določil širine do 1200 mm, pa je tako bistveno omejil konkurenco med ponudniki v korist enega od ponudnikov, ki ponuja navedeno širino.
Razpisna dokumentacija prav tako podrobno definira zahteve izvedbe pogonov odklopnikov in se opredeljuje za eno varianto, čeprav ta del ne vpliva na funkcionalnost stikališča, pri čemer drugi načini pogonov, ki se uporabljalo na razpisani opremi po svetu, kažejo popolnoma enake karakteristike.
Razpisna dokumentacija opredeljuje enake razmake polj, čeprav to nima nikakršnega vpliva na funkcionalnost oz. tehnične karakteristike, dostopnost do njih pa mora biti v vsakem primeru zagotovljena. Navedena zahteva naročnika je zgolj "estetske" narave, vendar pa je ob tem potrebno upoštevati, da takšne "estetske" zahteve, ki na funkcionalnost dobavljene opreme v ničemer ne vplivajo, povzročajo neupravičeno diskriminacijo med ponudniki.
Vlagatelj naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga, da predmetni postopek oddaje javnega v celoti razveljavi ter vlagatelju povrne vse stroške revizijskega zahtevka po priloženem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom št. 12-MP/JN-157/07, z dne 05.03.2007, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.
Naročnik zatrjuje, da z razpisno dokumentacijo ni favoriziral določenih ponudnikov, temveč je skozi zahtevane tehnične pogoje in tehnično specifikacijo poskušal omejiti nabor potencialnih proizvajalcev navedene opreme s ciljem pridobitve ekonomsko najugodnejše ponudbe in posledično dobavo kakovostne in zanesljive tehnološke opreme.
V zvezi z navedbami vlagatelja pod točko 1 (izkaz tehnične sposobnosti) naročnik navaja, da je razpisna dokumentacija pisana na način, da zahtevane tehnične pogoje oziroma dokazila o razpolaganju z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi in reference izkažejo proizvajalci tovrstne opreme in ne ponudniki predmeta javnega naročila. Ponudnik tako izkaže tehnične pogoje in reference na osnovi referenc proizvajalca. Ponudnik mora nuditi opremo proizvajalca, kateri izpolnjuje zahtevane pogoje oziroma izkazuje zadostne reference. Z ozirom na nabor proizvajalcev tovrstne opreme v svetu ponudniku v nobenem primeru ni onemogočeno sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.
V zvezi z navedbami vlagatelja pod točko 2 (bančna garancija) naročnik navaja, da imajo v navedenem primeru vsi ponudniki, ki želijo sodelovati v postopku oddaje ponudb, primerljive oziroma enake stroške financiranja pridobitve garancije za resnost ponudbe, kar po mnenju naročnika ni neupravičeno diskriminatorno. V postopkih javnih naročil je običajno, da se predloži bančna garancija za resnost ponudbe v procentih od ocenjene vrednosti javnega naročila. V nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila se bančna garancija za dobro izvedbo posla in bančna garancija za odpravo napak v garancijskem roku vežeta na ponudbeno oziroma na pogodbeno vrednost.
V zvezi z navedbami vlagatelja pod točko 3 (ponudnikova boniteta) naročnik navaja, da je zahteval navedeno mnenje v duhu dobrega gospodarja z namenom, da spozna svojevrstno "zdravje" ponudnika. Obenem pa naročnik poudarja, da se v okviru razpisne dokumentacije boniteta ponudnikov nikjer ne primerja oz. ocenjuje, kar pomeni, da navedena zahteva ne more biti diskriminatorna.
V zvezi z navedbami vlagatelja pod točko 4 (certifikat ISO 9000 ali podobno) naročnik navaja, da v okviru pogojev s katerimi ponudnik izkaže zadostne tehnične zmogljivosti zahteva, da ima proizvajalec certifikat ISO 9000 ali podobno. Naročnik navaja, da ni želel omejiti zahteve na točno določen standard, kar je razvidno iz tega, da je zahtevan certifikat iz skupine standardov ISO 9000 ali podobno. Iz zahteve je razvidno tudi, da je zahtevan certifikat proizvajalca in ne ponudnika. Zahtevan certifikat imajo vsi ali vsaj velika večina svetovnih proizvajalcev navedene tehnološke opreme in je neke vrste garancija. Posedovanje certifikata zagotavlja, da proizvajalec obvladuje sistem vodenja kakovosti, kar posledično pomeni izdelavo kvalitetne in zanesljive tehnološke opreme. V kolikor ponudniku ni bila jasna zahteva "ali podobno" bi lahko zahteval dodatno obrazložitev razpisne dokumentacije.
V zvezi z navedbami vlagatelja pod točko 5 (tehnična specifikacija) naročnik navaja, da v razpisni dokumentaciji ni favoriziral določenih ponudnikov oziroma ni prilagodil razpisne dokumentacije točno določenemu ponudniku, temveč je skozi zahtevane tehnične pogoje in tehnično specifikacijo opredelil zahteve opreme s ciljem pridobitve kakovostne in zanesljive tehnološke opreme. Zahtevane karakteristike postroja 110 kV; tropolno izolirano stikališče in ne enopolno kot trdi vlagatelj, širina polj, izvedba pogonov, razmake polj in ostale zahteve iz tehnične specifikacije v ničemer ne omejujejo ponudnika, saj navedene zahteve izpolnjujejo vsi svetovno priznani oziroma vodilni proizvajalci navedene tehnološke opreme.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 12.03.2007, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 12-MP/JN-189/07, z dne 14.3.2007, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 19.03.2007 od naročnika in od Slovenskega inštituta za standardizacijo zahtevala dodatna pojasnila. Državna revizijska komisija je dodatna pojasnila prejela dne 21.03.2007.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju dodatnih pojasnil, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je razpisna dokumentacija v določenih segmentih nejasna ter zatrjuje, da so nekatere zahteve v njej diskriminatorne, da jih izpolnjuje le en ponudnik in da niso povezane s predmetom obravnavanega javnega naročila. Vlagatelj tudi oporeka naročnikovi zahtevi, ki se nanaša na določitev višine zneska v Bančni garanciji za resnost ponudbe.


Vlagatelj uvodoma očita naročniku, da zahteva iz točke 3.1. točke 3 (Tehnični pogoji) Pogojev za priznanje sposobnosti ponudnika (6.4. točka razpisne dokumentacije) ni določena skladno z obsegom javnega naročila in je kot takšna diskriminatorna.

Pregled razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik v sporni točki od ponudnikov (med drugim) zahteval, da mora proizvajalec opreme GIS oziroma kablov 110 kV izkazati "vsaj 300 proizvedenih polj napetostnega nivoja 110 - 170 kV v zadnjih treh letih".
Navedeno zahtevo je potrebno obravnavati kot pogoj v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1, ki določa, da je pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Pogoje (razen tistih, ki so določeni že v samem zakonu - prvi, drugi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1) lahko naročnik določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan upoštevati zahtevo, da pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni. V skladu z zakonom posameznemu pogoju ni mogoče očitati, da je neupravičeno diskriminatoren takrat, kadar je določen "â?? v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija strukturirana tako, da ponudniki na predmetnem javnem razpisu lahko nastopijo bodisi v vlogi proizvajalca (in hkrati tudi kot prodajalec in montažer svoje opreme) bodisi zgolj v vlogi prodajalca in montažerja opreme, ki jo izdelujejo druga podjetja (proizvajalci). Iz pregleda razpisne dokumentacije namreč izhaja, da se določene zahteve nanašajo izključno na proizvajalce (v to skupino so med drugim zajete zlasti vse tehnične zahteve in med njimi tudi sporni pogoj, to je zahteva, ki se nanaša na izkaz "vsaj 300 proizvedenih polj napetostnega nivoja 110 - 170 kV v zadnjih treh letih", drugi pogoji (statusni in ekonomsko-finančni) pa se nanašajo na same ponudnike (ki so lahko, kot že zapisano v tem odstavku, bodisi proizvajalci ali prodajalci, oboji pa nastopajo tudi v vlogi montažerjev ponujene opreme). Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo.

Pač pa je med strankama spor v tem, ali je sporni pogoj (v delu, ki se nanaša na zahtevano višino proizvedenih polj - torej na vsaj 300 proizvedenih polj) določen (ne)diskriminatorno oziroma v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).
Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je naročnik sporno zahtevo uporabil kot sredstvo za nedopustno omejevanje konkurence, pri čemer poudarja, da bi kot zadosten dokaz tehnične sposobnosti posameznega ponudnika nesporno zadoščalo, da je proizvajalec proizvedel nekaj - na primer 30, nikakor pa ne (vsaj) 300 polj zahtevanega napetostnega razreda in še ugotavlja, da bi lahko naročnik tudi zahteval, da mora ponudnik dokazati, da izkazana polja uspešno obratujejo v določenem, ustrezno dolgem časovnem obdobju. Vlagatelj namreč meni, da je tehnična sposobnost ponudnika oziroma kvaliteta proizvedenega blaga v bistveno večji meri izkazana s tem, kako dolgo proizvedena polja obratujejo, kot pa s samo količino proizvedenih polj. Zaradi lažje predstave o tem, na kakšno količino proizvedenih polj se zahteva nanaša, je vlagatelj navedel, da je zahtevano število (vsaj 300) polj v velikostnem razredu vseh polj napetostnega razreda na celotnem področju Republike Slovenije.
Kljub jasno navedenim argumentom vlagatelja pa je naročnik slednje zavrnil z zgolj pavšalno ugotovitvijo o tem, da se sporna referenca nanaša na proizvajalca tovrstne opreme in da glede na nabor proizvajalcev takšne opreme v svetu ponudniku v nobenem primeru ni onemogočeno sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Ker iz naročnikovih pavšalnih navedb ni bilo mogoče razbrati razloga, zaradi katerega je zahteval izkaz tolikšnega števila napetostnih polj, ga je Državna revizijska komisija v zvezi s tem zaprosila za pojasnila (drugi odstavek 21. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija ga je v ta namen pozvala, naj ji pojasni, kako je predmetni pogoj povezan s predmetom obravnavanega javnega naročila oziroma zakaj meni, da je določen v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Prejeta dodatna pojasnila Državne revizijske komisije niso prepričala. Državna revizijska komisija sicer sprejema ugotovitve naročnika, da nabora polj ni omejil zgolj na nazivno napetost 123 kV (temveč je zaobjel naprave več napetostnih nivojev), da je zahtevano število polj naprave in ne naprave GIS (posamezne naprave pa, odvisno od konfiguracije, lahko štejejo od 1 polja do 23 polj in celo več) ter da proizvajalec ni omejen na območje EU. Ker pa naročnik, kot je mogoče razbrati tako iz sklepa, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, kot tudi iz dodatnih pojasnil, razloge za sprejem spornega pogoja utemeljuje predvsem na dejstvu, da obravnavano zahtevo izpolnjuje veliko število proizvajalcev (istočasno pa priznava, da ne pozna vseh relevantnih svetovnih proizvajalcev) in zlasti zato, ker razen navedenega razloga (ki glede na prej zapisano ni prepričljiv) ni podal nobenih drugih argumentov oziroma povezave spornega pogoja s samim predmetom, ki bi izkazovali, da je določen v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1), je Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo sledila. K nasprotnemu stališču je ni prepričalo niti naročnikovo zatrjevanje, da je izdelava razpisane naprave tehnološko zelo zahtevna in da mora slednja v vsej (njeni) življenjski dobi delovati zanesljivo. Državna revizijska komisija sicer glede slednjega v celoti pritrjuje naročniku, vendar pa ponovno poudarja, da naročnik v ničemer ni pojasnil (čeprav je takšno možnost imel tudi tekom revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo), zakaj naj bi moral proizvajalec razpisane naprave izkazati ravno tolikšno število polj, oziroma se ni izrekel o vlagateljevi trditvi o tem, da naj bi bila kvaliteta proizvedenega blaga v bistveno večji meri izkazana s tem, kako dolgo proizvedena polja obratujejo, kot pa z njihovo količino, oziroma se je slednjemu izognil z ugotovitvijo, da je na svetu dovolj veliko število proizvajalcev, ki takšno zahtevo izpolnjujejo.

Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj navedel dovolj prepričljive razloge, ki govorijo v prid zaključku, da je obravnavana zahteva negativno vpliva na konkurenco med možnimi ponudniki oziroma, da sporni pogoj ni določen v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila", s čimer je naročnik prekršil tako prvi odstavek 42. a člena ZJN-1 kot tudi določila 5. in 7. člena ZJN-1. Navedenih trditev vlagatelja naročnik v revizijskem postopku ni uspel ovreči, zato je Državna revizijska komisija na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu ter na podlagi proste presoje dokazov (prvi odstavek 7. člena in 8. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04 in 10/04; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v postopku revizije javnih naročil, predmetnemu očitku sledila.

Vlagatelj v nadaljevanju oporeka naročnikovi zahtevi iz 4.7.1. točke razpisne dokumentacijo (Zavarovanje resnosti ponudbe), s katero je naročnik med drugim zahteval, da morajo ponudniki "priložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 3% od ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila". Vlagatelj se s postavljeno zahtevo ne strinja iz razloga, ker je višina slednje vezana na ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila in ne na ponudbeno vrednost posamezne ponudbe.
Vrsto, vsebino in roke finančnih zavarovanj, katera mora v postopkih javnega naročanja predložiti ponudnik za zavarovanje izpolnitve svojih obveznosti, ureja Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/04 in 87/04; v nadaljevanju: Pravilnik). Višina bančne garancija za resnost ponudbe se, skladno z določilom 7. člena Pravilnika, izda v višini do največ 10% od vrednosti javnega naročila ali dela javnega naročila na katerem konkurira ponudnik (bančna garancija za resnost ponudbe se tako veže na vrednost posameznega javnega naročila, za razliko od preostalih dveh garancij, ki jih je naročnik zahteval v predmetnem postopku, ki sta, skladno z 9. in 10. členom Pravilnika, odvisni od vrednosti pogodbe - bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma od vrednosti posla, za katerega se daje - bančna garancija za odpravo napak v garancijskem roku). Ker je torej naročnik pri spornem pogoju v celoti ravnal v skladu s Pravilnikom, je Državna revizijska komisija predmetni očitek zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na naročnikovo zahtevo po predložitvi mnenja banke o ponudnikovi boniteti. Vlagatelj se s predmetno zahteva ne strinja iz razloga, ker v njej, kot navaja, niso predstavljeni bistveni elementi, ki naj bi jih predloženo mnenje izkazovalo, navedeno pa naj bi ob dejstvu, da banke ocenjujejo boniteto po različnih metodah, lahko vodilo do diskriminacije med ponudniki oz. (vsaj) do oddaje medsebojno neprimerljivih ponudb. Vlagateljev očitek je utemeljen.
Pregled razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik v podtočki 2.1. (Dokazilo o ponudnikovi finančni in poslovni sposobnosti) točke 2 (Ekonomsko - finančni pogoji) Pogojev za priznanje sposobnosti ponudnika od ponudnikov (med drugim) zahteval (Način dokazovanja - obvezna dokazila) "originalno Potrdilo poslovne banke, iz katerega bo razvidno, da ponudnikov transakcijski račun v zadnjih šestih mesecih pred dnevom odpiranja ponudb ni bil blokiran, originalno Mnenje banke o ponudnikovi boniteti: potrdilo in mnenje mora odražati aktualno stanje in ne sme biti starejše od 60 dni od dneva odpiranja ponudb, ponudnik priloži v originalu; v kolikor ima ponudnik odprtih več poslovnih računov in pri več poslovnih bankah, mora predložiti potrdila za vsak račun pri vsaki od poslovnih bank".
V razdelku, ki se nanaša na ekonomsko - finančne pogoje, je naročnik, poleg spornega dokazila, zahteval še BON1/P ter Izkaz poslovnega izida in bilanco stanja za zadnja tri leta 2003, 2004 in 2005.
Na koncu vseh štirih navedenih dokumentov, ki jih je naročnik zahteval v okviru Ekonomsko - finančnih pogojev, je naročnik zapisal še: "Finančna ustreznost se določa glede na kriterije Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/1999 z dopolnitvami in spremembami)". Citirano navodilo se, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, razteza na vse štiri zgoraj predstavljene (in zahtevane) dokumente (oz. ekonomsko - finančne pogoje) torej (tudi) na sporni pogoj.
Ob navedenem se ni mogoče strinjati z naročnikom v tem, "da se v okviru razpisne dokumentacije boniteta ponudnikov nikjer ne primerja oz. ocenjuje, kar pomeni, da navedena zahteva ne more biti diskriminatorna" in da je navedeno mnenje zahteval zgolj "v duhu dobrega gospodarja z namenom, da spozna svojevrstno zdravje ponudnika".
Iz zgoraj predstavljene razpisne dokumentacije namreč izhaja, da bodo morali ponudniki predložiti mnenje poslovne banke o ponudnikovi boniteti (ki mora odražati aktualno stanje, ne sme biti starejše od 60 dni ter mora biti predloženo v originalu), katerega finančna ustreznost se bo presojala glede na kriterije iz Zakona o finančnem poslovanju podjetij.
Ob citirani formulaciji postavljenega pogoja je potrebno ne le pritrditi vlagatelju v tem, da mnenja o boniteti strank, ki jih izdajajo poslovne banke medsebojno niso primerljiva, saj se izdajajo na osnovi različnih kriterijev, temveč tudi ugotoviti (tudi v povezavi s predhodno zapisanim), da je zgoraj citirano navodilo nedorečeno oziroma oblikovano na takšen način, da ne daje zadostnega zagotovila za objektivno presojo ponudb. Ob pomanjkanju objektivnih parametrov na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati o (ne)izpolnjevanju navedenega pogoja, pa se lahko utemeljeno zastavi vprašanje naročnikove objektivnosti. Naročnik namreč pri oblikovanju spornega pogoja ni podal jasne razlage, kaj bo pod pojmom "kriteriji iz Zakona o finančnem poslovanju podjetij" dejansko upošteval, saj ni zapisal kaj (najmanj) bi moralo takšno mnenje izkazovati, da bo posameznemu ponudniku finančna ustreznost (že) priznana. Zapisano velja v obravnavanem primeru še toliko bolj, saj se mnenja poslovnih bank o boniteti strank med različnimi bankami razlikujejo (slednje se, kot že zapisano, izdajajo na podlagi različnih parametrov). Ob upoštevanju dejstva, da bodo ponudniki (najverjetneje) predložili mnenja različnih poslovnih bank, bo objektivna presojanja slednjih, ob zgoraj predstavljeni razpisni dokumentaciji, praktično nemogoča.

Kot že zapisano v tej obrazložitvi, je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave (10. točka 3. člena ZJN-1). Na neizpolnjevanje pogojev pa je skladno z ZJN-1 vezana tudi (pravna) kvalifikacija "pravilne ponudbe" v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1 (ki določa, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije) in posledično tudi njena nadaljnja "usoda". Naročnik mora namreč po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne (prvi odstavek 76. člena ZJN-1). Zaradi opisane (pravne) narave pogojev je torej nujno, da naročnik, ko se na podlagi zahtev zakona ali avtonomne odločitve odloči določena dejstva opredeliti kot pogoje, le-te oblikovati jasno, koncizno in nedvoumno oziroma na takšen način, da dopuščajo možnost oddaje pravilnih (in s tem primerljivih) ponudb ter hkrati tako, da izključujejo vsakršen dvom v njegovo objektivnost pri presoji izpolnjevanja le-teh.

Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo zahtevo, ki jo je zapisal v točko 3 (Tehnični pogoji), in sicer v 5. alinejo podtočke 3.1. Naročnik je v spornem delu razpisne dokumentacije zahteval od ponudnikov, da morajo predložiti "Certifikat ISO 9000 ali podobno proizvajalca opreme, kablov". Vlagatelj zatrjuje, da je pojem "ali podobno" mogoče razlagati na več načinov, s tem pa naj bi naročnik povzročil, da bodo prejete ponudbe neprimerljive. Državna revizijska komisija je v zvezi s tem zaprosila za mnenje Slovenski inštitut za standardizacijo, šmartinska 140, Ljubljana (v nadaljevanju: Inštitut) oziroma je slednjemu zastavila vprašanje, katere dokumente bo moral naročnik (ob upoštevanju predmeta javnega naročila) na podlagi zgoraj citirane zahteve od ponudnikov (proizvajalcev) sprejeti. Iz prejetih pojasnil je mogoče razbrati, da si certifikat ISO 9000 organizacija lahko pridobi, ko izpolnjuje v standardu ISO 9001 navedene zahteve. Standard ISO 9001:2000 določa zahteve za sistem vodenja kakovosti (Sistem vodenja kakovosti), delovanje vodstva (Odgovornost vodstva), ravnanje z viri (Vodenje virov), izvajanje osnovne dejavnosti (Realizacija proizvoda) in nadzor (Merjenje, analize in izboljšanje). Glede na ohlapno dikcijo (o tem, da je zahteva zapisana ohlapno se strinja tudi Inštitut) bo moral naročnik sprejeti vse certifikate in druga dokazila, ki se bodo nanašali na organizacijo samih podjetji - torej vse dokumente, ki se bodo nanašali na samo podjetje (proizvajalca) in ne (tudi) na njihove proizvode. V le-teh pa bodo najverjetneje zajeti zlasti posamezni segmenti iz zgoraj predstavljenega standarda ISO 9001:2000.
Ponudniki bodo torej v namen izkazovanja spornega pogoja (poleg ali namesto Certifikata ISO 9000) lahko priložili različne dokumente proizvajalca razpisane opreme, ki bodo na kakršenkoli način izkazovali zahteve, ki so primerljive segmentom iz zgoraj predstavljenega standarda oziroma, ki bodo izkazovali njihovo organizacijo poslovanja. Ker takšen pogoj omogoča ponudnikom, da ga lahko izpolnijo na različne načine oziroma da se lahko (v zgoraj predstavljenem okviru) sami odločijo, katere dokumente v dokaz izpolnjevanja slednjega bodo ponudili, je Državna revizijska komisija, predmetni očitek vlagatelja zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem še ugotavlja, da je v zadevi pod opr. št. 018-11/05, na katero se sklicuje vlagatelj, zapisala prav to, čemur v tem delu zahtevka za revizijo oporeka vlagatelj.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na ugotovitev o tem, da je naročnik z zahtevanimi tehničnimi karakteristikami (vlagatelj se ne strinja z naslednjimi tehničnimi karakteristikami: z enopolnim izoliranim stikališčem, s postavljeno širino polja v izmeri 1200 mm, s podrobno definirano izvedbo pogonov odklopnikov in z opredeljenimi razmaki polj) razpisno dokumentacijo prilagodil točno določenemu ponudniku in da slednje niso v nikakršni povezavi s predmetom javnega naročila, Državna revizijska komisija poudarja, da mora vlagatelj skladno z določili 4. in 5. alineje tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, v revizijskem zahtevku navesti tako kršitve kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. ZRPJN torej vlagatelja zavezuje, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva in da za trditve o teh dejstvih ponudi tudi ustrezne dokaze. V obravnavanem primeru je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel očitek, da navedene tehnične zahteve izpolnjuje le en točno določen ponudnik, pri čemer pa ni niti navedel za katerega ponudnika naj bi šlo. Tudi sicer so njegove navedbe v tem delu zahtevka za revizijo zgolj pavšalne. V zvezi z navedbo, ki se nanaša na enopolno izolirano stikališče je namreč navedel le, da je na tržišču že več kot desetletje v uspešnem obratovanju preko 500 tropolno izoliranih stikališč (pri čemer pa npr. ni zapisal, ali in zakaj bi takšna tropolna izolirana stikališča lahko nadomestila zahtevana enopolna izolirana stikališča), v zvezi z navedbo, ki se nanaša na zahtevano širino polja pa celo (posredno) priznal, da obstoji konkurenca tudi znotraj zahtevane širine. Kar se tiče zahtevane izvedbe pogonov odklopnikov vlagatelj zgolj ugotavlja, da obstajajo tudi drugi načini pogonov, ki se uporabljajo na razpisani opremi po svetu (pri čemer pa ni navedel niti podatka o tem, kateri so ti "drugi načini pogonov"), zahtevo, ki se nanaša na enake razmake polj pa komentira s splošno ugotovitvijo o tem, da je estetske narave in da na funkcionalnost v ničemer ne vpliva (ne da bi pri tem zapisal vsaj to, zakaj smatra, da je takšna zahteva nepotrebna oz. estetske narave).
Na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, je Državna revizijska komisija zato upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa je zgoraj opredeljene revizijske navedbe vlagatelja zaradi njihove pavšalnosti in neobrazloženosti zavrnila kot neutemeljene.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Iz določi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo (3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 100 odvetniških točk za konferenco s stranko, 2% materialnih stroškov, povečano za 20% DDV, 100 odvetniških točk za predložitev potrdila o plačilu takse, povečano za 20% DDV, in 100 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, povečano za 20% DDV).
Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju delno povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški vlagatelja so v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN ter v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta 3000 odvetniških točk z 20% DDV za sestavo zahtevka za revizijo in 40 odvetniških točk z 20% DDV za materialne stroške ter 50 odvetniških točk z 20% DDV za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, skupaj torej 1702,05 EUR.
Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija vlagatelju, ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena ZPP, priznala 2/5 potrebnih stroškov, to je stroške v višini 680,82 EUR. Naročnik je vlagatelju, dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 680,82 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 05.04.2007

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ul. 2, Maribor
- odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova 12a, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana