018-057/2007 Elektro Ljubljana, d.d.

Številka: 018-057/07-44-647

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu Jožefu Kocuvanu, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega za dobavo podpornih in zateznih izolatorjev 20kV in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Tehmar d.o.o., Panonska ulica 30, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 02.03.2007

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave za dobavo podpornih in zateznih izolatorjev 20kV.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 948,81 â??, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 08.12.2006 sprejel sklep o začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo z opisom "dobava podpornih in zateznih izolatorjev 20kV".

Naročnik je v predmetnem postopku k oddaji ponudbe povabil ponudnika Izoelektro d.o.o., Pesnica pri Mariboru 42/a, Pesnica pri Mariboru (v nadaljevanju: izbrani ponudnik); slednjega je naročnik po izvedenih pogajanjih izbral kot najugodnejšega ponudnika.

Obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 3, z dne 12.01.2007, pod številko objave Ob-80/07.

Vlagatelj je dne 22.01.2007 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitev 29. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 128/06, v nadaljevanju: ZJN-2) zaradi neupravičene uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj meni, da v nasprotju z zahtevo ZJN-2 niso bili podani razlogi, ki jih ni bilo mogoče predvideti in jih v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju. Naročnik je z določenim številom izolatorjev, ki so tudi predmet predmetnega javnega naročila, razpolagal že v preteklosti in bi moral kot dober gospodar oceniti, kdaj bo potreboval nove izolatorje, in tej potrebi primerno pripraviti javni razpis po odprtem postopku. Naročnik naj bi z uporabo omejenega postopka brez predhodne objave za izdelke, ki so prosto dobavljivi na trgu, kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) kot tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Ker vlagatelju ni jasno, ali je naročnik izvedel postopek po Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju: ZJN-1) ali ZJN-2, se vlagatelj v svoji obrazložitvi sklicuje tudi na ZJN-1 in meni, da naročnikovo ravnanje pomeni kršitev 4. točke prvega odstavka 20. člena ZJN-1. Vlagatelj zahteva razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila, izvedbo odprtega postopka v skladu z določili ZJN-1 ter povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S sklepom, sprejetim dne 05.02.2007, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik navaja, da je v času veljavnosti pogodbe za dobavo podpornih in zateznih izolatorjev 20kV, ki jo je z izbranim ponudnikom za obdobje enega leta sklenil v letu 2005 na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila (JN 18/05), dosegel okvirno realizacijo pogodbenih količin in pred potekom pogodbe celo presegel okvirni obseg nabav. Vzrok temu naj bi bil izredno povečan plan investicij na področju SN omrežja in nadpovprečno ugodne vremenske razmere v četrtem kvartalu leta 2006, zaradi katerih je prišlo do povečanega operativnega plana in omogočanja fizičnega izvajanja rekonstrukcij na SN vodih. Glede na izredno ugodne vremenske razmere, ki so dopuščale nenačrtovana dela na elektroenergetskih objektih, zaradi do takrat že dobavljenih pogodbenih količin materiala ter zaradi dodatnih izrednih razmer, ki so se pojavile v tem zimskem obdobju, se je naročnik odločil, da bo izvedel pogajanje ter sklenil pogodbo z obstoječim dobaviteljem za 3 mesece, tj. za premostitev izrednih potreb v izrednih razmerah in do izvedbe odprtega postopka za dobavo blaga, ki je predmet spornega razpisa, v pomladnih mesecih. To odločitev naročnik utemeljuje tudi z določbo o dodatnih nabavah v razpisni dokumentaciji za JN 18/05, s katero si je pridržal pravico, da bo dodatne nabave v izrednih primerih izvedel pri izbranem ponudniku.

Z vlogo, z dne 12.02.2007, je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

V prilogi dopisa, z dne 15.02.2007, je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Manjkajočo dokumentacijo je naročnik na podlagi poziva Državne revizijske komisije posredoval dne 27.02.2007.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi tretje točke prvega odstavka 23. člena ZRPJN in šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija pri obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo uvodoma ugotavlja, da ne more slediti revizijskim navedbam vlagatelja o naročnikovih kršitvah določb 6., 7. in 29. člena ZJN-2, ki je začel veljati 23.12.2006 in se uporabljati 7.1.2007 (116. člen tega zakona), saj je naročnik v postopku s pogajanji brez predhodne objave razpisno dokumentacijo izbranemu ponudniku izročil 13.12.2006, torej pred uveljavitvijo in pred začetkom uporabe ZJN-2 (112. člen tega zakona) ter je postopek nadaljeval po določbah ZJN-1. Zato se tudi pravilnost naročnikovih ravnanj v postopku oddaje javnega naročila, ki se revidira v konkretnem postopku revizije, presoja z vidika upoštevanja določb ZJN-1.

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da kljub dejstvu, da vlagatelj naročniku očita neupravičeno uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave in s tem kršitev 4. točke prvega odstavka 20. člena ZJN-1, iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila izhaja, da je naročnik (kot naročnik iz prvega odstavka 2.a člena ZJN-1) zaradi opravljanja dejavnosti na energetskem področju izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, upoštevajoč četrto točko 110. člena ZJN-1. Zato je morala Državna revizijska komisija za razrešitev spora med strankama ugotoviti, ali so obstajali pogoji iz četrte točke 110. člena ZJN-1, ki so upravičevali oddajo naročila za dobavo podpornih in zateznih izolatorjev 20kV brez predhodne objave obvestila o naročilu.

Iz določil 17. člena ZJN-1, ki našteva različne vrste postopkov naročanja (odprti postopek, omejeni postopek in postopek s pogajanji), izhaja, da lahko naročnik v primeru oddaje naročil na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju odda javno naročilo po odprtem postopku, omejenem postopku ali postopku s pogajanji s predhodno objavo. Nadalje je v poglavju 3.4. Oddaja naročil na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju, v 109.a členu ZJN-1, določena obveza naročniku, da mora dobavitelje oziroma izvajalce pridobiti na enega izmed treh načinov: z javnim razpisom (v odprtem postopku, omejenem postopku in postopku s pogajanji), s periodičnim informativnim sporočilom ali objavo kvalifikacijskega postopka. Vendar pa lahko naročnik (ki opravlja dejavnost na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju) pod določenimi pogoji, ob izpolnjevanju katerih zakon določa, da objava ni potrebna (110. člen ZJN-1), javno naročilo odda brez enega izmed prej naštetih treh načinov objav. Tako 110. člen ZJN-1 določa primere, v katerih lahko naročnik odda naročilo brez predhodne objave javnega razpisa in v četrti točki določa, da je dopustno oddati naročilo brez predhodne objave: "dokler je nujno potrebno, če nastopijo razlogi, ki jih ni bilo mogoče predvideti in jih ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, zaradi izredne nujnosti pa je javno naročilo neizogibno treba oddati in ni mogoče spoštovati rokov za izvedbo postopka oddaje javnega naročila".

S postopkom s pogajanji brez predhodne objave v primeru oddaje naročil na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju (kot tudi na klasičnih področjih) je naročniku dopuščeno odstopanje od siceršnje obveznosti objave pri drugih vrstah postopkov naročanja, skozi katero se zagotavlja spoštovanje temeljnih načel in ciljev javnega naročanja, kot so transparentnost postopka, konkurenca med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavanje v postopkih javnega naročanja. Njegova uporaba je omejena na nekaj točno določenih izjem (ki so izrecno naštete v 110. členu ZJN-1), za katere se šteje, da je uporaba tega postopka neizogibno potrebna. Ker pa v tem postopku temeljna načela javnega naročanja niso zagotovljena v enaki meri kot v ostalih postopkih oziroma so bistveno okrnjena, je potrebno obstoj izrednih okoliščin, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, interpretirati ozko in restriktivno: dokazno breme za to, da izredne okoliščine, ki upravičujejo izjemo, dejansko obstajajo, nosi naročnik, saj je on tisti, ki se želi nanje sklicevati.

Prav tako je zaradi upoštevanja minimalnih rokov v določenih fazah odprtega in omejenega postopka pri slednjih potreben določen čas za njihov zaključek. Nujnost pa lahko včasih zahteva krajši postopek. Zato ZJN-1 v četrti točki 110. člena ZJN-1 (smiselno enako tudi v četrti točki 20. člena ZJN-1, ki opravičuje uporabo tega postopka na klasičnih področjih), dopušča uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, kadar zaradi "izredne nujnosti" in ker je javno naročilo "neizogibno treba oddati", ni mogoče spoštovati rokov, določenih v odprtem postopku, omejenem postopku ali postopku s pogajanji s predhodno objavo. Vendar je to dopustno le, če razlogov, ki upravičujejo izredno nujnost, naročnik ni mogel predvideti, niti jih ni mogoče pripisati njegovemu ravnanju. Zakon torej odstopanje po četrti točki 110. člena ZJN-1 veže na tri kumulativne pogoje, in sicer na obstoj nepredvidljivega dogodka, na izredno nujen primer, ki ni skladen z roki v primeru povabila k oddaji ponudb, in na vzročno zvezo med nepredvidljivim dogodkom in izredno nujnim primerom, ki izhaja iz tega.

Kot je razvidno iz odstopljene dokumentacije in iz navedb naročnika v odgovoru na vlagateljev zahtevek za revizijo, naj bi se naročnik za postopek s pogajanji brez predhodne objave odločil zaradi izredno ugodnih vremenskih razmer, ki so dopuščale nenačrtovana dela na elektroenergetskih objektih, zaradi že dobavljenih pogodbenih količin materiala v času veljavnosti pogodbe za dobavo podpornih in zateznih izolatorjev 20kV, ki jo je na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila (JN 18/05) z izbranim ponudnikom za obdobje enega leta sklenil v letu 2005, ter zaradi dodatnih izrednih razmer, ki so se pojavile v tem zimskem obdobju. Naročnik naj bi z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave sledil tudi določbi o dodatnih nabavah v razpisni dokumentaciji za javno naročilo JN 18/05, s katero si je pridržal pravico, da bo dodatne nabave v izrednih primerih izvedel pri izbranem ponudniku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru pogoji iz 4. točke 110. člena ZJN-1 niso bili izpolnjeni. Čeprav je potrebno pritrditi naročniku, da so ugodne vremenske razmere v zimskem obdobju dejavnik, ki ga ni mogoče predvideti in ga ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, pa Državna revizijska komisija iz naročnikovih navajanj ne more ugotoviti, v čem naj bi bila izredna nujnost, ki bi opravičevala izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, še toliko manj je mogoče najti vzročno zvezo med ugodnimi vremenskimi razmerami in izredno nujnostjo, izhajajočo iz le-teh.

Glede naročnikovega argumenta, da naj bi z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave izpolnil zadržek, ki si ga je naročnik pridržal v razpisni dokumentaciji za javno naročilo JN 18/05, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik izpolnitev tega zadržka ni dokazal. Ravno nasprotno, naročnik si je v točki 12. (Dodatne nabave) razpisne dokumentacije za javno naročilo JN18/05 pridržal pravico, da: "bo v primeru potrebe uporabil 5. točko 110. člena Zakona o javnih naročilih in ev. dodatne nabave razpisanega blaga izvedel pri izbranem ponudniku - dobavitelju iz razpisnega postopka št. JN 18/05." Naročnik torej ni predvidel uporabe 4. točke 110. člena ZJN-1, pač pa uporabo 5. točke 110. člena ZJN-1 (ki dopušča oddajo naročila brez predhodne objave, ko gre za naročilo blaga pri dodatnih nabavah prvotnega dobavitelja, ki so namenjena za delno nadomestilo izdelkov, materiala ali inštalacij ali kot povečanje obsega obstoječih izdelkov, materiala ali inštalacij in bi zamenjava dobavitelja ali izvajalca storitev prisilila naročnika, da nabavi material, ki ima drugačne tehnične lastnosti, to pa bi povzročilo neskladnost ali nesorazmerne tehnične težave med obratovanjem in vzdrževanjem), ki v predmetnem postopku ni upoštevna.
Naročnik nadalje navaja, da je predmetni postopek s pogajanji izvedel zaradi dodatnih izrednih razmer, ki so se pojavile v zimskem obdobju. Kot že rečeno, dokazno breme za to, da izredne okoliščine, ki upravičujejo izjemo po 4. točki 110. člena ZJN-1, dejansko obstajajo, nosi naročnik, vendar pa je slednji v predloženem primeru uporabo izjeme le na splošno navezal na izredne razmere, ne da bi podrobneje pojasnil naravo izrednih razmer.
Kot zadnji argument za uporabo postopka s pogajanji je naročnik navedel, da so mu ugodne vremenske razmere dopuščale nenačrtovana dela, za izvedbo katerih ni imel zagotovljenega materiala. V zvezi s tem argumentom Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik svojo odločitev o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljuje z možnostjo izvedbe del v prvem tromesečju tekočega leta, vendar z ničemer ne izkaže ali dokaže, da so dela, za katere je s predmetnim postopkom nabavljal blago, v teh začetnih mesecih nujno potrebna. Zgolj dejstvo možnosti izvedbe del zaradi ugodnih vremenskih razmer samo po sebi še ne pomeni tudi njihove nujnosti. Posledično tudi ni mogoče trditi, da je bilo potrebno javno naročilo neizogibno oddati, saj bi lahko naročnik oddajo tega javnega naročila brez nezaželenih posledic odložil tudi na pomladne mesece, ko se (kot je zapisal naročnik) "â??normalno prične obdobje intenzivne gradnje, torej potrošnje materiala, ki je predmet razpisa." Zato je potrebno tudi ta naročnikov argument zavrniti kot neutemeljen.

Glede na predhodne navedbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave oddal izbranemu ponudniku, čeprav za to niso bili izpolnjeni pogoji, kršil 4. točko 110. člena ZJN-1. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 100.000,00 SIT za plačilo takse za revizijo,
- v protivrednosti 900 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/03 in 70/03; v nadaljevanju: OT), povečano za 20% DDV, za sestavo zahtevka za revizijo,
- v protivrednosti 50 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo,
- za materialne stroške 2%.

Vlagatelj zahteva povrnitev priglašenih stroškov skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi "od odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe".

Državna revizijska komisija na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN in v skladu četrtim odstavkom 13. člena Zakonom o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/06; v nadaljevanju: ZUE) vlagatelju priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- 100.000,00 SIT za plačilo takse za revizijo, kar po ZUE znaša 417,29 â?? ,
- strošek za sestavo zahtevka za revizijo v protivrednosti 900 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, kar v skladu z ZUE znaša 495,72 â??,
- strošek za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v protivrednosti 50 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, kar v skladu z ZUE znaša 27,54 â??,
- materialne stroške v višini 2 % od protivrednosti 900 točk po OT, kar v skladu z ZUE znaša 8,26 â??.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni sledila pri predlaganem pričetku teka zakonskih zamudnih obresti na priznane stroške "â??od odločitve naročnikaâ??", saj za upoštevanje takšnega predloga podlage ni najti.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 948,81 â??, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana, 02.03.2007

Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana
- Elektro Ljubljana, d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana
- Izoelektro d.o.o., Pesnica pri Mariboru 42/a, Pesnica pri Mariboru
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljan