018-073/2007 Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o.

Številka: 018-073/2007-43-676

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005 inn 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Pravno in poslovno svetovanje" in na podlagi zahtevka za revizijo ter pritožbe, ki sta ju vložila ponudnika Mrežni podjetniški inkubator Savinjske regije, Kidričeva 25, Celje in Odvetnik Rajko Vrečar, Kidričeva 25, Celje, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 07.03.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 26.02.2007 se ugodi in se razveljavi Sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo vlagatelja, št. 412-0035/00157-100016/07 z dne 19.02.2007.

2. Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 05.02.2007, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške, nastale s pritožbo, v višini 1.118,13 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.12.2005 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila in ga objavil v Uradnem listu RS, št. 120-121, z dne 30.12.2005, pod številko objave Ob-36721/05, popravke javnega razpisa pa v Uradnem listu RS, št. 37, z dne 07.04.2006, pod številko objave Ob-9852/06, v Uradnem listu RS, št. 51-52, z dne 19.05.2006, pod številko objave Ob-14182/06, v Uradnem listu RS, št. 62-63, z dne 16.06.2006, pod številko objave Ob-16939/06, ter v Uradnem listu RS, št. 40, z dne 05.01.2007, pod številko objave .Ob-37375/06.

Z vlogo, z dne 05.02.2007, ki jo je naročnik prejel pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje kršitve določb Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), saj kot ponudnik (v delu ponudnika kot odvetniške pisarne) zgolj nekaterih izmed storitev ne bo mogel konkurirati oziroma bo s sodelovanjem v konzorciju pri razpisu povsem nekonkurenčen. Vlagatelj nadalje navaja, da so nekateri referenčni pogoji v točki 9.1 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (podtočka 5, npr. alineja 5,8,9,10) postavljeni prekomerno in niso sorazmerno povezani s predmetom tega javnega naročila, zaradi česar vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v plan dela naročnika za tekoče leto, iz katerega bo razvidno, koliko javnih naročil bo naročnik izvajal in v kakšni vrednosti ter da naročnik izkaže, koliko javnih naročil bo potekalo v angleškem jeziku in zakaj. Vlagatelj se tudi vprašuje, ali ni naročnik morda vezal sklop pravnega svetovanja s sklopom informacijskega svetovanja in vključitev poslovnega svetovanja zgolj z namenom omejevanja konkurence. Kot je znano vlagatelju, vse referenčne pogoje izpolnjuje le en ponudnik v RS, ki je tudi hkrati registriran za pravno svetovanje, raziskovanje trga in javnega mnenja, podjetniško in poslovno svetovanje ter svetovanje o računalniških napravah oziroma za druge računalniške dejavnosti (točka 9.1 navodil, podtočka 6). Vlagatelj meni, da je nesprejemljivo, da naročnik z združevanjem povsem različnih dejavnosti oziroma storitev v celoto zahteva, da en ponudnik izpolnjuje vse v razpisu zahtevane pogoje, zaradi česar bi naročnik po mnenju vlagatelja ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja moral predmetno naročilo oddati po sklopih. Z očitano kršitvijo naročnik diskriminatorno preprečuje sodelovanje odvetnikov oziroma odvetniških družb.

Naročnik je dne 19.02.2007 sprejel sklep št. 412-0035/00157-100016/07, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj ni izpolnil pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo po 9. členu ZRPJN. Napake so izkazane že pri dvigu razpisne dokumentacije, saj le-te ni prevzel vlagatelj, ampak pooblaščenka iz drugega podjetja, ki pa je predložila pooblastilo, v katerem je firma naročnika napačno navedena, poleg tega je pooblaščenka dvignila razpisno dokumentaciji šele na dan poteka roka za oddajo ponudb. Zaradi navedenega po mnenju naročnika vlagatelj ni izkazal interesa za dodelitev naročila. Vlagatelj pa ni tudi ni izkazal realne stopnje verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku ne očita kršitve glede postavljenega pogoja registracije ponudnikov, vlagatelj pa ni registriran za opravljanje vseh dejavnosti, ki so zahtevane v razpisni dokumentaciji. Kot zadnje, naročnik navaja, da zahtevek za revizijo vlagatelja ne vsebuje niti ene očitane kršitve, o kateri že ne bi bilo pravnomočno odločeno s sklepi Državne revizijske komisije, zaradi česar je potrebno zahtevek za revizijo zavreči tudi iz navedenega razloga.

Z vlogo, z dne 26.02.2007, je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper zgoraj navedeni sklep, saj meni, da izpolnjuje vse pogoje za priznanje aktivne legitimacije. Vlagatelj meni, da je izkazal interes za dodelitev naročila, saj je dejansko dvignil razpisno dokumentacijo in tudi podpisal pooblastilo za dvig le-te. Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik v ničemer ne utemeljuje, za katero dejavnost vlagatelj ni registriran, sicer pa je vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbijal združevanje različnih storitev v eno javno naročilo, s čimer je izpodbijal tudi združevanje dejavnosti v eno javno naročilo. Vlagatelj se je v zahtevku skliceval na načelo sorazmernosti (7. člen ZJN-1), sedaj pa se sklicuje tudi na sodno prakso Sodišča ES na področju prava javnih naročil, skladno s katero so pogoji za udeležbo dopustni, če se uporabljajo nediskriminatorno, da jih utemeljujejo višji razlogi v javnem interesu, da so primerni za uresničitev zastavljenega cilja in ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje. Kot zadnje, vlagatelj navaja, da o njegovem zahtevku še ni bilo pravnomočno odločeno, zato je sklicevanje naročnika na načelo "ne bis in idem" v konkretnem primeru brezpredmetno.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo dne 01.03.2007.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti pritožbenih navedb je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

(1) Kot je razvidno iz naročnikovega sklepa z dne 19.02.2007, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi prvega odstavka 13. člena ZRPJN, in sicer zato, ker je ugotovil, da vlagatelju zaradi napak pri dvigu razpisne dokumentacije in neizpolnjevanja pogojev po registraciji za opravljanje dejavnosti, ki so predmet razpisa ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ki ureja aktivno legitimacijo v postopku revizije, določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.". Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, ZRPJN torej zahteva dvoje: dejanski interes za dodelitev naročila in hkrati verjeten izkaz vsaj potencialne možnosti za nastanek škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika.

Naročnik meni, da vlagatelj ni izkazal interesa za dodelitev naročila, ker so bile pri dvigu razpisne dokumentacije izkazane napake volje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da je vlagatelj oziroma po njegovem pooblastilu pooblaščenka družbe SI Consult d.o.o. prevzela razpisno dokumentacijo pred potekom roka za oddajo ponudb, dne 05.02.2007 ob 09.00 uri. Kljub dejstvu, da je bil v pooblastilu napačno naveden naziv naročnika, je le-ta pooblaščenki omogočil prevzem razpisne dokumentacije in vlagatelj je tako dejansko prejel razpisno dokumentacijo, zaradi česar je izkazal vsaj potencialni interes za dodelitev naročila. Interesa za dodelitev naročila ni mogoče odrekati zgolj zaradi manjše napake v pooblastilu ali po mnenju naročnika prekratkega roka za pripravo ponudbe, saj zadostuje, da je vlagatelj prevzel razpisno dokumentacijo. Potrebno pa je tudi ugotoviti, da naročnik v objavi razpisa ni zahteval, da razpisno dokumentacijo prevzamejo prav ponudniki oziroma njihovi zakoniti zastopniki ali pooblaščenci, prav tako ni omejil prevzema razpisne dokumentacije na dan poteka roka za oddajo ponudb, ampak je določil, da je možen prevzem do dne 05.02.2007, torej dne, ko je pooblaščenka vlagatelja (pravočasno) prevzela razpisno dokumentacijo.

Nadalje je Državna revizijska komisija presodila, ali je vlagatelj izkazal vsaj potencialno možnost nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, oziroma, ali naročnik upravičeno zavrača aktivno legitimacijo v tem delu, ker vlagatelj ne izpolnjuje pogoja registracije za opravljanje vseh zahtevanih dejavnosti, pa tega pogoja v zahtevku za revizijo ne napada.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-149/06 z dne 12.05.2006 (na katerega se sklicuje tudi naročnik) zapisala, da je naročnik upravičen kot razlog za nepriznanje aktivne legitimacije vlagatelju zahtevka za revizijo navesti vsak pogoj, določen v okviru postopka oddaje javnega naročila, za katerega nesporno ugotovi, da ga vlagatelj ne izpolnjuje, in ga slednji hkrati ne napada kot pogoj, neskladen s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Pogoj je namreč, skladno z 10. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Dejstvo, da vlagatelj nekega pogoja ne izpodbija, pomeni, da se mu očitno ne zdi sporen. Če takega, zanj nespornega pogoja, hkrati ne izpolnjuje (niti ne zatrjuje, da ga izpolnjuje s soponudniki ali podizvajalci), pa to pomeni, da mu ni mogoče priznati interesa za dodelitev naročila, saj njegova ponudba v takem primeru nikakor ne more biti ocenjena za pravilno in mu naročilo, tudi v primeru, če bi se njegov zahtevek za revizijo izkazal kot utemeljen, ne more biti dodeljeno. S tem odpade eden od kumulativnih elementov aktivne legitimacije, in sicer verjetnost nastanka škode.

Čeprav je torej aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v obravnavanem postopku mogoče obravnavati tudi v povezavi z neizpolnjevanjem pogoja, da mora biti ponudnik registriran za opravljanje zahtevanih dejavnosti, za katerega vlagatelj v zahtevku sicer izrecno ne zatrjuje, da bi bil določen v nasprotju s pravili javnega naročanja, pa v predmetnem revizijskem postopku vlagatelj prvenstveno ugovarja načinu oblikovanja predmeta javnega naročila oz. dejstvu, da naročnik predmeta naročila ni razdelil na smiselno oblikovane sklope, znotraj katerih bi bilo sodelovanje omogočeno tudi odvetnikom oz. odvetniškim družbam. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj kot samostojni ponudnik določenih pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, ne izpolnjuje oziroma da izpolnjujeta pogoje skupaj oba partnerja, Mrežni podjetniški inkubator Savinjske regije in Odvetnik Rajko Vrečar, medtem ko mora skladno z razpisno dokumentacijo v primeru partnerske ponudbe dokazila za izpolnjevanje pogojev (izpiske iz sodne ali druge ustrezne evidence) predložiti vsi partnerji. Toda pogoji, kot jih je v razpisni dokumentaciji določil naročnik, so pretežno, kot navaja tudi sam vlagatelj, posledica dejstva, da naročnik predmet javnega naročila oddaja kot celoto. Prav slednje, da bi torej predmet moral biti razdeljen na smiselno oblikovane sklope, s čimer bi bilo omogočeno sodelovanje tudi odvetnikom oz. odvetniškim družbam, pa v zahtevku za revizijo kot kršitev navaja vlagatelj. Pogoj registracije, ki mu vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer neposredno ne ugovarja, je torej mogoče razumeti kot smiselno povezanega z načinom oblikovanja predmeta javnega naročila. Povedano drugače - če bi bil vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen in bi se po njegovi vsebinski presoji dejansko izkazalo, da bi moral naročnik predmetno naročilo razdeliti na sklope, kot to zatrjuje vlagatelj, tudi pogoj, da je ponudnik npr. registriran za poslovno svetovanje, ne bi bil več smiselno povezan s predmetom javnega naročila v delu, ki se nanaša na pravno svetovanje. Po mnenju Državne revizijske komisije, o čemer se je že izrekla v sklepu, št. 018-223/2006 z dne 18.07.2006, zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tudi če neposredno ne izpodbija pogoja, ki ga sicer ne izpolnjuje, a je ta pogoj smiselno in neločljivo povezan s kršitvijo, ki jo vlagatelj uveljavlja v zahtevku za revizijo in ki bi mu lahko povzročila škodo.

Vlagatelj tako v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je prevzel razpisno dokumentacijo in mu gre priznati ekonomski interes za izvajanje storitev, ki so predmet razpisa, hkrati pa zaradi zatrjevane kršitve naročnika (nedelitev predmeta javnega naročila) obstaja tudi verjetnost nastanka škode, ki se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitve posla v delu, ki se nanaša na pravno svetovanje. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da je potencialno nezmožnost sodelovanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila presojala le z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije (9. člen ZRPJN), torej le z vidika ugotavljanja obstoja vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo in verjetnostjo nastanka škode, ne pa tudi z vidika materialnih pravil javnega naročanja oz. morebitne vsebinske (ne)dopustnosti tovrstnih omejitev. Presoja, ali je nedelitev predmeta javnega naročila in posledično omejitev sodelovanja v predmetnem postopku oddaje dopustna ali nedopustna, je namreč stvar vsebinske obravnave zahtevka za revizijo.

2. Naročnik je ob upoštevanju dosedanjih odločitev Državne revizijske komisije v revizijskih postopkih za oddajo predmetnega javnega naročila ugotovil, da je že bilo odločeno o kršitvah, ki so predmet zahtevka za revizijo, zaradi česar je po njegovem mnenju potrebno zahtevek za revizijo skladno z določbami Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05, 90/05 in 43/06; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN, zavreči tudi iz navedenega razloga.

Državna revizijska komisija v tem delu ugotavlja neutemeljenost naročnikove odločitve. Državna revizijska komisija je z odločitvami, katere citira naročnik, pravnomočno odločila o posameznih pritožbah oziroma zahtevkih za revizijo, v katerih pa vlagatelj ni bil stranka in tako tudi ni sodeloval v postopkih in ni mogel navajati morebitnih drugačnih dejstev in dokazov. Državna revizijska komisija z navedenimi sklepi ni pravnomočno odločila o zahtevku za revizijo vlagatelja (ki je predmet obravnavanega spora), kakor napačno zatrjuje naročnik in posledično ni imel razloga za zavrženje zahtevka za revizijo iz navedenega razloga.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo drugega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila naročnikov sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik bo moral o vlagateljevem revizijskem zahtevku, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov postopka s pritožbo v višini 20 odvetniških točk za prejem sklepa naročnika o zavržbi zahtevka za revizijo, v višini 150 odvetniških točk za pregled spisa, v višini 100 odvetniških točk za konferenco s stranko, v višini 3000 odvetniških točk za sestavo pritožbe ter 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV.

Ker je Državna revizijska komisija odločala o vlagateljevi pritožbi in slednji tudi ugodila, je na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno s 155. členom ZPP, vlagatelju glede na višino spornega predmeta priznala strošek za sestavo pritožbe v višini 2000 odvetniških točk, kar v skladu z Zakonom o uvedbi Eura (Uradni list RS, št. 114/06; v nadaljevanju: ZUE) po veljavnem tečaju zamenjave tolarja z eurom (1 EUR = 239,640 SIT) in ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke skladno z Uredbo Sveta 1086/2006 v višini 0,459 EUR znaša 918,00 EUR, skupaj z 20% DDV v višini 1.101,60 EUR in za pavšalne stroške v višini 2% od skupne vrednosti storitev do 1000 točk (20 točk), kar znaša 9,18 EUR, skupaj z 20% DDV v višini 11,02 EUR in 1% od presežka nad 1000 točk (10 točk), kar znaša 4,59 EUR, skupaj z 20% DDV v višini 5,51 EUR, vse skupaj v višini 1.118,13 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava ostalih priglašenih stroškov, saj so ti vključeni v sestavo pritožbe, zato je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, 07.03.2007


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije











Vročiti:

- Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana,
- Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.