018-048/2007 Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije

Številka: 018-048/2007-42-0636

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič kot članice senata in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup PCMCIA kartic za prenos podatkov za potrebe ZPIZ in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Si.mobil, telekomunikacijske storitve, d. d., šmartinska 134b, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, Kolodvorska 15, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) 2. 3. 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 4. 9. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 961-14/2006, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 135-136/2006 z dne 22. 12. 2006, pod številko objave Ob-36085/06.

Vlagatelj je pred rokom za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 1. 2007, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na merila za I. sklop "ponderirana cena klicev storitev - maksimalno število točk je 60" in četrti odstavek 25. točke razpisne dokumentacije, poleg tega pa zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna in pripravljena v korist enemu izmed ponudnikov ter v nasprotju z načeloma zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1)) in enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Vlagatelj zatrjuje, da so uteži za merilo "49 Ă" CMOB in 5,6 Ă" CSIM" neupravičeno diskriminatorne in vlagatelja postavljajo v neenakopraven položaj v primerjavi s ponudnikom Mobitel, d. d., ki sicer sedaj tudi opravlja razpisane storitve pri naročniku. Vlagatelj navaja, da obstoječe merilo ne odraža tržnega deleža na trgu oziroma opravljenih klicev, prav tako pa enačba v spornem merilu odraža izključno razmerja med ponudniki, ki bi veljala, če naročnik ostane pri sedanjem izvajalcu. Vlagatelj ugotavlja, da bo na podlagi takega merila izbran ponudnik Mobitel, d. d., z manj ugodnejšo ponudbo. Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik v odgovoru na vprašanje enega izmed ponudnikov zapisal, da je sporno enačbo oblikoval na podlagi podatkov Agencije za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju: APEK). Vlagatelj navaja, da iz podatkov o tržnih deležih izhaja, da ima vlagatelj približno 22 % tržni delež, ponudnik Mobitel, d. d., pa manj kot 72 %, in je torej razmerje približno 3:1, v razpisni dokumentaciji pa je razmerje približno 100:11. Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik javni razpis objavil le v Uradnem listu RS, ne pa tudi uradnem glasilu Evropskih skupnosti, kar pomeni, da bi moral naročnik pred objavo javnega naročila v Uradnem listu RS raziskati trg in upoštevati dejanske razmere na trgu, česar pa ni storil, zaradi česar je po vlagateljevem mnenju naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj se načeloma strinja, da je dovoljeno upoštevati različne prednosti, ki izvirajo iz ekonomske, tehnične, kadrovske danosti, saj te dajejo ponudnikom različen položaj, vendar v tem primeru to ne drži, saj je ponudnik Mobitel, d. d., v neupravičeno boljšem položaju zgolj zaradi dejstva, ker mu to omogočajo diskriminatorna merila glede njegovega sedanjega in morebitnega bodočega tržnega deleža pri naročniku. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik v skladu s temeljnimi načeli v formuli upoštevati tudi stanje "as it would be" in ne samo "as is". Vlagatelj meni, da naročnik s postavljenimi merili v formuli ni upošteval dejstva, da se bodo razmere na trgu v treh letih spremenile. V primeru spremenjenih tržnih razmer merila niso več merodajna, morebitna izbira po sporni formuli pa ne bi bila gospodarna. Vlagatelj tako zaključuje, da je naročnik merila oblikoval na napačnih, neresničnih in zavajajočih podatkih, vlagatelj pa ne more pripraviti konkurenčne ponudbe, saj ga tako postavljena merila postavljajo v neenakopraven položaj. Vlagatelj tudi utemeljuje, da je sporno merilo v nasprotju z zahtevo drugega odstavka 50. člena ZJN-1 in 51. členom ZJN-1. Vlagatelj navaja, da je eno izmed temeljnih principov, ki so zapisana v direktivah, tudi to, da morajo biti uteži v sorazmerju s predmetom javnega naročila, kar je temeljni pogoj za enakopravno obravnavanje ponudnikov.

Vlagatelj podaja svoje nestrinjanje z naročnikovim stališčem, zapisanim v 25. točki razpisne dokumentacije (stran 25) glede zaupnosti podatkov, po katerem naročnik ne odgovarja za zaupnost podatkov, ki kot takšni ne bodo označeni. Vlagatelj navaja, da je tako naročnikovo stališče v nasprotju z 39 in s 40. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 (60/2006 - popr.); v nadaljevanju: ZGD-1).

Naročnik je 30. 1. 2007 sprejel sklep št. 961-14/2006-2620, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, pa ni ugodil.

Naročnik navaja, da je bil pri oblikovanju meril za izbiro najugodnejše ponudbe omejen s splošnimi pravili ZJN-1, saj je moral paziti zlasti, da merila niso diskriminatorna, da so smisleno povezana z vsebino javnega naročila in da prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Naročnik navaja, da je v skladu z drugim odstavkom 50. člena ZJN-1 v 22. točki III. poglavja razpisne dokumentacije merila določil in ovrednotil. Naročnik navaja, da je merila določil glede na obstoječe podatke in obstoječe tržno stanje, ker ima samo njegov dosedanji izvajalec tako pokritost teritorija, da je dosegljiv kjerkoli v Republiki Sloveniji, cilj naročnika pa je oddati javno naročilo ponudniku, ki bo omogočal dosegljivost delavcev naročnika kjerkoli v Republiki Sloveniji oziroma na čim širšem področju, zato so postavljena merila smiselno povezana z vsebino javnega naročila in po naročnikovem mnenju niso diskriminatorna, prispevajo pa k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Naročnik navaja, da ZJN-1 za primer, ko se naročnik odloči izbrati ekonomsko najugodnejšo ponudbo v smislu drugega odstavka 51. člena ZJN-1, ne postavlja nobenih pravil o morebitnih vrednostnih razmerjih med posameznimi merili, zaradi česar je treba šteti, da je v takšnih primerih odločitev o relativnem pomenu posameznega merila v razmerju s celoto prepuščena poslovni presoji naročnika. Glede na naročnikov cilj je pri določanju meril naročnik upošteval delež, ki ga ima dosedanji izvajalec storitev mobilne telefonije. Naročnik navaja, da je analiziral tudi realizirane naročnikove pogovore na podlagi povprečne količine in strukture klicev. Naročnik navaja, da je na podlagi analize števila minut klicev ugotovil, da največ klicev opravi v Mobitelovo omrežje. V času trajanja pogodbe bo za naročnika ključna cena na minuto klica v posamezna telefonska omrežja. Naročnik meni, če bo teh klicev največ v Mobitelovo omrežje, zato ni kriv naročnik, ampak trenutno stanje na trgu mobilne telefonije.

Naročnik zavrača tudi vlagateljeve revizijske navedbe glede določbe razpisne dokumentacije o zaupnosti podatkov. Naročnik pojasnjuje, da je v četrtem odstavku 25. točke razpisne dokumentacije navedeno "naročnik ne odgovarja za zaupnost podatkov, ki ne bodo označeni, kot je zgoraj navedeno â??", vendar to ne pomeni, da naročnik kot zaupnih podatkov ne bo štel podatkov, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Naročnik ob tem tudi opozarja na določbo iz tretjega odstavka 43. člean ZJN-1, pri presoji morebitne zaupnosti posameznih delov dokumentacije pa mora naročnik vedno upoštevati tudi določbe 39. in 40. člena ZGD-1.

Vlagatelj je z dopisom z dne 1. 2. 2007 naročnika obvestil, da zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji kot prilogo dopisu št. 961-14/2006-2620 z dne 5. 2. 2007 odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je z dopisom z dne 12. 2. 2007 Državni revizijski komisiji posredoval svoje stališče do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je 15. 2. 2007 od APEK pridobila zaprošene podatke.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama spor o tem, ali je razpisna dokumentacija v delu, kjer je naročnik določil sporno merilo, zakonita.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v 22. točki razpisne dokumentacije (stran 21-23) določil:

"Po sklopih bo izbrana ekonomsko najugodnejša ponudba, ki bo dosegla največje število točk po postavljenih merilih za posamezni sklop in sicer:

I. SKLOP
I.A. Ponderirana cena klicev in storitev - maksimalno število točk je 60

Pri tem merilu se bo ocenjevala cena klicev in storitev, ki jih sestavljena iz spodaj navedenih elementov. Posamezni elementi cene in storitev se ponderirajo. Njihova ponderirana vrednost se sešteje. S tem merilom se bo primerjala skupna ponderirana cena klicev in storitev iz ponudbenega predračuna med posameznimi ponudbami. â??

Merilo ponderirana cena klicev in storitev (M) sestavljajo naslednji elementi:
CPU - cena pogovora znotraj enotnega poslovnega uporabnika
CMOB - cena za pogovore v omrežje Mobitel
CSIM - cena za pogovore v omrežje Simobil
CSO - cena pogovora v stacionarno omrežje
â??

Cene ponudnik poda za:
- minuto pogovora
- prenos podatkov za vsakih začetih 10 KB.

M = (0,7 Ă" CPU + 49 Ă" CMOB + 5,6 Ă" CSIM + 2,8 Ă" CSO) + (1,4 Ă" CMK1 + 1,4 Ă" CMK2) + (7 Ă" CHRV + 1,4 Ă" CITA + 0,7 Ă" CšVI) + (3 Ă" CPREN + 2 Ă" CSMS + 25 Ă" CNAR)

Ponderirana cena klicev in storitev (M) bo izračunana v točke po naslednji formuli:

M v točkah = minimalna M Ă" 60 "
ponujena M

Iz vpogleda v 22. točko razpisne dokumentacije je tudi razvidno, da je naročnik poleg merila iz točke I.A. kot merilo za točkovanje ponudb v I. sklopu določil še merili "ponderirana skupna ponudbena cena mobilnih aparatov - maksimalno število točk je 34" (merilo I.B.) in "dodatne storitve ponudnika - maksimalno število točk je 6" (merilo I.C.).

Iz navedenih podatkov je tako razvidno, da je naročnik kot merilo določil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe (51. člen ZJN-1). Ekonomsko najugodnejša ponudba je ponudba, ki ustreza različnim merilom, odvisno od predmeta naročila (drugi odstavek 51. člena ZJN-1).

Najprej velja ugotoviti, da ZJN-1 za primer, da naročnik kot merilo določi merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, ne postavlja nobenih pravil o morebitnih vrednostnih razmerjih med posameznimi merili, zaradi česar je treba šteti, da je v takšnih primerih odločitev o relativnem pomenu posameznega merila v razmerju s celoto prepuščena poslovni presoji naročnika. Naročnik pa je seveda pri oblikovanju meril za izbiro najugodnejše ponudbe vedno omejen s splošnimi pravili ZJN-1 in mora zlasti paziti, da merila niso diskriminatorna, da so smiselno povezana z vsebino javnega naročila in da prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena ZJN-1).

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je naročnik oblikoval formulo za izračun točk pri merilu iz točke I.A. (Ponderirana cena klicev in storitev) na način, da je vsako izmed postavk (cena klicev oziroma storitev) ponderiral z določenim številom oziroma je taki postavki določil utež. Končno število točk po merilu iz točke I.A. bo naročnik dodelil vsaki posamezni ponudbi tako, da bo:
- najprej seštel zmnožke cen vsake izmed 12 postavk z ustreznim ponderjem,
- v števcu enačbe vedno upošteval najnižji seštevek zmnožka cen vsake izmed 12 postavk s svojim ponderjem (torej končni seštevek; minimalna M),
- seštevek iz prejšnje alinee nato primerjal (tj. delil) s seštevkom zmnožka cen vsake izmed 12 postavk s svojim ponderjem za druge (tj. manj ugodne ponudbe; ponujena M), torej bo slednji seštevek vnesel v imenovalec enačbe,
- količnik (izračun med tema vrednostma) pomnožil s ponderjem 60.

Iz podane formule in načina njene uporabe je razvidno, da bo več točk po merilu iz točke I.A. dobil tisti ponudnik, ki bo ponudil nižje cene kot celoto za vsako izmed 12 postavk (seštevek) in ne le morebiti za eno izmed njih. Najnižja cena pri postavki CMOB - cena za pogovore v omrežje Mobitel torej še ne pomeni nujno tudi najugodnejše ponudbe v skladu s postavljenim merilom. Iz podane formule pa je nadalje tudi razvidno, da je v primeru, da je nek ponudnik "v določenih ključnih postavkah neprimerno dražji" (kot je vlagateljevo revizijsko navedbo mogoče razumeti ob upoštevanju posameznih postavk z višjimi ponderji), v takšnem položaju, ki mu prinese manj točk. Namreč, dejstvo, da nek ponudnik, ki ponudi v postavkah, ki imajo višje ponderje, (sorazmerno) višje cene, najprej vpliva na (prvotni) seštevek po prvi formuli. Če tak seštevek ne pomeni najnižjega seštevka, ga lahko naročnik upošteva le v imenovalcu formule, nikakor pa ne v njenem števcu. Iz navedenega sledi, da bi bil količnik manjši od 1, zaradi česar bi naknadna pomnožitev takega količnika s ponderjem 60 pomenila končno nižjo dodelitev točk taki ponudbi po tem merilu.

Glede na prej navedeno je razvidno, da je konkurenčnost cene posamezne ponudbe po merilu iz točke I.A. odvisna ne samo od tega, po kakšni ceni bo nek ponudnik ponudil storitve iz postavk CMOB in CSIM, ampak je odvisno od tega, kako bo vsak ponudnik ceno oblikoval še upoštevajoč preostalih 10 postavk. Posamezen ponudnik tako lahko upoštevajoč vse postavke doseže konkurenčnejšo ponudbo od drugih ponudnikov, saj je oblikovanje cen po posameznih postavkah odvisno od vsakega posameznega ponudnika. Tako je treba upoštevati, da ima znotraj vseh postavk vsak ponudnik svoj manevrski prostor, in le relativne vrednosti vsakega posameznega ponderja (glede na to, da naročnik ni določil vsaki postavki absolutno oziroma fiksno točkovanje, ampak je iz podane formule razvidno, da je relevanten le končni seštevek zmnožkov ponderjev s ceno vsake postavke, zaradi česar tudi višji ponder pri postavki CMOB ne pomeni tudi pridobitev več točk v smislu razmerja "približno 100:11") po mnenju Državne revizijske komisije ne morejo pomeniti nezmožnosti pripraviti konkurenčno ponudbo. Ob tem je treba tudi ugotoviti, da ravno vlagateljeva trditev, da je konkurenčno podjetje "v določenih ključnih postavkah neprimerno dražje", zanika dejstvo nemožnosti oddaje konkurenčne(jše) ponudbe in torej pridobitve posla ravno vlagatelju.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ravno relativen pomen vsakega posameznega ponderja (kar torej ne pomeni tudi končne vrednosti točk) in upoštevajoč, da je do vseh ponudnikov merilo iz točke I.A. enako oziroma da je pridobitev točk po tem merilu odvisna le od tega, kako bo vsak ponudnik oblikoval ceno po vseh 12 postavkah, oblikovanje cene pa je stvar ponudnikove poslovne odločitve, Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevim revizijskim navedbam.

Vlagatelj predlaga tudi razveljavitev četrtega odstavka točke 25 razpisne dokumentacije, saj naj bi bilo naročnikovo stališče iz te točke razpisne dokumentacije v nasprotju z ZGD-1.

To vlagateljevo navedbo je mogoče razumeti kot opozorilo, da mora naročnik pri varovanju poslovnih skrivnosti ponudnikov ravnati v skladu z ZGD-1, ne pa kot zatrjevano kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v tem revizijskem postopku ne more presojati morebitnih bodočih kršitev naročnika, za katere vlagatelj domneva, da bi do njih lahko prišlo (gl. zadevo št. 018-23/2006, kjer je pooblaščenec tokratnega vlagatelja pred drugim naročnikom uveljavljal enak argument). Sicer pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je iz odločitve o zahtevku za revizijo razvidno, da je naročnik podal ustrezno pojasnilo (njegovo vsebino je mogoče razbrati tudi iz točke 25 razpisne dokumentacije) in da tudi opozarja na dolžnosti, ki jih naročniku nalagajo določbe tako ZGD-1 kot ZJN-1.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2. 3. 2007

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, Kolodvorska 15, 1000 Ljubljana,
- odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/I, 1001 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.