018-071/2007 Občina Hrastnik

Številka: 018-71/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za "Nadzor in strokovno svetovanje pri izvedbi projekta Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v občini Hrastnik" po odprtem postopku in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Proplus d.o.o., Strma ulica 8, Maribor, ki ga zastopa odvetnik Peter Peče, Svetozarevska 10/II, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Hrastnik, Pot Vitka Pavliča 5, Hrastnik (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.03.2007

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 110-111/06, pod št. objave Ob-30198/06 objavil javni razpis po odprtem postopku za oddajo javnega naročila za "Nadzor in strokovno svetovanje pri izvedbi projekta Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v občini Hrastnik".

Naročnik je dne 11.01.2007 sprejel sklep št. 430-54/06 (Sklep o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila), s katerim je odločil, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi ter da naročnik prične nov postopek oddaje javnega naročila. V obrazložitvi navedenega sklepa je naročnik navedel, da je njegova komisija opravila analizo prispelih ponudb in ugotovila, da so štiri ponudbe nepravilne, ena ponudba pa pravilna, vendar presega razpoložljiva sredstva na proračunski postavki in je zato nesprejemljiva.
Naročnik je o zgornji odločitvi obvestil vse sodelujoče ponudnike. V Obvestilu o oddaji naročila št. 430-54/06 z dne 11.01.2007 je naročnik navedel, da v skladu s 76. in 77. členom Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) ponudnike obvešča, da je župan na podlagi poročila komisije za izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila zavrnil vse ponudbe.

Naročnik je na vlagateljevo pisno zahtevo z dne 16.01.2007 izdal Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 430-54/2006 z dne 19.01.2007. Z navedenim dokumentom je naročnik vlagatelju sporočil:
1. da je naročnik zahteval potrjene reference, iz katerih mora biti nedvoumno razvidno vrsta, obseg in datum opravljenega dela ter da je iz predloženih dokumentov moč ugotoviti, da so predložene reference pomanjkljive, saj ne vsebujejo podatkov o velikosti nadzorovanih čistilnih naprav, kar je ključni pogoj pri ocenjevanju ponudb;
2. da je naročnik pri podrobni analizi prispelih ponudb ugotovil, da pri vodji svetovanja in nadzora ge. B.S., univ. dipl. inž. grad., ni zahtevanih podatkov o velikosti nadzorovanih čistilnih napravah (minimalni pogoj 8.000 PE);
3. da pri odgovornemu nadzorniku za strojna dela, ki je hkrati odgovorni vodja za tehnologijo, ni priloženega ustreznega referenčnega potrdila o velikosti nadzorovanih čistilnih naprav (minimalni pogoj 4.000 PE).
Naročnik je navedel še, da je pri svoji odločitvi upošteval 54. člen ZJN-1, ki določa, da naročnik ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredile pravilno.
Obenem je naročnik vlagatelja obvestil, da je v predmetnem postopku zavrnil ponudbe vseh ponudnikov in izdal sklep o razveljavitvi.

Vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da iz sklepa naročnika oziroma poročila naročnikove komisije izhaja, da naj vlagateljeva ponudba ne bi bila izdelana v skladu z razpisno dokumentacijo (kar naročnik posebej ne obrazloži) in naj ne bi bila pravilna, saj ne izpolnjuje vseh zahtevanih pogojev, in sicer: predložena referenca za odgovornega vodjo strokovnega nadzora in odgovornega projektanta, odgovornega nadzornika tehnologije, naj ne bi bili ustrezni (naj ne bi bila razvidna kapaciteta čistilnih naprav).
Vlagatelj že na tem mestu poudarja določila razpisne dokumentacije v poglavju 3.B - točka 2, kjer naročnik sam navaja, da se bodo pogoji, ki dokazujejo sposobnost ponudnika, preverjali pri postopku ocenjevanja ponudb. Razpisna dokumentacija po vlagateljevem mnenju tako opredeljuje pogoje, ki jih ponudnik mora izpolnjevati (poglavje 3) in določa naslednje obvezne pogoje in dokazila za izpolnjevanje pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki:
- pravni status - obvezni pogoji (1.2.1., 1.2.2., 1.2.3., 1.2.4., 1.2.5.),
- ekonomske in finančne sposobnosti - obvezni pogoji (1.2.6., 1.2.7., 1.2.8.).
S tem je poglavje po mnenju vlagatelja zaključeno in naročnik v navedenem sklopu ne navaja tehničnih pogojev, torej je podane reference naročnik po vlagateljevem mnenju skladno z razpisno dokumentacijo (poglavje 3. B - točka 2) dolžan preverjati. Vlagatelj nadaljuje, da razpisna dokumentacija v poglavju 4 - izdelava ponudbe - 4.A oblika ponudbe dobesedno navaja: "Ponudba mora biti podana na obrazcih iz prilog razpisne dokumentacije ali po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani ponudnika". S strani naročnika predloženi obrazci nikjer ne navajajo zahteve po podaji kapacitete čistilne naprave, zato vlagatelj meni, da je izvedene reference ustrezno prikazal skladno z zahtevo vsebin. Vlagatelj navaja, da Obrazec R 5 (Referenčna potrdila) zahteva vpise:
- naslov naročnika,
- navedbo osebe, za katero se referenca podaja,
- vrsto del, ki jih je imenovani posameznik uspešno opravljal,
- naziv projekta,
- kraj,
- datum in podpis odgovorne osebe za izpolnitev referenčnega potrdila,
nikjer pa naročnik ni izpostavil kapacitete ČN (čistilne naprave), zaradi česar po vlagateljevem prepričanju navedeno, ne glede na ostale revizijske razloge, ne more biti razlog za izločitev njegove ponudbe. Vlagatelj dalje izpostavi, da je podal reference, ki so bile tudi potrjene s strani naročnikov. Tako je npr. tudi referenca naročnika Mestna občina Slovenj Gradec potrjena s strani naročnika. Naročnik bi po vlagateljevem prepričanju lahko (oziroma bi skladno z osnovnimi načeli javnega naročanja) brez večjih težav preveril reference za celotno vlagateljevo ekipo. Kapacitete vseh čistilnih naprav so namreč zlahka preverljive pri vseh naročnikih, ki so potrdili reference (navedene tudi kontaktne osebe), na voljo so v javno dostopnih arhivih, po prepričanju vlagatelja pa prav gotovo na Ministrstvu za okolje in prostor.
Naročnik se po vlagateljevem mnenju v dodatni obrazložitvi tudi brez potrebe sklicuje na določilo 54. člena ZJN-1 in si to določilo napačno razlaga. Vlagatelj je prepričan, da je naročnik tako v nasprotju z osnovnimi načeli javnega naročanja nepopolno ugotovil dejansko stanje in napačno uporabil materialno pravo. Temeljna načela ZJN-1 sta načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Naročnik je s tem, ko je za merilo pri usposobljenih ponudnikih izbral ponudbeno ceno nedvomno želel doseči ekonomsko najugodnejšo ponudbo, vendar pa je navedeno potem povsem izničil s svojim ravnanjem, ko je ponudbo vlagatelja, ki je najugodnejša, izločil, kot domnevno nepravilno.
Vlagatelj ponovno izpostavlja, da je podal ustrezne reference tudi za odgovornega vodjo strokovnega nadzora in odgovornega projektanta, odgovornega nadzornika tehnologije.
Vlagatelj navaja, da iz njegove ponudbe izhaja, da ima kot ponudnik potrjeno med drugim (poleg ostalih) tudi referenco za čistilno napravo v Slovenj Gradcu. Hkrati imajo predmetno referenco potrjeno tudi člani strokovne ekipe (tudi B.S. in S.U.). Vlagatelj je k ponudbi predložil potrdila za v ponudbi navedene tri referenčne objekte. Glede na to, da je bila predmetna referenca potrjena tako za ponudnika kot za druge člane strokovne ekipe, bi naročnik lahko oziroma ob morebitnih pomislekih moral to tudi preveriti.
Glede na navedeno je po mnenju vlagatelja, upoštevajoč, da je ta ponudil najnižjo ponudbeno ceno za razpisano javno naročilo, naročnik ravnal v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja ter ni ravnal niti gospodarno niti ne s potrebno skrbnostjo pri oddaji javnega naročila.
Glede na zgoraj navedene razloge je bila po vlagateljevem mnenju izločitev njegove ponudbe iz ocenjevanja zaradi domnevnega neizpolnjevanja pogoja oziroma zahteve iz razpisne dokumentacije nezakonita.
Vlagateljevo ponudbo bi tako naročnik moral obravnavati kot pravilno ter je iz tega razloga odločitev naročnika nezakonita in v nasprotju z določili ZJN-1. Ob upoštevanju vlagateljeve ponudbe kot popolne in pravilne bi naročnik seveda skladno z razpisnimi pogoji in razpisno dokumentacijo moral izbrati vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika.
Vlagatelj predlaga, da naročnik odločitev o "razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila" oziroma odločitev o "zavrnitvi naročila" po Obvestilu št. 430-54/06 oziroma Sklepu št. 430-54/06 razveljavi ter ponovi postopek izbire najugodnejšega ponudnika z ocenjevanjem ponudb, pri katerem se ponudba vlagatelja obravnava kot pravilna in primerna, ter se ponovi postopek izbire najugodnejšega ponudnika skladno s pogoji razpisne dokumentacije;
Vlagatelj priglaša povrnitev stroškov revizijskega postopka po priloženem stroškovniku, skupno s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od izdaje sklepa pa do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo.
Naročnik je s sklepom št. 430-54/06 z dne 16.2.2007 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je v razpisni dokumentaciji pod točko 6 točno določil zahtevane pogoje, in sicer pod 6. A - 4 a in pod točko 6. D - 4 a in poleg drugih pogojev pri odgovornemu vodji svetovanja in nadzora in nadzorniku za tehnologijo zahteval tudi reference, potrjene z ustreznimi zahtevanimi dokazili, med katerimi je tudi velikost zgrajene čistilne naprave 8.000 PE oziroma 4.000 PE. Po mnenju naročnika je jasno in nedvoumno v razpisni dokumentaciji na strani 29 zahtevano, da morajo kopije potrjenih referenc s strani končnih investitorjev vsebovati vse zahtevane elemente. Dokazilo kapacitete referenčnega objekta je bilo obvezna sestavina reference, kjer je zahtevan pogoj pri odgovornemu vodji svetovanja in nadzora kapaciteta čistilne naprave nad 8.000 PE, pri nadzorniku za tehnologijo pa nad 4.000 PE. Zaradi ne izkazanih zahtevanih pogojev naročnik ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba nepravilna.
Naročnik dalje navaja, da vlagatelj zgoraj navedenih zahtevanih dokazil ni predložil, zato je njegovo ponudbo izločil iz postopka z istim razlogom kot tudi druge tri ponudnike.
Naročnik zavrača očitek vlagatelja, da ni ravnal skladno z 3. B točko razpisne dokumentacije, saj je pri postopku ocenjevanja naročnik natančno pregledal vsa potrebna posredovana dokazila, ki so bila posredovana in potrebna za pravilno ponudbo.
Naročnik pojasnjuje v zvezi z očitkom vlagatelja, da naj bi bil naročnik dolžan tehnične pogoje, torej tudi podane reference, sam preverjati, saj naj ne bi bili opredeljeni kot obvezni pogoj razpisne dokumentacije, kar pa ni resnično in za takšne trditve vlagatelj tudi nima opore v zakonodaji, ki velja za ta razpis. Poleg zahtevanih pogojev, ki določajo pravni status in ekonomske in finančne sposobnosti, so bili pod točko 6 razpisne dokumentacije zahtevani pogoji v zvezi s kadri oziroma strokovno ekipo. Ti pogoji so bili natančno določeni od točke 6 A do točke 6 F, v skladu z 42. a členom ZJN-1, ki pravi, da lahko naročnik skladno s predmetom naročila, količino in namenom zahteva, da mora ponudnik predložiti izobrazbene in strokovne kvalifikacije izvajalca storitve oziroma gradnje, ter kvalifikacije vodstvenega osebja, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje. V primeru, da ponudnik vseh zahtevanih elementov ne dokaže, mora naročnik ponudbo ponudnika izločiti iz postopka. Naročnik navaja, da vseh zahtevanih elementov iz te točke naročnik (očitna pomota - pravilno vlagatelj; opomba Državne revizijske komisije) ni dokazal.
Naročnik nadalje v obrazložitvi svoje odločitve pojasnjuje, da trditev vlagatelja, da naj bi ponudbo pripravil na obrazcih naročnika, ne vzdrži, saj naročnik za te reference ni predpisal obrazca v razpisni dokumentaciji.
Zatem naročnik obrazloži, da bi v primeru dopolnitve oziroma preveritve ponudbe v zvezi s kapaciteto omenjenih referenc kršil 54. člen ZJN-1. V primeru dopustitve, da vlagatelj dostavi nova dokazila v zvezi z velikostjo čistilnih naprav, kar je bila obvezna vsebina potrjenih referenc, bi s tem dopustil možnost, da se ponudba iz nepravilne spremeni v pravilno, s tem pa bi kršil tudi načelo enakopravnosti ponudnikov, saj bi moral potemtakem dopustiti možnost dopolnitve ponudbe vsem ponudnikom, sicer bi bila s tem ponudba vlagatelja glede na druge ponudbe privilegirana, vsi drugi ponudniki pa bi bili s tem v neenakopravnem položaju.
Naročnik meni, da je ravnal v skladu z ZJN-1, saj bi v primeru izbire ponudbe vlagatelja s tem izbral nepravilno ponudbo. Če bi bila vlagateljeva ponudba pravilna, pa bi jo seveda kot cenovno najugodnejšo tudi izbral.

Vlagatelj je z dopisom z dne 22.02.2007 skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V citiranem dopisu vlagatelj med drugim poudarja, da če bi naročnik primerjal referenčne projekte, navedene pri imenovanju odgovornega vodje svetovanja in nadzora z referenčno listo ponudnika na obr. 11.6, bi nedvoumno ugotovil, da je bila ga. B.S. vodja svetovanja in nadzora pri izgradnji kanalizacije in čistilne naprave Slovenj Gradec, kjer je jasno navedeno, da ima izgrajena čistilna naprava kapaciteto 20.000 PE, kar je potrdil tudi investitor naprav MO Slovenj Gradec. Enako vlagatelj poudarja za g. S.U., ki je bil odgovorni nadzornik za strojna dela in tehnologijo pri izgradnji glavnega kanalizacijskega zbiralnika z objekti na odseku črpališče Melje-Svila s priključkom na Centralno čistilno napravo Maribor s kapaciteto 200.000 PE in pri izgradnji kanalizacije in čistilne naprave Slovenj Gradec s kapaciteto 20.000 PE.
Vlagatelj v citiranem dopisu priglaša še dodatne stroške, in sicer strošek za sestavo citiranega dopisa.

Naročnik je z dopisom z dne 26.02.2007 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. členom ZRPJN in s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama sporna naročnikova odločitev o tem, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila zaključi ter da naročnik prične nov postopek oddaje javnega naročila. Kot je razvidno iz podanih obrazložitev (Sklep št. 430-54/06 z dne 11.01.2007, Obvestilo o oddaji naročila št. 430-54/06 z dne 11.01.2007 in Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 430-54/2006 z dne 19.01.2007), je naročnik izpodbijano odločitev oprl na ugotovitev njegove strokovne komisije o tem, da so štiri od prejetih ponudb nepravilne, ena ponudba pa je pravilna, vendar presega razpoložljiva sredstva na proračunski postavki in je zato za naročnika nesprejemljiva.

Vlagatelj trdi, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno obravnaval kot nepravilno, naročniku pa očita, da bi ob upoštevanju njegove ponudbe kot pravilne moral izbrati vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Po vlagateljevem prepričanju se tako razlog, s katerim naročnik utemeljuje "razveljavitev" predmetnega postopka, izkaže za neutemeljen in nezakonit.

Položaj, v katerem naročnik zaključi postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, ureja 77. člen ZJN-1 (Zavrnitev vseh ponudb), ki določa:
"(1) Naročnik mora svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, posebej natančno pa mora navesti razloge za zavrnitev. O zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ in Komisijo Evropskih skupnosti, če vrednost javnega naročila presega vrednosti, določene za objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Navedeno odločitev mora poslati v objavo na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in Uradnemu glasilu Evropskih skupnosti.
(2) Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem takoj obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Obvestilo mora biti pisno."

Citirana določba implicitno dopušča možnost, da naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe - pri čemer pa ne določa nobenih razlogov (vsebinskih pogojev), ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Po drugi strani določba 77. člena ZJN-1 od naročnika eksplicitno zahteva nekatera (formalna) ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov. Če se postopek ne konča z izbiro (če torej naročnik zavrne vse ponudbe), ZJN-1 po vzoru na pravila ES določa, da mora naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb natančno pojasniti razloge za takšno odločitev in o tem obvestiti določene osebe. Obvestilo o zavrnitvi mora javno objaviti, o zavrnitvi vseh ponudb in razlogih za takšno odločitev pa mora takoj obvestiti vse, ki so v postopku sodelovali (ponudnike oziroma kandidate). V obvestilu njim pa mora tudi navesti, ali bo začel nov postopek oddaje javnega naročila (drugi odstavek 77. člena ZJN-1).

Tudi Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje) - pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Povedano z drugimi besedami: naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker torej niti ZJN-1 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz 77. člena ZJN-1 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-1, ki takšen položaj urejajo. Ker 77. člen ZJN-1 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika ne zahteva nič drugega, kot le pojasnitev razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 77. člena ZJN-1, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 77. člena ZJN-1 (kar pomeni, da mora o zaključku postopka obvestiti vse ponudnike in pri tem navesti razloge za zavrnitev), ampak mora obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.


V obravnavanem primeru med strankama niso sporna naročnikova formalna dejanja, ki jih zahteva določba 77. člena ZJN-1 in katerih namen je varovanje načela transparentnosti postopka kot enega izmed vidikov načela enakopravne obravnave. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da so razlogi, ki so narekovali odločitev o zaključku postopka brez izbire najugodnejše ponudbe, razvidni zgolj iz naročnikovih dokumentov (Sklep št. 430-54/06 z dne 11.01.2007 in Poročilo št. 430-54/06 z dne 11.01.2007), ne pa tudi iz Obvestila o oddaji naročila št. 430-54/06 z dne 11.01.2007. Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik Sklep št. 430-54/06 z dne 11.01.2007 in Poročilo št. 430-54/06 z dne 11.01.2007 posredoval vlagatelju v prilogi Obvestila o oddaji naročila št. 430-54/06 z dne 11.01.2007, saj je na vročilnici, ki dokazuje vročitev citiranega obvestila vlagatelju, pod rubriko "vsebina" navedeno "poročilo, sklep, obvestilo", poleg tega pa se vlagatelj v zahtevku za revizijo sklicuje uvodoma na vse tri citirane dokumente (sklep, poročilo in obvestilo), saj v le-tem navaja, da je "prejel Obsvetilo o oddaji naročila za NADZOR IN STROKOVNO SVETOVANJE PRI IZVEDBI PROJEKTA ODVAJANJE IN ČIšČENJE ODPADNIH VODA V OBČINI HRASTNIK - FIDIC, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 110-111, dne 27.10.2006, po postopku: odprti postopek, št. obvestila 430-54/06 z dne 11.1.2007, Sklep o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila št. 430-54/06 z dne 11.1.2007, priloženo Poročilo št. 430-54/06 z dne 11.1.2007 in Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-54/06 z dne 19.1.200.". Glede na navedeno je torej obenem potrebno ugotoviti, da naročniku v postopku oddaje javnega naročila ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z drugim odstavkom 77. člena ZJN-1, saj le-ta ne predpisuje, da mora naročnik obvestiti o zavrnitvi vseh ponudb in razlogih za to odločitev ponudnike izrecno z enim dokumentom. Bistveno je torej, da naročnik posreduje ponudnikom ustrezne dokumente, s katerimi jih obvesti o zavrnitvi vseh ponudb in iz katerih so razvidni razlogi, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ter iz katerih izhaja navedba, ali bo začel nov postopek oddaje javnega naročila. Naročniku tako v tem oziru ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja.

Kar zadeva vsebinsko presojo razlogov, ki so v obravnavanem primeru narekovali zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, je (kot že rečeno) potrebno upoštevati, da veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne omejuje z nobenimi vsebinskim pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe). Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve o tem, da bi moral naročnik njegovo ponudbo obravnavati kot pravilno ter da je "â?? iz tega razloga (ne glede na ostale razloge za ''razveljavitev'' postopka oddaje javnega naročila, oz. ''zavrnitev'' naročila) odločitev naročnika nezakonita in v nasprotju z določili ZJN-1", lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enake obravnave. Navedena vlagateljeva trditev bi namreč lahko predstavljala razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli.

Načelo enakega obravnavanja prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen, v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi 77. člena ZJN-1 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi 77. člena ZJN-1, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave.

Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, je naročnik v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo poleg pogojev v poglavju 3 (pravni status - obvezni pogoji in ekonomke in finančne sposobnosti - obvezni pogoji), v poglavju 6 (Zahtevani pogoji) določil med drugim Odgovorni vodja svetovanja in nadzora, ki ga imenuje ponudnik, mora izpolnjevati naslednje pogoje (točka 6.A) - reference kot odgovorni vodja strokovnega nadzora pri izgradnji najmanj ene čistilne naprave, zgrajene po 01.01.2000, večje od 8.000 PE (podtočka 4 a). Kasneje je bil ta pogoj z Dopolnilnim dokumentom št. 1 z dne 17.11.2006, ki ga je prejel tudi vlagatelj, spremenjen tako da se glasi "reference kot odgovorni vodja strokovnega nadzora pri izgradnji po FIDIC: a. najmanj ene čistilne naprave, zgrajene po 01.01.2000, večje od 8.000 PE,". Nadalje je naročnik v poglavju 6 (Zahtevani pogoji) določil med drugim Odgovorni nadzornik za tehnologijo, ki ga imenuje ponudnik (točka 6.D) - reference kot odgovorni vodja strokovnega nadzora pri izgradnji in/ali poskusnem obratovanju najmanj ene čistilne naprave, zgrajene po 01.01.2000, ki mora biti večja od 4.000 PE (podtočka 4 a). Kasneje je bil prav tako ta pogoj z Dopolnilnim dokumentom št. 1 z dne 17.11.2006, ki ga je prejel tudi vlagatelj, spremenjen tako da se glasi "reference kot odgovorni projektant, odgovorni nadzornik tehnologije / ali reference pri poskusnem obratovanju: a. najmanj ene čistilne naprave, zgrajene po 01.01.2000, ki mora biti večja od 4.000 PE". Naročnik je na koncu poglavja 6 razpisne dokumentacije izrecno zahteval, da mora ponudnik predložiti kopije s strani končnih investitorjev potrjenih referenc, ki dokazujejo strokovno usposobljenost po zahtevanih elementih. Naročnik je torej jasno zahteval, da morajo ponudniki predložiti kopije s strani končnih investitorjev potrjenih referenc, ki dokazujejo strokovno usposobljenost po zahtevanih elementih - med te elemente pa vsekakor sodi tudi podatek o kapaciteti čistilne naprave (v konkretnem primeru več od 8.000 PE za pogoj pod točko 6.A 4 a oziroma 4.000 PE za pogoj pod točko 6.D 4 a).

Iz naročnikovega Poročila št. 430-54/06 z dne 11.01.2007, ki ga je prejel vlagatelj, sledi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot nepravilno zaradi neizpolnjevanja zahteve iz točke 6.A 4 a in zahteve iz točke 6.D 4 a, ker je referenca priložena, vendar ni ustrezna, saj iz nje ni razvidna kapaciteta čistilnih naprav. Prav tako gre iz naročnikove Dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 430-54706 z dne 19.01.2007, ki jo je naročnik posredoval vlagatelju na njegovo zahtevo, razbrati, da je bil razlog za označitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne, ker je naročnik ugotovil, da pri vodji svetovanja in nadzora ge B.S., univ. dipl. inž. grad., ni zahtevanih podatkov o velikosti nadzorovanih čistilnih napravah (minimalni pogoj 8.000 PE), pri odgovornem nadzorniku za strojna dela, ki je hkrati odgovorni vodja za tehnologijo pa ni priloženega ustreznega referenčnega potrdila o velikosti nadzorovanih čistilnih naprav (minimalni pogoj 4.000 PE). Naročnik v citirani Dodatni obrazložitvi tudi pojasni, da je zahteval potrjene reference, iz katerih mora biti nedvoumno razvidno vrsta, obseg in datum opravljenega dela, ter da predloženi dokumenti o referencah ne vsebujejo podatkov o velikosti nadzorovanih čistilnih naprav.

Vpogled v vlagateljevo ponudbo pokaže, da je slednji priložil v poglavju 4 le-te (imenovanje odgovornih nadzornikov) za go. B.S., ki jo je vlagatelj kot ponudnik navedel v dokumentu z naslovom "Imenovanje odgovornega vodje svetovanja in nadzora, ki je hkrati odgovorni nadzornik za gradbena dela", naslednja referenčna potrdila investitorjev:
- Izjavo - potrdilo o referencah (Obrazec št. 10a, Občina Sevnica, strokovno svetovanje in nadzor CČN Sevnica) z dne 10.07.2006 (potrjevalec reference Mestna občina Slovenj Gradec), ki potrjuje, da je odgovorni nadzornik ga. B.S. izvedla strokovni nadzor "KANALIZACIJE IN ČISTILNE NAPRAVE SLOVENJ GRADEC". Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citirane izjave ni razvidna kapaciteta čistilne naprave v PE.
- Referenčno potrdilo (Obrazec R5 - referenčna potrdila ključnega osebja) z dne 28.06.2005 (potrjevalec reference Mestna občina Maribor), ki potrjuje, da je odgovorni nadzornik ga. B.S. "bila odgovorni vodja projekta, izvajala nadzor - gradbeni nadzor in finančni nadzor po pravilih FIDIC - Orange Book, koordinirala dela" za projekt "izgradnja glavnega kanalizacijskega zbiralnika z objekti na odseku črpališče Melje-Svila projekt Phare št. 9907.01 s povezavo na centralno čistilo napravo kapacitete 200.000 PE". Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranega potrdila ni razvidno, da je ga. B.S. sodelovala pri projektu izgradnje čistilne naprave, večje od 8.000 PE - povezava na centralno čistilno napravo kapacitete 200.000 PE namreč ni enako izgradnji čistilne naprave kapacitete 200.000 PE.
- Referenčno potrdilo (Obrazec R5 - referenčna potrdila ključnega osebja) brez datuma (potrjevalec reference Občina Kuzma), ki potrjuje, da je odgovorni nadzornik ga. B.S. "bila odgovorni vodja projekta ..." za projekt "izgradnja vodovoda v občini Kuzma - Prag". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je citiranega potrdila razvidno, da se ne nanaša na izgradnjo čistilne naprave.
- Referenčno potrdilo (Obrazec R5 - referenčna potrdila ključnega osebja) z dne 28.06.2005 (potrjevalec reference Občina Dravograd), ki potrjuje, da je odgovorni nadzornik ga. B.S. "bila odgovorni vodja projekta ..." za projekt "čistilna naprava Libeliče Phare". Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranega potrdila ni razvidna kapaciteta čistilne naprave v PE.
V primeru ge. B.S., ki jo je vlagatelj navedel kot odgovornega vodjo svetovanja in nadzora, ki je hkrati odgovorni nadzornik za gradbena dela, gre, upoštevajoč razpisno dokumentacijo v poglavju 6 (Zahtevani pogoji), ugotoviti, da je ga. B.S. navedena - imenovana v konkretni ponudbi vlagatelja kot član strokovne ekipe vlagatelja, ki naj bi izpolnjevala pogoje za odgovornega vodjo svetovanja in nadzora, ki ga imenuje ponudnik (točka 6.A). Glede na to, da je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji v poglavju 6 poleg odgovornega vodje svetovanja in nadzora (kumulativno) tudi druge odgovorne nadzornike, in sicer za posamezna področja (za elektro dela - točka 6.B, za strojna dela - točka 6.C, za tehnologijo - točka 6.D), gre šteti že zgolj neizpolnitev pogoja v smislu točke 6.A kot neskladnost ponudbe z zahtevami razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo. Iz gornjih ugotovitev Državne revizijske komisije v zvezi s predloženimi referencami za go. B.S. izhaja, da vlagatelj v svoji ponudbi za konkretno javno naročilo ni izpolnil zahteve naročnika v smislu točke 6.A v povezavi z zahtevo po predložitvi kopij s strani končnih investitorjev potrjenih referenc, ki dokazujejo strokovno usposobljenost po zahtevanih elementih. Zatorej je presoja pravilnosti referenčnih potrdil za odgovornega nadzornika za strojna dela, ki je hkrati odgovorni nadzornik za tehnologijo (točka 6.D), nepotrebna oziroma brezpredmetna, saj morebitna ustreznost teh potrdil ne more v tem konkretnem postopku vplivati na pravilnost vlagateljeve ponudbe.

ZJN-1 izrecno določa, da je pravilna tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1), določa pa tudi (v prvem odstavku 76. člena ZJN-1), da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne.
Tako naročniki kot ponudniki morajo pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi, ter v skladu z avtonomnimi pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnikova navodila iz razpisne dokumentacije vežejo tako ponudnike pri pripravi ponudb, kot tudi naročnika tekom celotnega postopka oddaje javnega naročila. Pri oddaji javnih naročil je namreč potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika. Sprejeti stališče, po katerem bi lahko naročnik zgolj na podlagi lastne presoje odločal, katere izmed postavljenih zahtev ne bo upošteval (čeprav je v razpisni dokumentaciji v poglavju 1 -Povabilo k oddaji ponudbe izrecno zapisal, da morajo biti ponudbe v celoti pripravljene v skladu z razpisno dokumentacijo ter izpolnjevati vse pogoje za udeležbo tega javnega razpisa), pa bi pomenilo ne le kršitev lastnih navodil iz razpisne dokumentacije in kršitve prvega odstavka 76. člena ZJN-1, temveč tudi poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov (ki je uzakonjeno v 7. členu ZJN-1), ki od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ugotovljena nepravilnost v vlagateljevi ponudbi ni (kot si zmotno predstavlja vlagatelj) takšne narave, da bi jo bilo mogoče odpraviti s pomočjo postopka, predvidenega v 54. členu ZJN-1 (Dodatna pojasnila in dopustni popravki), saj pri ugotovljenih pomanjkljivostih ne gre le za odpravljanje nejasnosti v obstoječi ponudbeni vsebini, temveč bi bilo ugotovljene napake mogoče odpraviti le s spremembo vsebine vlagateljeve ponudbe, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno, kar pa je, skladno z določbo iz 54. člena ZJN-1, izrecno prepovedano.

Vlagatelj si tudi napačno razlaga poglavje 3.B - točka 2 razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč v citirani točki zapisal, da se bodo pogoji, ki dokazujejo sposobnost ponudnika, preverjali pri postopku ocenjevanja ponudb. Preverjanje izpolnjevanja pogojev v skladu s citirano točko pa ni mišljeno v smislu kot ga želi prikazati vlagatelj v zahtevku za revizijo, temveč v smislu preverjanja, ali so vsa predložena dokazila, ki jih morajo ponudniki predložiti v skladu z razpisno dokumentacijo, v skladu z zahtevami naročnika v le-tej.

V zvezi s sklicevanjem vlagatelja, katere vpise naj bi obrazec R 5 - Referenčna potrdila zajemal, Državna revizijska komisija poudarja, da citirano potrdilo ni bilo predpisano s strani naročnika. Kot sledi iz gornjih izvajanj Državne revizijske komisije v zvezi z vpogledom v vlagateljevo ponudbo v povezavi z referenčnimi potrdili za go. B.S., gre ugotoviti, da je eno referenčno potrdilo dano na Obrazcu št. 10a (ki ima na začetku - glava dokumenta - izpisano "Občina Sevnica" in "strokovno svetovanje in nadzor CČN Sevnica"), preostala tri referenčna potrdila pa na t.i. obrazcu R 5, noben od teh obrazcev pa ni bil predpisan s strani naročnika. Zato je sklicevanje vlagatelja na obrazec R 5 brezpredmetno oziroma nerelevantno.

Glede na vse navedeno torej ni mogoče očitati naročniku, da je neupravičeno ocenil - izločil vlagateljevo ponudbo kot nepravilno.

Vse navedeno torej kaže na to, da naročnik ni uporabil instituta zavrnitve vseh ponudb le kot navidezni razlog za zaključek postopka oddaje predmetnega javnega naročila (torej z namenom ustvariti takšne okoliščine, ki bi omogočale, da konkurenčne ponudnike v primerljivem položaju neupravičeno obravnava na različen način).

Ob opisanem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ne najde razlogov, zaradi katerih bi bilo mogoče trditi, da je naročnik s svojo odločitvijo o tem, da se predmetno javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku, ravnal v nasprotju z načeli PES in/ali načelom enake obravnave ponudnikov, pri čemer tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bil njegov položaj prizadet v smislu diskriminatornega ravnanja naročnika. Zgolj dejstvo, ki je razvidno iz predložene dokumentacije, in sicer, da je vlagatelj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ponudil najnižjo ceno (skladno z razpisno dokumentacijo - točka 4.H je edino merilo najnižja cena), zaradi česar bi bila njegova ponudba najugodnejša, pa samo po sebi še ne more zadostovati za ugotovitev, da je bil vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila obravnavan na neenakopraven način.

V kontekstu gornjih ugotovitev tudi ni mogoče posledično pritrditi vlagatelju, da je naročnik s svojim ravnanjem (zavrnitvijo vseh ponudb) ravnal v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja ter da ni ravnal niti gospodarno niti ne s potrebno skrbnostjo pri oddaji javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Glede na to, da je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevek za revizijo kot neutemeljen, je posledično, skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN, morala zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 13.03.2007

Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Občina Hrastnik, Pot Vitka Pavliča 5, Hrastnik,
- Odvetnik Peter Peče, Svetozarevska 10/II, Maribor,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.