018-062/2007 Elektro Ljubljana, d. d.

Številka: 018-062/07-42-0685

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005 in 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko, kot predsednice senata, ter članice Vide Kostanjevec in predsednika Sama Červeka, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo javnega naročila za dobavo kabelske opreme za s. n. in n. n. energetske kable (sklop 1: kabelska oprema s. n. v izvedbi za SF6 postroje) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila gospodarska družba Eltima, d. o. o., šlandrova ulica 8a, 1000 Ljubljana, ki jo zastopa odvetnica Carmen Dobnik, Likozarjeva ulica 6, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, Javno podjetje za distribucijo električne energije, d. d., Slovenska cesta 58, 1516 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik) dne 06. marca 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 29. januarja 2007 se v delu, v katerem se nanaša na razveljavitev naročnikovega "Obvestila o zaključku postopka oddaje javnega naročila JN 04/06 - "Dobava kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable, sklop št. 1: kabelska oprema s.n. v izvedbi za SF6 postroje"" številka 89/07-IHG, izdanega dne 02. januarja 2007, zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne izdaje odločbe dalje do plačila, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26. januarja 2006 sprejel "s k l e n i l a: o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije" številka 188/06-IHG (zap. štev. naročila JN 04/06) za dobavo kabelske opreme za s. n. in n. n. energetske kable po odprtem postopku. Javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila je bil oblikovan v tri sklope: sklop 1: kabelska oprema s. n. v izvedbi za SF6 postroje; sklop 2: kabelska oprema nizke napetosti (n. n.) in samokrčni material; sklop 3: zaščitne cevi in pribor za kable, objavljen pa je bil v Uradnem listu Republike Slovenije številka 19-20/2006, z dne 24. februarja 2006, pod številko objave Ob-4941/06 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Iz "REGISTRA PRISPELIH PONUDB" in "ZAPISNIKA O ODPIRANJU PONUDB", izdanega dne 20. marca 2006, izhaja, da so na predmetno javno naročilo pravočasno prispele štiri ponudbe in sicer:
- ponudnika PETEZE, d. o. o., Brnčičeva 29, 1231 Ljubljana-Črnuče (za sklopa 1 in 2),
- vlagatelja (za sklopa 1 in 2),
- ponudnika ELTEZ, d. o. o., šlandrova ulica 10, 1231 Ljubljana-Črnuče (za sklop 3),
- ponudnika VEL KABEL, d. o. o., Abramova 17, 1000 Ljubljana (za sklop 1).

Dne 30. maja 2006 je naročnik izdal Sklep (odločitev) o oddaji naročila, znak naročnika 1101/06-mag. PR (v nadaljnjem besedilu: prva odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se za sklop 1 kot najugodnejši ponudnik izbere ponudnik VEL KABEL, d. o. o., Abramova 17, 1000 Ljubljana, za sklop 2 vlagatelj, za sklop 3 pa ponudnik ELTEZ, d. o. o., šlandrova ulica 10, 1231 Ljubljana-Črnuče. Prvo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 07. junija 2006, kar izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice.

Vlagatelj je dne 08. junija 2006 na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v dokumentacijo o izvedenem postopku ter ponudbe izbranih ponudnikov, ki jo je naročnik prejel dne 09. junija 2006, vlagatelju pa je bil vpogled v ponudbe omogočen dne 13. junija 2006 ob 9.00. uri. Vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dne 16. junija 2006 priporočeno na pošto oddal (prvi) zahtevek za revizijo (v delu, ki se nanaša na sklop 1), kateremu je naročnik s sklepom (znak naročnika 1312/06-šV/mag.PR), izdanim dne 27. junija 2006, ugodil. Vlagatelj je naročnika obvestil, da postopka pred Državno revizijsko komisijo ne bo nadaljeval, naročnik pa je dne 25. julija 2006 izdal sklep, s katerim je predmetno javno naročilo za sklop 1 oddal vlagatelju (v nadaljnjem besedilu: druga odločitev o oddaji naročila).

Na podlagi prejete druge odločitve o oddaji naročila je ponudnik VEL KABEL, d. o. o., Abramova 17, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: ponudnik Vel kabel), zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, nato pa vložil še zahtevek za revizijo (v delu, ki se nanaša na sklop 1), kateremu je naročnik s sklepom (znak naročnika 1947/06-IHG), izdanim dne 06. septembra 2006, ugodil.

Dne 25. septembra 2006 je naročnik izdal sklep (znak naročnika 2066/06-IHG), poimenovan "Obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila št. JN 04/06: "Dobava kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable - sklop št. 1: kabelska oprema s.n. v izvedbi za SF6 postroje"" (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila). Iz navedenega obvestila o zaključku postopka oddaje javnega naročila izhaja, da "Naročnik ne izbere najugodnejšega ponudnika"â?? za sklop 1 predmetnega javnega naročila, â??"ker glede na 1. odst. 76. čl. ZJN-1 po ponovno opravljeni evaluaciji ni pridobil niti ene same pravilne ponudbe". Navedeno obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila je vlagatelj prejel dne 03. oktobra 2006, dne 11. oktobra 2006 pa je priporočeno na pošto oddal (drugi) zahtevek za revizijo (v delu, ki se nanaša na sklop 1), izdan istega dne (v nadaljnjem besedilu: drugi zahtevek za revizijo). Vlagatelj je v drugem zahtevku za revizijo zatrjeval, da je njegova ponudba pravilna, naročnik pa je po mnenju vlagatelja ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo in Zakonom o javnih naročilih (Uradni list Republike Slovenije, številka 39/2000; 102/2000 - popravek in 2/2004; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1), ko je ponudbo vlagatelja spoznal za nepravilno in odločil, da se ne izbere noben ponudnik, ker naročnik ni prejel niti ene same pravilne ponudbe.

Dne 24. oktobra 2006 je naročnik izdal sklep (znak naročnika 2437/06-IHG), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev priglašenih stroškov. Vlagatelj je naročniku sporočil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, Državna revizijska komisija pa je s sklepom številka 018-424/06-42-3914, izdanim dne 19. decembra 2006, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 02. januarja 2007 izdal (novo) "Obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila JN 04/06 - "Dobava kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable, sklop št. 1: kabelska oprema s.n. v izvedbi za SF6 postroje"" številka 89/07-IHG, iz katerega izhaja, da naročnik zaključuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku, ker sta veljavnost edine "formalno pravilne ponudbe", (to je ponudbe vlagatelja) in bančne garancije za resnost ponudbe potekli dne 18. julija 2006 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1). Naročnik v obrazložitvi obvestila o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 povzema dotedanji potek postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ob koncu obrazložitve pa "Naročnik sicer pritrjuje navedbam, opredeljenih (pravilno: opredeljenim; smiselno popravila Državna revizijska komisija) v sklepu DRK št. 018-424/06-42-3914 z dne 19. december (pravilno: decembra; smiselno popravila Državna revizijska komisija) 2006, vendar pa je bilo pri natančnem pregledu ponudbe ponudnika ELTIMA d.o.o., šlandrova ul. 8a, 1231 Ljubljana- Črnuče, ugotovljeno, da je veljavnost formalno pravilne ponudbe potekla 18.7.2006, prav tako je 18.7.2006 potekla tudi veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe". Naročnik še dodaja, da "Ponovni izbor najugodnejšega ponudnika zato ni mogoč, naročnik pa je sprejel sklep, naveden v njegovem dispozitivu.".

Obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 sta vlagatelj in njegov pooblaščenec prejela dne 18. januarja 2007, kar izhaja iz naročniku vrnjenih poštnih povratnic. Vlagatelj je v ponedeljek, dne 29. januarja 2007, na pošto priporočeno s povratnico oddal zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila v sklopu 1 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo Državni revizijski komisiji predlaga, naj, v kolikor naročnik vlagateljevemu predlogu v zahtevku za revizijo ne bo sledil, vloženemu zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi sklep naročnika številka 89/07-IHG z dne 02. januarja 2007 ter vlagatelju povrne stroške tega postopka.

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo po posameznih točkah:
- v točki I ("povzetek dejanskega stanja"), kakor izhaja že iz napovednega stavka točke, na kratko povzema dejansko stanje in mu dodaja svoj komentar;
- v točki II ("Očitek, da je potekla veljavnost ponudbe in bančne garancije") navaja, da ob oddaji ponudbe marca 2006 nihče ni menil, da bo naročnik v postopku naredil toliko napak in bo končna odločitev o najugodnejšem ponudniku znana šele konec leta 2006. Vlagatelj nadalje poudarja, da bi moral naročnik, glede na sklep Državne revizijske komisije številka 018-424/06-42-3914, izdan dne 19. decembra 2006, izbrati ponudbo vlagatelja za najugodnejšo. Po prepričanju vlagatelja bi moral naročnik, kljub poteku veljavnosti ponudbe vlagatelja, slednjega izbrati kot najugodnejšega naročnika (pravilno: ponudnika; ustrezno popravila Državna revizijska komisija). Položaj ponudbe, katere rok veljavnosti je potekel, namreč ureja 31. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list Republike Slovenije, številka 83/2001, 32/2004, 28/2006 - Odločba Ustavnega sodišča: U-I-300/04-25; v nadaljnjem besedilu: Obligacijski zakonik), ki govori o zapoznelem sprejemu ponudb. V primeru namreč, da bi vlagatelj izjavil, da šteje svojo dano ponudbo še vedno za veljavno oziroma na podlagi tega pogodbo za sklenjeno po svoji ponudbi, bi se po trditvi vlagatelja s tem postopek oddaje javnega naročila zaključil z izbiro najugodnejšega ponudnika.
Vlagatelj tudi poudarja, da bi lahko naročnik na podlagi 54. člena ZJN-1 od vlagatelja že predhodno zahteval, da sporoči, ali podaljšuje veljavnost svoje ponudbe ali ne, pa naročnik tega ni storil. Vsak ponudnik se bo moral po mnenju vlagatelja sam odločiti ali ga dana ponudba še zavezuje ali ne, vlagatelj pa po drugi strani ne more trpeti posledic izgube posla za ravnanja, za katera sam ni odgovoren oziroma mu zanja ni mogoče pripisati krivde.
Vlagatelj naročniku očita tudi, da je z izdajo izpodbijanega sklepa kršil 7. člen ZJN-1 (načelo enakopravnosti ponudnikov), saj je postavil vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika v enak položaj kot preostale ponudnike, ki so imeli nepravilne ponudbe, kar pomeni, da jih je obravnaval neenako.
Glede na navedeno in ob upoštevanju, da naročnik razpolaga s pravilno ponudbo vlagatelja kot najugodnejšo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, bi moral po zatrjevanju vlagatelja naročnik na podlagi 54. člena vlagatelja pozvati, da dopolni ponudbo s tem, da se glede na celoten revizijski postopek izjasni ali podaljšuje rok veljavnosti ponudbe in predloži podaljšanje bančne garancije ali ne. Ker naročnik tega ni storil, ampak je zaključil postopek oddaje javnega naročila iz razloga, ki ga ZJN-1 ne dopušča, je s tem ravnal v nasprotju z zakonom;
- v točki III ("aktivna legitimacija vlagatelja"), kakor izhaja že iz napovednega stavka točke, vlagatelj zatrjuje lastno aktivno legitimacijo.

Dne 05. februarja 2007 je naročnik izdal sklep, znak naročnika 57/07-IHG, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, vlagatelju pa (posledično) ni priznal niti priglašenih stroškov v višini 2.179,93 EUR (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik uvodoma povzema navedbe vlagatelja, podane v zahtevku za revizijo, v nadaljevanju pa ugotavlja, da:
- so izpolnjene procesne predpostavke za meritorno odločanje o zahtevku za revizijo;
- ZJN-1 ne ureja vprašanj glede poteka roka veljavnosti ponudb, zaradi česar (ga) je naročnik presojal s pomočjo uporabe splošnih pravil obligacijskega prava;
- je ponudba vlagatelja prenehala veljati dne 18. junija 2006, vlagatelj pa se glede podaljšanja ponudbe in bančne garancije ni izrecno izjasnil;
- bi moral ponudnik za to, da bi saniral naslovnikovo zamudo pri sprejemu njegove ponudbe, naslovniku izrecno sporočiti, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi;
- bančno garancijo za resnost ponudbe ureja 7. člen Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list Republike Slovenije, številka 25/2004 in 87/2004; v nadaljnjem besedilu: Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila), ki med drugim določa, da je trajanje garancije 30 dni po datumu, ki je določen za izdajo sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika. Naročnik še dodaja, da iz navedenega sledi, da o trajanju garancije potem, ko je le-ta enkrat izdana, ne moreta odločati niti ponudnik niti banka, ki je garancijo izdala. Hkrati pa iz 7. člena Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila po zatrjevanju naročnika izhaja, da naročnik odloča o realnem roku, v katerem mora veljati bančna garancija, kar opredeli v razpisni dokumentaciji;
- sklicevanje na določilo 54. člena ZJN-1 ni utemeljeno, saj niso bili podani razlogi za zahtevo po dodatnem pojasnilu. V primeru, da bi naročnik ravnal, kakor navaja vlagatelj, bi naročnik po prepričanju kršil določilo 54. člena ZJN-1, ki določa, da naročnik ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno;
- pri svoji odločitvi o zaključku postopka ni kršil ZJN-1. ZJN-1 namreč po mnenju naročnika zaključka postopka zaradi sicer formalno pravilne ponudbe, ki pa ji je v času revizijskih postopkov potekel rok veljavnosti in bančne garancije za resnost ponudbe, ne prepoveduje.

Odločitev o zahtevku za revizijo sta vlagatelj in njegov pooblaščenec prejela dne 15. februarja 2007, kar izhaja iz naročniku vrnjenih poštnih povratnic. Vlagatelj je še istega dne priporočeno s povratnico na pošto oddal "Nadaljevanje postopka" (sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo), izdano dne 15. februarja 2007, v katerem je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo je naročnik prejel dne 16. februarja 2007.

Naročnik je z dopisom "Dokumentacija - javno naročilo št. JN 04/06: â"śDobava kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kableâ"ś", izdanim dne 19. februarja 2007, znak naročnika 76/07-MB, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. členom in drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije številka 128/2006; ZJN-2) izhaja, da se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu objavljena pred začetkom uporabe tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija pri odločanju o konkretnem postopku oddaje javnega naročila upoštevala določbe dosedanjih predpisov, torej določbe ZJN-1 in njegovih podzakonskih predpisov.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila med strankama ni sporno, da je naročnik v obvestilu o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 natančno pojasnil razloge za svoje ravnanje, pač pa je v konkretnem primeru (temeljni) spor med vlagateljem in naročnikom v tem, ali bi moral naročnik namesto tega, da je izdal obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 (iz razloga, ker "sta veljavnost edine formalno pravilne ponudbe"â?? vlagatelja â??"in bančne garancije za resnost ponudbe potekli dne 18.7.2006"), vlagatelja izbrati kot najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj namreč v tretjem odstavku točke I. zahtevka za revizijo zatrjuje "Naročnik bi moral na podlagi navedene odločitve (sklepa Državne revizijske komisije številka 018-424/06-42-3914, izdanega dne 19. decembra 2006; smiselno navezala Državna revizijska komisija) izbrati vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika, vendar tega ni storil, ampak je izdal"â?? obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 â??"s katerim je zaključil postopek oddaje javnega naročila"â?? â??"brez oddaje naročila najugodnejšemu ponudniku"â??

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik razloge za zavrnitev vseh ponudb subsumiral pod določila 77. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija je zatorej v nadaljevanju presojala, ali so navedbe vlagatelja, s katerimi izpodbija zakonitost odločitve o zavrnitvi vseh ponudb naročnika, utemeljene. ZJN-1 v 77. členu (Zavrnitev vseh ponudb) določa, da mora naročnik "svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, posebej natančno pa mora navesti razloge za zavrnitev. O zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ in Komisijo Evropskih skupnosti, če vrednost javnega naročila presega vrednosti, določene za objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Navedeno odločitev mora poslati v objavo na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in Uradnemu glasilu Evropskih skupnosti. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem takoj obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Obvestilo mora biti pisno.".

Iz določbe 77. člena ZJN-1 je mogoče razbrati, da zakon dopušča možnost, da naročnik, kljub formalno uspešno izvedenemu postopku za oddajo javnega naročila, ne izbere najugodnejše ponudbe in ne sklene pogodbe z najugodnejšim ponudnikom. Za takšne primere ZJN-1 določa nekatera formalna ravnanja, ki jih mora opraviti naročnik. 77. člen ZJN-1 tako določa, da mora naročnik svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, pri čemer mora posebej natančno navesti razloge za zavrnitev (prvi odstavek 77. člena), ponudnike pa mora takoj pisno obvestiti o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, ali o odločitvi, da začne nov postopek (drugi odstavek 77. člena ZJN-1). 77. člen ZJN-1 je povezan z vprašanjem (ne)obstoja kontrahirne dolžnosti (17. člen Obligacijskega zakonika), katero pa lahko v postopkih oddaje javnih naročil zagovarjamo šele od pravnomočnosti odločitve o izbiri ponudnika dalje.

Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da postopanja, ko naročnik (kljub pravilnosti ponudb) zaključi postopek brez oddaje javnega naročila, pravo javnih naročil ne prepoveduje, ne prepoveduje pa ga niti evropsko pravo javnih naročil. Naročnik ima vsekakor možnost po lastni presoji vse ponudbe zavrniti, pri čemer pa je odškodninska odgovornost za takšno naročnikovo ravnanje prepuščena nacionalnemu pravu (v pravni terminologiji je govora o tako imenovani diskrecijski pravici naročnika). Podobno stališče je zavzelo tudi Sodišče Evropskih skupnosti (v nadaljnjem besedilu: Sodišče ES) v zadevi T-203/96, Embassy Limousines & Services proti European Parliament, v kateri je zavrnilo uporabo pogodbene odškodninske odgovornosti z argumentom, da pogodba med naročnikom in tožnikom ni bila sklenjena. Sodišče ES je v omenjeni zadevi zavrnilo tožbeni zahtevek za povrnitev izgubljenega dobička, ugodilo pa je tožbenemu zahtevku za povračilo neposlovne škode, temelječem na utemeljenem pričakovanju naročnika, da bo naročilo pridobil. Sodišče se je tudi postavilo na stališče, da Direktiva 92/50/EEC od naročnika ne zahteva, da v postopku oddaje javnega naročila naročilo obvezno odda (ni dolžnosti sklenitve pogodbe oziroma tako imenovane kontrahirne dolžnosti v razmerju do najugodnejšega ponudnika).

V povzetku doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da določba 77. člena ZJN-1 izrecno dopušča možnost, da naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, pri čemer pa ne določa nobenih razlogov (vsebinskih pogojev), ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Po drugi strani določba 77. člena ZJN-1 od naročnika eksplicitno zahteva nekatera že izpostavljena (formalna) ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov. Če se postopek ne konča z izbiro (če torej naročnik zavrne vse ponudbe), ZJN-1 po vzoru pravil ES določa, da mora naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb natančno pojasniti razloge za takšno odločitev in o tem obvestiti določene subjekte. Obvestilo o zavrnitvi mora tudi javno objaviti in sicer v Uradnem listu Republike Slovenije, če gre za naročila nad vrednostnim pragom pa tudi v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. O zavrnitvi vseh ponudb in razlogih za takšno odločitev mora naročnik takoj obvestiti tudi vse, ki so v postopku sodelovali (ponudnike oziroma kandidate), v obvestilu pa mora navesti tudi to, ali bo začel nov postopek oddaje javnega naročila (drugi odstavek 77. člena ZJN-1).

Kot je bilo to delno že izpostavljeno, je Sodišče ES v več sodnih primerih odločilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (predvsem v zadevah T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje), pri čemer pravo Evropskih skupnosti o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (zlasti zadevi C-27/98, točka 23 in 25, in C-244/02, točka 29). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava Evropskih skupnosti, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list Republike Slovenije, Mednarodne pogodbe, številka 27/2004; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju Evropskih skupnosti (zadeva C-92/00, točka 42). Povedano z drugimi besedami: naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejšega ponudnika in to celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36).

Ker torej niti ZJN-1 niti pravo Evropskih skupnosti o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (to je z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz 77. člena ZJN-1 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Navedeno pa vendarle ne pomeni, da zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pravno varstvo ne bi bilo zagotovljeno tudi v revizijskem postopku. Sodišče ES je namreč (v že omenjeni) zadevi C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- GmbH (HI) proti Stadt Wien, podalo interpretacijo Direktive 89/665/EEC in se postavilo na stališče, da mora država pravno varstvo, kot ga narekuje navedena direktiva, zagotoviti v enaki meri tudi zoper odločitve o tem, da se javno naročilo ne dodeli, med drugim tudi tako, da lahko organ pravnega varstva (v primeru kršitve prava Skupnosti o javnih naročilih oziroma nacionalnih predpisov, ki to pravo implementirajo) takšno odločitev razveljavi. Sodišče ES pa je ob tem dodalo, da nacionalna ureditev, ki organom pravnega varstva v takšnih primerih omogoča zgolj presojo morebitne arbitrarnosti odločitve o tem, da se javno naročilo ne podeli, ni skladna z direktivo 89/665/EEC. Menilo je, da tako ozko presojo ne dopuščata niti besedilo niti duh te direktive. Sodišče pa ni odgovorilo na vprašanje, na kakšen način je potrebno pravno varstvo zagotoviti, temveč zgolj opozorilo, da morata biti pri tem spoštovana zlasti načelo enakopravnosti in učinkovitosti.

Pravno varstvo v revizijskem postopku je v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN zagotovljeno v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila in zoper vsako ravnanje naročnika, torej tudi zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Kljub temu pa mora biti pravno varstvo, kot v vseh drugih primerih, tudi v takšnem primeru omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-1, ki takšen položaj urejajo. Ker 77. člen ZJN-1 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika ne zahteva nič drugega, kot le pojasnitev razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 77. člena ZJN-1, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava Evropskih skupnosti, še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju Evropskih skupnosti ter načelo enakega obravnavanja (zavedi C-92/00, točka 42, in C-244/02, točka 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 77. člena ZJN-1 (kar pomeni, da mora o zaključku postopka obvestiti vse ponudnike in pri tem navesti razloge za zavrnitev), ampak mora obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

Načelo enakega obravnavanja prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen, v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi 77. člena ZJN-1 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi 77. člena ZJN-1, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v delu zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj zatrjuje, da se v situaciji, ko ponudbi poteče rok veljavnosti, lahko uporabimo splošna pravila obligacijskega prava, ki se nanašajo na zapozneli sprejem ponudb, obenem pa poudarja, da je, kakor to pravilno ugotavlja že vlagatelj (vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo v besedni zvezi "Tako v tem primeru lahko uporabimo splošna pravila obligacijskega prava"â?? uporabil besedo "lahko"), uporaba izpostavljenega instituta zapoznelega sprejema ponudb zgolj (diskrecijska) pravica naročnika, ne pa njegova dolžnost. Skladno z navedenim ni mogoče slediti vlagateljevemu zaključku, da bi, glede na navedena pravila Obligacijskega zakonika (zlasti pravila 31. člena), "moral naročnik po poteku veljavnosti ponudbe vlagatelja izbrati kot najugodnejšega ponudnika.".

Ob opisanem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ne najde razlogov, zaradi katerih bi bilo mogoče trditi, da je naročnik s svojim obvestilom o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 ravnal v nasprotju z načeli PES in/ali načelom enake obravnave ponudnikov (oziroma načelom enakopravnosti ponudnikov) s tem, ko naj bi "postavil vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika v enak položaj kot preostale ponudnike, ki so imeli nepravilne ponudbe, kar pomeni, da jih je obravnaval neenakopravno" (kakor to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj). Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik (prvemu) vlagateljevemu zahtevku za revizijo (v delu, ki se nanaša na sklop 1) v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ki ga je vlagatelj priporočeno na pošto oddal dne 16. junija 2006, s sklepom (znak naročnika 1312/06-šV/mag.PR), izdanim dne 27. junija 2006, ugodil, s sklepom, izdanim dne 25. julija 2006, pa predmetno javno naročilo za sklop 1 oddal prav vlagatelju. Ob tem ni zanemarljivo niti dejstvo, da iz "ZAPISNIKA O ODPIRANJU PONUDB "Dobava kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable"" JN 04/06, z dne 20. marca 2006, izhaja, da je skupna vrednost ponudbe "v SIT (brez DDV)" vlagatelja skoraj enkrat višja od skupne vrednosti ponudbe preostalih dveh ponudnikov, ki sta oddala svoji ponudbi za sklop 1.

Glede na doslej zapisano Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi bil razlog za zaključek postopka, ki ga je v obvestilu o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 navedel naročnik, podan le formalno oziroma navidezno, dejansko pa uporabljen z namenom, da bi enega ali več ponudnikov postavil v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. Naročnik je namreč v času, ko vlagateljevi ponudbi rok njene veljavnosti še ni potekel, izbral kot najugodnejšega ponudnika prav vlagatelja, kar daje dodaten temelj za zaključek, da
- je naročnik postopek oddaje javnega naročila resnično zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike)
- naročnik v obrazložitvi navedenega razloga ni uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov.

V povezavi z vsem doslej navedenim Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik, kakor je to razvidno iz odstopljene dokumentacije predmetnega javnega naročila, obvestilo o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku za sklop 1 pisno utemeljil in natančno navedel razloge za zavrnitev, o zavrnitvi vseh ponudb pa obvestil nadzorni svet, s čimer je v tem delu zadostil določbi prvega odstavka 77. člena ZJN-1. Naročnik posledično in v povezavi z dosedanjo obrazložitvijo tudi ni kršil 7. in 54. člena ZJN-1, zato je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija na koncu še dodaja, da njena odločitev, kot izhaja iz predmetnega sklepa, ne izključuje morebitne odškodninske odgovornosti naročnika po splošnih pravilih odškodninskega prava.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v delu zavrnila, v delu pa zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 06. marca 2007


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Elektro Ljubljana, Javno podjetje za distribucijo električne energije, d. d., Slovenska cesta 58, 1516 Ljubljana
- odvetnica Carmen Dobnik, Likozarjeva ulica 6, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana