018-054/2007 Občina šentjernej

Številka: 018-054/2007-43-577

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005 ter 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter predsednika Sama Červeka in članice Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja centralne čistilne naprave v šentjerneju- I. faza" in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Purgator, d.o.o., Tržaška cesta 50 A, Postojna, ki ga zastopa odvetnica Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina šentjernej, Trubarjeva cesta 5, šentjernej (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.02.2007

ODLOČILA

1. Vlagateljeva pritožba, z dne 12.02.2007, se zavrne kot neutemeljena.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.12.2006 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis, pod opisom "Izgradnja centralne čistilne naprave v šentjerneju- I. faza", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 1, z dne 05.01.2007, pod številko objave Ob-37396/06.

Z vlogo z dne 29.01.2007, ki jo je naročnik prejel pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj na slednjega naslovil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev nekaterih delov razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je z dopisom, domnevno napačno datiranim z datumom 12.10.2006, vlagatelja pozval k dopolnitvi revizijskega zahtevka. Vlagatelj je na poziv odgovoril z vlogo, z dne 05.02.2007, s katero je naročniku dostavil potrdilo o plačilu takse ter pooblastilo za zastopanje.

Dne 12.02.2007 je naročnik izdal sklep, št. 410-05-22/2007, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel, zahtevo slednjega po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, pa zavrnil.
V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagateljev revizijski zahtevek ob vložitvi ni bil skladen z 12. členom ZRPJN, zato je vlagatelja pozval k njegovi dopolnitvi. Vlagateljeva dopolnitev, dne 05.02.2007, pomanjkljivosti ni odpravila. Naročnik dalje navaja, da revizijskega zahtevka ni vložila upravičena oseba; vlagatelj naj namreč ne bi imel interesa za dodelitev naročila, saj naj ne bi izpolnjeval minimalnih pogojev. Vlagatelj naj tako ne bi mogel predložiti dokazil o ekonomski in finančni sposobnosti. V točki II.2.1.2 se zahteva povprečni letni prihodek ponudnika v obdobju zadnjih treh let (2003, 2004, 2005) najmanj v višini trikratne vrednosti ponudbe, vlagateljeva družba pa je bila ustanovljena 26.05.2006, kar je ugotovljeno iz podatkov sodnega registra, torej nima zahtevanih prihodkov iz preteklih let. Vlagatelj naj ne bi dostavil tudi ostalih dokazil iz razpisa po točkah III.1.1, III.2.1.1 ter II.2.1.3. Na poziv z dne 02.02.2007 vlagatelj ni dopolnil svoje vloge in ni izkazal statusa upravičene osebe iz 9. člena ZRPJN, to je osebe z izkazanim interesom ali pogojnim interesom za dodelitev naročila. Na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN se zahtevek osebe brez aktivne legitimacije zavrže. Vlagateljev revizijski zahtevek naj dalje ne bi vseboval podatkov po tretjem odstavku 12. člena ZRPJN, in sicer navedbe dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ravno tako naj mu ne bi bilo priloženo potrdilo o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN. Vlagatelj je takso plačal šele 02.02.2007, torej ne ob vložitvi zahteve. Ker je plačilo takse po 22. členu ZRPJN procesna predpostavka, po določbah 12. člena ZRPJN pa je samo dostava potrdila o pravočasno plačani taksi možna po pozivu za dopolnitev vloge, ne pa naknadno plačilo, je potrebno vlagateljev revizijski zahtevek na temelju drugega odstavka 13. člena ZRPJN zavreči. V pozivu z dne 02.02.2007 je bil vlagatelj pozvan predložiti dokazila za vloženo revizijo, kar se zahteva po 5. točki tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, vendar naj slednji potrdila o registrirani dejavnosti in številnih referencah ne bi predložil, čeprav se je nanje skliceval. Naročnik mora na temelju četrtega odstavka 12. člena ZRPJN vlagateljev revizijski zahtevek zavreči tudi iz tega razloga. Ker vlagatelj ni uspel z zahtevkom, je naročnik odločil tudi, da na podlagi "prvega odstavka 118. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. list 24/2006)" sam nosi svoje stroške postopka.

Z vlogo, z dne 12.02.2007, je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo, v kateri predlaga, da Državna revizijska komisija naročnikov sklep o zavrženju njegovega revizijskega zahtevka razveljavi in naročniku naloži povrnitev priglašenih stroškov.
V obrazložitvi pritožbe vlagatelj navaja, da je svoj revizijski zahtevek pripravil v skladu z določili ZRPJN in ustaljeno prakso. Po vložitvi revizijskega zahtevka je prejel poziv k njegovi dopolnitvi. Vlagatelj je svoj revizijski zahtevek dopolnil s potrdilom o plačilu takse, dvom o tem, ali je bilo zahtevku že ob vložitvi priloženo pooblastilo za zastopanje, je bil v pogovoru z naročnikom odpravljen. Glede takse vlagatelj navaja, da je bila plačana v skladu z določili ZRPJN, katerega določila si naročnik napačno razlaga. ZRPJN v 12. členu namreč izrecno določa, da je zahtevek za revizijo mogoče dopolniti, kar niti ni sporno, saj se je v pozivu naročnik sam skliceval na to. ZRPJN dopušča, da se taksa plača po pozivu naročnika, potrdilo o tem pa mora vlagatelj vročiti naročniku v roku, kot to določa zakon, kar pa je vlagatelj storil. Dokazil, ki jih navaja naročnik (o ekonomsko finančni sposobnosti, garancija za resnost ponudbe, izpisek iz registra o nekaznovanosti, o neuvedenem postopku po "ZPPSL" in podobno, o opravljanju dejavnosti, o plačanih davkih, tehničnih sposobnostih in referencah...) vlagatelj ni prilagal, saj so to dokazila, ki jih je glede na zahteve potrebno vložiti v ponudbo in ne, kot napačno meni naročnik, v zahtevek za revizijo. Naročnikove zahteve presegajo določila zakona, po katerem je treba izkazati interes za dodelitev naročila. Pri pisanju revizijskega zahtevka se je vlagatelj v dokaz svojih navedb skliceval na razpisno dokumentacijo in prosto presojo, revizijski zahtevek pa je vložil prav iz razloga, ker na podlagi razpisne dokumentacije ne more pripraviti pravilne ponudbe. Vseh dokazil, ki jih naročnik zahteva v ponudbi, pa v postopku pravnega varstva ni potrebno prilagati. Aktivna legitimacije je procesna predpostavka, na katero pazi po uradni dolžnosti tudi Državna revizijska komisija. Vlagateljeva pooblaščenka v vseh postopkih pravnega varstva na isti način dokazuje aktivno legitimacijo, pa ji Državna revizijska komisija, ki na to procesno predpostavko pazi po uradni dolžnosti, še nikoli ni zavrgla zahtevka za revizijo. V nobenem izmed postopkov pravnega varstva niti naročniki niti Državna revizijska komisija za dokaz aktivne legitimacije niso zahtevali izpiska iz sodnega registra. V dokaz se vlagatelj sklicuje na nekaj zadev, ki jih je presojala tudi Državna revizijska komisija. Vlagatelj dalje zatrjuje, da naročnik z razlago, kot je v sklepu o zavrženju, omejuje svobodno gospodarsko pobudo vlagatelja, zapisano v "Ustavi". Pri tem pa ni sporno, da naročnik sam priznava, da ve, da je vlagatelj registriran, saj v sklepu navaja celo datum njegove ustanovitve. Kakšno dokazilo za dokaz njegove ekonomske usposobljenosti bo vlagatelj predložil v ponudbi in ali bo to ustrezno ali ne, bo stvar presoje naročnika in predmet revizije po odločitvi naročnika o dodelitvi naročila, v kolikor bo naročnik menil, da vlagatelj izpolnjevanja zahteve ni izkazal. V tej fazi pa mu zgolj zaradi pavšalne ugotovitve ni mogoče odreči aktivne legitimacije. Pri tem vlagatelj navaja še, da se v postopkih revizije ne uporabljajo določila "ZUP" temveč "ZPP" in v celoti vztraja na stroških tako takse, v višini kot je bila plačana, kot tudi stroškov zastopanja in materialnih stroškov. Vlagatelj v pritožbeni postopek priglaša stroške pritožbe v protivrednosti 3000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), povečano za 2% materialnih stroškov in 20% DDV.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva pritožba ni utemeljena.

Naročnik je vlagateljev revizijski zahtevek, z dne 29.01.2007, zavrgel iz več razlogov, med katerimi navaja tudi svojo ugotovitev, da vlagatelj nima in tudi ni imel interesa za dodelitev predmetnega naročila javnega naročila, saj ne more predložiti dokazil o ekonomski in finančni sposobnosti.

Iz določil prvega odstavka 9. člena ZRPJN izhaja, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Kot izhaja iz citiranih zakonskih določb, je izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že zapisala (tako npr. v zadevah št. 018-149/2006 ter 018-341/2006), da gre kot razlog za nepriznanje aktivne legitimacije vlagatelju zahtevka za revizijo šteti vsak pogoj, določen v okviru postopka oddaje javnega naročila, za katerega se nesporno ugotovi, da ga vlagatelj v svoji ponudbi ne bo mogel izpolniti in ga slednji hkrati ne napada kot pogoj, neskladen s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Pogoj je namreč, skladno z 10. točko prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), ki se v konkretnem postopku uporablja na podlagi prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06), element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Dejstvo, da vlagatelj nekega pogoja ne izpodbija, pomeni, da se mu očitno ne zdi sporen. Če takega, zanj nespornega pogoja, hkrati ne izpolnjuje (niti ne zatrjuje ali izkazuje, da ga bo izpolnil s soponudniki oziroma podizvajalci), mu naročilo v nobenem primeru ne bi moglo biti oddano, kar pa pomeni, da ni mogoče šteti za izkazano, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Z vpogledom v javni razpis predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v le-tem med pogoji ekonomske in finančne sposobnosti med drugim določil tudi naslednji pogoj: "povprečni letni dohodek ponudnika v obdobju zadnjih treh let (2003, 2004, 2005) znaša najmanj v višini trikratne vrednosti njegove ponudbe (dokazilo: izjava o letnih prihodkih)". Enak pogoj vsebuje tudi razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila (pogoj 9, stran 5 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Zgoraj obravnavani pogoj je mogoče uvrstiti med pogoje, ki jih ureja 42.a člen ZJN-1 (sem sodijo ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti). Izpolnjevanje slednjih lahko ponudnik izkaže sam, skladno s četrtim odstavkom 47. člena ZJN-1 pa tudi skupaj z ostalimi soponudniki v skupni ponudbi. Glede na naravo pogoja, ki je vezan na sposobnost ponudnika (soponudnikov), pa le-tega ni mogoče izpolniti s podizvajalci.

V konkretni zadevi med strankama ni spora o tem (to pa potrjuje tudi vpogled v sodni register), da je bila vlagateljeva družba ustanovljena dne 26.05.2006, kar pomeni, da vlagatelj zgoraj opredeljenega pogoja v svoji ponudbi sam ne more izpolniti; vlagatelj namreč ne more izkazati prometa v zahtevani višini za zahtevano obdobje.

Ob zapisanem gre dalje ugotoviti, da vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila očitno ne namerava predložiti skupne ponudbe. Iz tretjega odstavka 9. člena ZRPJN namreč izhaja, da lahko v primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj; ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo vložil vlagatelj sam, to pomeni, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila očitno ne namerava sodelovati kot ponudnik v skupni ponudbi.

Kot slednje gre z vpogledom v vlagateljev revizijski zahtevek ugotoviti, da le-ta v svoji vlogi izrecno navaja domnevne neustrezne (nezakonite) dele razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, pri čemer pa obravnavanega (zgoraj citiranega) pogoja ne izpostavlja kot spornega oziroma ga ne napada.

V povzetku zgoraj navedenega gre torej ugotoviti, da spornega pogoja vlagatelj v svoji ponudbi ne more izpolniti, hkrati pa tudi, da le-tega v svojem revizijskem zahtevku ne izpodbija.

V posledici te ugotovitve Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj za vložitev revizijskega zahtevka, z dne 29.01.2007, ni aktivno legitimiran, saj ni uspel izkazati, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila; tudi v primeru, če bi bilo njegovemu revizijskemu zahtevku v celoti ugodeno in bi bile odpravljene vse z njegove strani zatrjevane nezakonitosti razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, vlagatelj namreč še vedno ne bi bil sposoben oddati ponudbe, ki bi izpolnjevala preostale naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, vlagateljeva ponudba pa tako ne bi mogla biti izbrana.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da za zgornjo odločitev bistveno dejstvo datuma ustanovitve vlagateljeve družbe ne izhaja iz dokumentov (listin, dokazovâ??) ki bi jih vlagatelj skladno z zahtevami razpisne dokumentacije moral predložiti šele v svoji ponudbi, temveč iz javno dostopnih podatkov sodnega registra, katerih ugotavljanje na položaj vlagatelja ob morebitni kasnejši oddaji ponudbe (v smislu morebitnega razkritja vlagateljeve ponudbe oziroma posega v načeli enakopravnosti med ponudniki in konkurenčnosti) ne vpliva.

Izhajajoč iz zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati neskladja naročnikove odločitve o zavrženju njegovega revizijskega zahtevka, z dne 29.01.2007, s predpisi s področja oddaje javnih naročil, zato je vlagateljevo pritožbo, z dne 12.02.2007, zavrnila kot neutemeljeno.

Ker je Državna revizijska komisija že ugotovila, da je bil naročnik vlagateljev revizijski zahtevek upravičen zavreči iz razloga vlagateljevega neizkaza aktivne legitimacije za njegovo vložitev, obravnava pritožbenih navedb, ki se nanašajo na ostale s strani naročnika ugotovljene razloge za zavrženje revizijskega zahtevka, ni bila potrebna; tudi če bi se s tem povezane pritožbene navedbe izkazale za utemeljene, to na vlagateljev položaj v revizijskem in pritožbenem postopku ter na zgoraj obrazloženo utemeljenost naročnikove odločitve o zavrženju njegovega revizijskega zahtevka namreč ne bi moglo vplivati.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbeni postopek priglasil stroške, nastale v zvezi s pritožbo.

Ker s svojo pritožbo ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi priglašenih stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.









POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 26.02.2007


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
- Občina šentjernej, Trubarjeva cesta 5, šentjernej,
- Odvetnica Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.