018-490/2006 Elektro Celje d.d.

Številka: 018-490/2006-45-589

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec in ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "Nakup - drogovi impregnirani (cca 1700 kom)" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Impregnacija d.o.o., Miklavška cesta 53, Hoče, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Celje d.d., Vrunčeva 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.02.2007

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 16.11.2006 se delno ugodi in se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila za "Nakup - drogovi impregnirani (cca 1700 kom)", objavljenega v Uradnem listu RS, št. 112/2006 z dne 03.11.2006, pod številko objave Ob-30334/06, in sicer:

- določba šeste alineje 1. točke Tehnične ponudbe na strani 10. razpisne dokumentacije, ki zahteva varnostni list impregniranega drogova.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 2.312,20 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Razlika založenih sredstev za izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka v višini 54,59 EUR se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

Obrazložitev

Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 112/2006 dne 03.11.2006, pod številko objave Ob-30334/06.

Vlagatelj je dne 16.11.2006, pred potekom roka za predložitev ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga celotno razveljavitev razpisne dokumentacije in povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj očita naročniku kršitev temeljnih načel Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), 23., 25., 42.a in 43. člena ZJN-1. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik vlagatelju prepozno posredoval dodatna pojasnila, kar je v nasprotju z razpisno dokumentacijo in tretjim odstavkom 25. člena ZJN-1. Nadalje vlagatelj nasprotuje razpisni dokumentaciji v Tehničnih razpisnih pogojih, točki 2., v kateri naročnik zahteva, da morajo biti drogovi parno fiksirani. Vlagatelj meni, da naročnik v dodatnih pojasnilih z dne 14.11.2006 ni podal strokovno utemeljenega razloga za postavitev takšne zahteve v razpisni dokumentaciji, saj po vlagateljevem mnenju parna fiksacija ne zagotavlja boljšega produkta, ampak zgolj skrajša čas odpreme, saj stabilizacija traja le 48 ur. Vlagatelj uporablja impregnacijska sredstva, pri katerih traja stabilizacija do štiri tedne, vendar navedeno ne vpliva na manjšo kvaliteto oziroma ekološko (ne)oporečnost produkta. Vlagatelj meni, da je naročnik navedeno zahtevo postavil z namenom izključitve določenih ponudnikov, saj navedeno zahtevo izpolnjuje le en ponudnik, Imont Dravograd d.o.o. Poleg navedenega se sporna naročnikova zahteva izključuje z drugo naročnikovo zahtevo glede brezkromnega impregnacijskega sredstva, saj pri tem sredstvu parna fiksacija ni potrebna, ker stabilizacija traja 48 ur, v tem času pa se isti učinek doseže tudi, če so drogovi shranjeni v pokritem skladišču in niso izpostavljeni vremenskim vplivom. Sporna zahteva je zato tudi ekonomsko neupravičena, saj je postopek s parno fiksacijo dražji. Naročnik je s postavitvijo navedene zahteve ravnal v nasprotju z načelom enakopravnosti med ponudniki, načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi zahtevi v Tehnični ponudbi, točka 1., v kateri zahteva predložitev varnostnega lista impregniranega droga. Vlagatelj je naročnika zaprosil za pojasnilo, kaj naročnik smatra kot varnostni list droga oziroma kdo ga izdaja in kaj je dokazilo in le-ta je podal odgovor, da varnostni list kot dokazilo izda proizvajalec impregniranih drogov in kvalificira izdelek glede na nevarne vplive na okolje in uporabnika. Vlagatelj meni, da naročnik ni natančno specificiral, kakšno dokazilo je vlagatelj dolžan predložiti, poleg tega pa, kakor je znano vlagatelju, se varnostni listi za drogove ne izdajajo, ampak le za kemikalije, s katerimi je drog impregniran. Z navedenim ravnanjem je naročnik kršil 41., 42.a in 43. člen ZJN-1 v povezavi s 23. členom ZJN-1. Kot zadnje, vlagatelj navaja, da je nejasna naročnikova zahteva v Tehničnih razpisnih pogojih, točka 3., ker naročnik zahteva, da je ponudnik vpisan v register biocidnih pripravkov, ki ga vodi Ministrstvo za zdravje, saj so v navedeni register vpisani zgolj proizvajalci oziroma uporabniki biocidnih sredstev, medtem ko za trgovanje z biocidnimi izdelki ni potrebno niti dovoljenje niti vpis v register. Takšna zahteva je po mnenju vlagatelja neupravičeno omejevalna in v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-1, ker ne dopušča sodelovanja ponudnikom, ki niso proizvajalci oziroma uporabniki, ampak npr. uvozniki produktov iz tujine oziroma zgolj dobavitelji le-teh.

Naročnik je dne 04.12.2006 izdal odločitev, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je dodatna pojasnila vlagatelju posredoval v predpisanem 3-dnevnem roku, saj je zahtevo vlagatelja prejel dne 13.11.2006, pojasnilo pa je posredoval dne 14.11.2006. V zvezi z zahtevo po parni fiksaciji drogov naročnik navaja, da navadna fiksacija traja do štiri tedne, kolikor pa se uporabi metoda parnega fiksiranja, je ta čas mnogo krajši, saj posamezni intervali trajajo od tri do štiri ure. Navadna fiksacija se mora vršiti pri temperaturi zraka, ki ni nižja od 5°C, saj je v nasprotnem primeru neuspešna. Postopek parne fiksacije zagotavlja kakovostnejši produkt, ker se zadeva odvija v parni komori, kjer se zagotovi pravilna temperatura in je tako zagotovljeno 100% vezanje impregnacijskega sredstva na les. Parno fiksiran produkt pa je ekološko sprejemljivejši, saj je navadna fiksacija dolgotrajen proces, prostore je potrebno ogrevati 24 ur na dan, zaradi česar se v okolje spusti velika količina toplogrednih plinov, škodljivih za okolje in človeštvo. Med postopkom fiksacije se mora preprečiti tudi stik impregniranih drogov z vplivi okolja, predvsem padavinami, ki spirajo impregnacijsko sredstvo vse dokler se v celoti ne veže na les. Impregnacijska sredstva so kemična sredstva, zato v primeru spiranja pronicajo v okolje oziroma zemljo in jo na ta način obremenjujejo. Naročnik pa je v postopku uvajanja sistema ravnanja z okoljem po ISO standardu 14001:2004 in je zavezan k varovanju okolja, skladno s smernicami Ministrstva za okolje in prostor ter Komisijo EU, ki pozivata naročnike k takšnemu ravnanju. Po vedenju naročnika vlagatelj nima ustreznih prostorov za izvajanje fiksacije, niti navadne. Naročnik izpodbija vlagateljevo trditev o izpolnjevanju pogojev farne fiksacije le za enega ponudnika, saj obstajata najmanj še dva proizvajalca impregniranih drogov, ki uporabljata postopek parne fiksacije, in sicer JDZ Sobeslav, Republika Češka in Aloys Brand, Republika Nemčija. Naročnik se tudi sprašuje, ali skladiščenje in ogrevanje prostora za uspešno fiksacijo nič ne stane, saj se impregniran les po zaključku parne fiksacije lahko skladišči na prostem, medtem ko pri navadni fiksaciji lahko pride do odstopanja impregnacijskega sredstva. Predvsem pa vlagatelj ni opredelil oziroma izkazal, zakaj je navadna fiksacija enakovredna parni tako po kakovosti kot po ekološki sprejemljivosti. Nemški Telekom je opravil študijo o impregniranih drogovih tako z vidika kakovosti kot tudi obremenitev okolja in prišel do spoznanja, da je parno fiksiran drog kakovostnejši in manj obremenilen za okolje, ker je obstojnejši, kar dovoljuje manj vplivov okolja na les. Prav tako je prijaznejši okolju, ker je trpežnejši in se zato porabi manj dreves. Naročnik nadalje glede spornega varnostnega lista za drog poudarja, da ga je vlagatelj dolžan izdati skladno s 30. členom Zakona o kemikalijah in vlagatelj bi moral poznati varnostni list ter kdo ga izdaja in kaj mora vsebovati. Navedena obveznost izhaja tudi iz Zakona o biocidnih proizvodih in Zakona o varnosti in zdravju pri delu. Impregniran les je nevarna kemična stvar, zato mora zanj biti izdelan in izdan varnostni list.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11.12.2006 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj dodatno navaja, da so okoliščine, na katere se sklicuje naročnik v odločitvi z dne 04.12.2006, nerelevantne, saj gre zgolj za usmeritve pri delu. Glede parne fiksacije vlagatelj opozarja, da se obrazložitev naročnika nanaša na parno fiksacijo, vendar za sredstva s kromom, medtem ko naročnik v predmetnem postopku zahteva brezkromna zaščitna sredstva. V zvezi z varnostnim listom pa vlagatelj pojasnjuje, da je varnostni list mogoče pridobiti zgolj za kemično spojino, saj 2. člen Zakona o kemikalijah definira kemikalije kot snovi in pripravke. Za impregniran drog lahko ponudnik poda le navodila za varno uporabo in ne varnostnega lista. Trditev, da je lesen impregniran drog nevarna kemična stvar, pa je po mnenju vlagatelja nestrokovna in nesmiselna.

Naročnik je z dopisom z dne 13.12.2006 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. V dopisu naročnik dodatno pojasnjuje, da so navedbe in dokazi vlagatelja v vlogi z dne 11.12.2006 prepozni, saj se naročnik o njih ni mogel izjasniti. Sicer pa naročnik vztraja pri dejstvu, da je lesen impregniran drog nevarna kemična stvar, saj je za nevarno stvar imenovan les (praktične smernice za delo z nevarnimi kemičnimi snovmi). Kot varnostni list pa je mogoče razumeti tudi kot navodilo za varno uporabo. Glede vpisa v register biocidnih pripravkov naročnik navaja, da zahteva vpis v register zakon, s čimer ni onemogočeno sodelovanje tujega proizvajalca.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je treba za meritorno presojo dejstev, ki jih navajata vlagatelj in naročnik, opraviti izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka, je s sklepom št. 018-490/2006-45-3975 z dne 28.12.2006 imenovala strokovnjaka Marjana Tovšaka, Pod graščino 20, Slovenj Gradec, sodnega izvedenca za stroje in opremo - stroji in oprema, lesno obdelovalni stroji, stavbno pohištvo ter pozvala vlagatelja, naj založi znesek za predujem za izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka. Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela dne 24.01.2007 in ga posredovala naročniku in vlagatelju, da nanj podata svoje morebitne pripombe. Vlagatelj je pripombe na strokovno mnenje posredoval Državni revizijski komisiji, ki je omenjene pripombe prejela dne 09.02.2007, medtem ko naročnik pripomb ni posredoval. Vlagatelj se v večjem delu strinja z mnenjem strokovnjaka, razen v posameznih delih, kjer pojasnjuje svoja drugačna stališča. Vlagatelj je priglasil stroške za izdelavo mnenja strokovnjaka, katere je založil s predujmom ter stroške prevoda listin, ki jih je predložil v vlogi z dne 07.02.2007.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

1. Državna revizijska komisija je ugotovila neutemeljenost vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na prekoračitev roka za posredovanje dodatnega pojasnila vlagatelju.

Določba tretjega odstavka 25. člena ZJN-1 določa: "Če katerikoli ponudnik zahteva v zvezi z razpisno dokumentacijo v zvezi s pripravo ponudbe kakršnokoli dodatno obvestilo ali pojasnilo, mora zanj zaprositi pravočasno oziroma najkasneje pet dni pred potekom roka za oddajo ponudb. Naročnik mu mora pisni odgovor posredovati najkasneje v naslednjih treh dneh."

V obravnavanem primeru je vlagatelj zaprosil naročnika za dodatna pojasnila z dopisom, ki je datiran na 25.09.2006 in katerega je oddal na pošto dne 10.11.2006 in ne dne 01.11.2006, kakor napačno zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik je navedeni dopis prejel dne 13.11.2006 in je posredoval dodatna pojasnila vlagatelju z dopisom dne 14.11.2006 (vlagatelj prejel dne 15.11.2006), torej v okviru predpisanega 3-dnevnega roka, ki je pričel teči z dnem 13.11.2006. Za pričetek teka navedenega roka je namreč pomemben trenutek, ko naročnik prejme zahtevo ponudnika za dodatna pojasnila in ne, ko ponudnik odda zahtevo, saj se naročnik šele s prejemom zahteve seznani z njeno vsebino in mora nato v naslednjih treh dneh posredovati ponudniku odgovor. V tem delu Državna revizijska komisija tako ni zatrjevanih nepravilnosti naročnika.

2. Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila očitke vlagatelja, ki se nanašajo na določene po mnenju vlagatelja sporne naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije.

"Pogoj" je v skladu z 10. točko 3. člena ZJN-1 element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. V skladu z 41. členom ZJN-1 mora naročnik v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora v času oddaje ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Pri tem so v prvem in tretjem odstavku 42. člena ZJN-1 navedeni obvezni pogoji, torej pogoji, ki jih naročnik mora navesti v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji, v 42.a členu ZJN-1 pa ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji, katerih raven in druge okvire lahko naročnik določi v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. S tehničnimi specifikacijami, ki so v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZJN-1 obvezni sestavni del razpisne dokumentacije, naročnik opredeli predmet javnega naročila in ga objektivno predstavi, hkrati pa s tem postavi zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponujeno blago, da bi zadostilo naročnikovim potrebam.

Naročnik je (razen v primeru obveznih pogojev iz prvega in tretjega odstavka 42. člena ZJN-1) avtonomen pri odločanju, katere pogoje bo navedel in kakšne vrednostne pragove bo določil, zlasti pa je naročnik (z vidika pravil javnega naročanja) avtonomen pri opredeljevanju predmeta naročila oziroma določanju tehničnih specifikacij, s katerimi ponudnikom predstavi, kakšne so njegove potrebe. Identifikacija potreb je nedvomno prvenstveno v domeni naročnika, ki pozna svoje delovanje in specifične zahteve, ne pa v domeni ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Ob navedenem pa je treba zlasti izpostaviti, da pravila javnega naročanja naročnika pri tem zavezujejo, da pogoje oziroma tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja gospodarno porabo javnih sredstev, konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (4., 5. in 7. člen ZJN-1), hkrati pa morajo biti zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom naročila. V skladu s prvim odstavkom 32. člena ZJN-1 naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil. Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev za določene ponudnike, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje. Naročnik ne sme navajati posameznih blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov ali izdelave (drugi odstavek 32. člena ZJN-1).

Pogoje za sodelovanje oziroma tehnične zahteve torej postavi naročnik, vendar upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravnosti. Zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi (tudi) diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve je namreč, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno, in tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje naročila. Že iz same definicije pogoja (10. točka 3. člena ZJN-1) je torej razvidno, da gre za izključujoči element. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, z investicijami, z raziskavami, z razvijanjem novih produktov, z izboljšavami, s pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na razloge, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posamezne zahteve je treba še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami vsakega posameznega primera.


V zvezi z vprašanjem diskriminacije je treba tudi izpostaviti, da se v pravu javnih naročil glede diskriminacije izpostavlja njuni dve podvrsti, in sicer t. i. odkrito diskriminacijo in t. i. prikrito diskriminacijo, torej diskriminacijo, ko so pogoji za vse ponudnike enaki, vendar ti formalno enaki pogoji za vse ponudnike, dajejo prednost določenemu ponudniku oziroma določenim izmed njih. Da lahko govorimo o prikriti diskriminaciji, pa mora biti poleg prve predpostavke, tj. obstoja pogoja, ki potencialno dajejo prednost določenemu ponudniku, podana tudi druga predpostavka, tj. neobstoj objektivnih razlogov za takšno razlikovanje. V primeru, če je izpolnitev formalno enakih pogojev s strani različnih ponudnikov različno težavna, ni mogoče govoriti o diskriminaciji, če so postavljeni pogoji rezultat objektivnih razlogov. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil namreč varuje enakopravnost ponudnikov pri ponujanju blaga in storitev. Enakopravnost pa ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj, nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, naravnih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, je pa dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati.

Ob navedenem pa Državna revizijska komisija tudi opozarja na prvi odstavek 5. člena ZJN-1 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), ki določa, da "naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence". Iz navedene določbe ZJN-1 so razvidna nekatera izrecno prepovedana naročnikova ravnanja oziroma omejitve naročnikovih ravnanj, poleg tega je mogoče tudi ugotoviti, da so omejitve iz te določbe ZJN-1 naštete zgolj primeroma (razvidno iz besede "zlasti"), zaradi česar je mogoče šele v vsakem konkretnem primeru iz opisa posameznega dejanskega stanja razbrati, ali neko naročnikovo ravnanje pomeni ali pa bi lahko pomenilo nedopustno omejitev.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila so za vlagatelja sporne oziroma diskriminatorne naslednje zahteve: 1. parna fiksacija drogov (točka 2. Tehničnih razpisnih pogojev), 2. dokazilo - varnostni list za impregniran drog in 3. vpis ponudnika v register biocidnih pripravkov (točka 3. Tehničnih razpisnih pogojev).

2.a) Naročnik je v točki 2. Tehničnih razpisnih pogojev navedel, katerim standardom morajo ustrezati impregnirani drogovi (kar za vlagatelja ni sporno) in da morajo biti parno fiksirani. Slednja zahteva je po mnenju vlagatelja neupravičena, saj parna fiksacija ne zagotavlja boljšega produkta, ampak zgolj skrajša čas odpreme v primerjavi z navadno fiksacijo, poleg tega pa se navedena zahteva izključuje z drugo naročnikovo zahtevo po brezkromnem impregnacijskem sredstvu (točka 3. Tehničnih razpisnih pogojev), pri katerem parna fiksacija ni potrebna, saj se isti učinek doseže, če so drogovi v pokritem skladišču in niso izpostavljeni vremenskim vplivom. Postopek parne fiksacije pa je po vedenju vlagatelja tudi dražji postopek. Naročnik v sklepu z dne 04.12.2006 kot prednosti parne fiksacije navaja krajši čas fiksiranja, kakovostnejši produkt (ker je zagotovljeno 100% vezanje impregnacijskega sredstva) in ekološko sprejemljivejši produkt, sicer pa na trgu obstajata najmanj dva proizvajalca impregniranih drogov, ki uporabljata postopek parne fiksacije.

Državna revizijska komisija se je pri presojanju upravičenosti sporne zahteve naročnika naslonila na mnenje strokovnjaka Marjana Tovšaka, Pod graščino 20, Slovenj Gradec, sodnega izvedenca za stroje in opremo - stroji in oprema, lesno obdelovalni stroji, stavbno pohištvo (v nadaljevanju: strokovnjak). Strokovnjak v predloženem mnenju pojasnjuje, da navadna fiksacija pomeni naravni proces vezave kemičnega zaščitnega sredstva v les, ki poteka po impregnaciji v času, ko je les na skladišču in v primeru uporabe zaščitnih sredstev, ki vsebujejo krom, traja od 7 do 30 dni, pri brezkromnih zaščitnih sredstvih (kakor zahteva naročnik v obravnavanem razpisu) pa od 1 do 3 dni oziroma za drogove, ki so v stiku z zemljo od 14 do 20 dni. Postopek parne fiksacije je postopek, pri katerem učinek vroče pare zelo pospeši vezavo zaščitnih sredstev v les in tako skrajša čas od impregnacije do odpreme, uporablja pa se predvsem pri fiksiranju pripravkov, ki vsebujejo krom. Kot prednosti parne fiksacije strokovnjak navaja hitro vezavo in posledično krajši čas od impregnacije do fiksacije sredstev ter vremenska neodvisnost, slabost pa je predvsem ustrezna tehnološka oprema in poraba vroče pare in tako dodatni stroški impregnacije. Na drugi strani navadna fiksacija po svoji vsebini ni slabša od parne fiksacije, vendar morajo biti upoštevane določene tehnične zahteve, les mora biti namreč do fiksiranja zaščiten pred padavinami, da se prepreči izpiranje bakra, zato je za skladiščenje potrebno pokrito skladišče. Strokovnjak navaja, da je razlika med parno in navadno fiksacijo v času fiksiranja, medtem ko je po končanem fiksiranju oziroma vezavi zaščitnega sredstva v les kvaliteta zaščite praktično enaka ne glede na postopek fiksiranja. V nadaljevanju strokovnjak še navaja, da se parna fiksacija pri uporabi novejših bakrovih pripravkov, ki ne vsebujejo kroma, le redko uporablja, je pa tehnično izvedljiva, zato zahteva naročnika v obravnavanem primeru po parni fiksaciji ne izključuje zahteve po uporabi brezkromnega impregnacijskega sredstva. Sicer pa na trgu obstaja več proizvajalcev, ki uporabljajo postopek parne fiksacije pri brezkromnih zaščitnih sredstvih.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedb vlagatelja in naročnika ter mnenja strokovnjaka ugotavlja neutemeljenost zahtevka za revizijo v delu 2. točke Tehničnih razpisnih pogojev, ki zahteva parno fiksacijo impregniranih drogov, za katero vlagatelj zatrjuje kršitev načela enakopravnosti oziroma diskriminacijo ponudnikov. Vlagatelj ni uspel izkazati, da bi mu bilo onemogočeno sodelovanje v postopku in da bi mu posledično nastajala škoda niti ni dokazal, da bi bil privilegiran zgolj eden od ponudnikov oziroma proizvajalcev, ampak podaja zgolj navedbe, katere pa strokovnjak ni potrdil; nasprotno, strokovnjak ugotavlja, da na trgu obstaja več proizvajalcev, ki uporabljajo postopek parne fiksacije tudi pri brezkromnih zaščitnih sredstvih. Kot napačno je tako ugotoviti tudi trditev vlagatelja, da se zahteva naročnika v razpisni dokumentaciji po parni fiksaciji izključuje z zahtevo po uporabi brezkromnega impregnacijskega sredstva. Hkrati po mnenju Državne revizijske komisije ni razvidno, da naročnik ne bi imel objektivno opravičljivih razlogov za določitev sporne zahteve, katere je pojasnil v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 04.12.2006 in izmed katerih določene potrjuje tudi strokovnjak, med njimi je bistven predvsem krajši čas fiksiranja, ki lahko posredno vpliva tudi na krajši rok dobave ter določene tehnične zahteve, ki morajo biti izpolnjene za navadno fiksacijo (kot npr. zahtevana temperatura, zaščita pred padavinami, â??), pri čemer v primeru neupoštevanja teh zahtev lahko pride do izpiranja bakra, do česar pa pri parni fiksaciji ne more priti.

2.b) Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi zahtevi iz točke 1. Tehnične ponudbe po predložitvi varnostnega lista impregniranega droga, o čemer je vlagatelj naročniku postavil vprašanje pred vložitvijo zahtevka za revizijo, naročnik pa je pojasnil, da varnostni list izda proizvajalec impregniranih drogov, s katerim kvalificira izdelek glede na nevarne vplive na okolje in uporabnika. Vlagatelj meni, da navedena zahteva naročnika ni natančno specificirana oziroma je nemogoča in tako v nasprotju s 23., 41., 42.a in 43. členom ZJN-1.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik niti v razpisni dokumentaciji niti v dodatnih pojasnilih z dne 14.11.2006 ni navedel pravne podlage za izdajo varnostnega lista ter kaj natančno naj bi varnostni list vseboval, zato je Državna revizijska za pojasnilo zaprosila strokovnjaka, ki je navedel naslednje podlage za izdajo varnostnega lista: Zakon o kemikalijah (ZKem, Uradni list RS, št. 36/99 in spr.), Zakon o biocidnih proizvodih (ZBioP, Uradni list RS, št. 61/06) in Pravilnik o dajanju biocidov v promet (Uradni list RS, št. 38/00 in spr.; v nadaljevanju: pravilnik). Tako ZKem v 30. členu, ZBioP v 39. členu in pravilnik v 20. členu določajo, da mora pravna ali fizična oseba, ki kot proizvajalec ali uvoznik daje v promet kemikalijo, zagotoviti varnostni list v skladu s tem zakonom in predpisom, izdanim na njegovi podlagi in ga posredovati organu, pristojnemu za kemikalije. Vsebino varnostnega lista predpiše minister. Kot kemikalije ZKem v 2. členu določa snovi in pripravke, pri čemer so snovi kemični elementi ali njihove spojine v naravnem stanju ali pridobljeni v proizvodnem procesu, vključno z dodatki, ki so nujni za vzdrževanje njihove stabilnosti, ter z nečistočami,ki so neizogibno prisotne zaradi uporabljenega postopka pridobivanja. Pripravki pa so zmesi in ali raztopine, sestavljene iz dveh ali več snovi. Skladno s 5. členom ZBioP so biocidni pripravki aktivne snovi in pripravki, ki vsebujejo eno ali več aktivnih snovi, pripravljeni v obliki, v kakršni se dobavljajo uporabniku in so namenjeni, da se z njimi kemično ali biološko uničuje, odvrača, naredi neškodljivo ali kako drugače prepreči škodljivo delovanje škodljivega organizma.

Iz navedenih določb izhaja (kakor poudarja tudi strokovnjak), da se varnostni list izdaja za kemikalije, ki se dajejo v promet, ne pa tudi za proizvode, ki so bili v določenem procesu obdelani s kemikalijami in je kemični proces zaključen. Naročnikova zahteva, da bi moral ponudnik izdati varnostni list za impregniran drog, je tako nejasna oziroma je naročnik s postavitvijo navedene zahteve kršil 23. člen ZJN-1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Naročnik namreč niti v dodatnih pojasnilih z dne 14.11.2006 ni postavil jasne zahteve, kakšno dokazilo morajo ponudniki posredovati, da bo le to pravilno in nedvomno. Pri tem niso relevantna naročnikova navajanja v sklepu z dne 04.12.2006 o upoštevanju predpisov s področja varnosti in zdravja pri delu, saj gre za splošne predpise, ki delodajalcem in delavcem nalagajo določene obveznosti in niso povezane s konkretnim javnim naročilom. Naročnik zatrjuje, da je impregniran drog nevarna kemična stvar in da mora biti zanj izdelan varnostni list, vlagatelj pa bi moral uporabiti 38. člen ZBioP, ki predpisuje vsebino varnostnega lista. Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede na prej citirane določbe predpisov s tovrstnega področja impregniran drog ni mogoče šteti za kemikalijo in naročnik bi lahko zahteval varnostni list zgolj za kemikalije, ki jih vsebuje impregnacijsko sredstvo. Določba 38. člena ZBioP pa tudi ne more biti uporabljiva za impregniran drog, saj se kemično obdelan les ne more šteti niti za biocidni pripravek; z impregniranim drogovom se namreč ne uničuje, odvrača, naredi neškodljivo ali kako drugače prepreči škodljivo delovanje škodljivega organizma, ampak je impregnacijsko sredstvo tisto, ki se uporablja kot biocidni pripravek.

Državna revizijska komisija je tako tudi v tem delu sledila zahtevku za revizijo.

2.c) Vlagatelj kot nejasno in neupravičeno omejevalno zatrjuje zahtevo naročnika iz točke 3. Tehničnih razpisnih pogojev, da je ponudnik vpisan v register biocidnih pripravkov, ki ga vodi Ministrstvo za zdravje, saj so v navedeni register po vedenju vlagatelja vpisani zgolj proizvajalci oziroma uporabniki biocidnih sredstev v Republiki Sloveniji. Takšna zahteva tako ne omogoča sodelovanja na predmetnem razpisu za ponudnike, ki niso proizvajalci oziroma uporabniki, ampak npr. uvozniki iz tujine ali dobavitelji.

Naročnik je v točki 3. Tehničnih razpisnih pogojev navedel, da mora ponudnik kot dokazilo priložiti kopijo potrdila ministrstva za zdravje RS o vpisu biocidnega pripravka v register biocidnih pripravkov.

Državna revizijska komisija v tem delu ugotavlja nejasnost zahtevka za revizijo, saj vlagatelj zatrjuje, da naročnik zahteva, da je ponudnik vpisan v register biocidnih pripravkov. Iz navedene točke izhaja, da naročnik zahteva vpis biocidnega pripravka (in ne ponudnika, kakor zatrjuje vlagatelj) v register biocidnih pripravkov, ki ga vodi ministrstvo za zdravje, kar je skladno s 23. členom ZBioP, ki določa vodenje registra biocidnih proizvodov. Ker je vlagatelj očitno napačno razumel zahtevo naročnika in na tej podlagi zatrjeval določena dejstva, Državna revizijska komisija v tem delu ugotavlja neutemeljenost zahtevka za revizijo.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja utemeljenost zahtevka za revizijo, in sicer v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika po parni fiksaciji impregniranih drogov, saj postavitev navedene zahteve naročnik ni uspel objektivno opravičiti ter v zahtevi naročnika po predložitvi varnostnega lista impregniranega droga, ker je le-ta za ponudnike nejasna oziroma zanjo ni podlage v pozitivni zakonodaji in je zato v navedenem delu razveljavila razpisno dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko tega izreka.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v predmetnem postopku priglasil naslednje stroške: za takso za revizijo v višini 100.000,00 SIT, stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1900 odvetniških točk, sestava izjave o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 150 odvetniških točk, sestava pripomb na mnenje strokovnjaka v višini 1425 odvetniških točk, 20% DDV na odvetniške storitve in materialne stroške v višini 2% od skupne vrednosti odvetniških storitev. Vlagatelj je priglasil tudi stroške predujma za izdelavo strokovnega mnenja v višini 834,59 EUR in stroške prevoda listin.

Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN priznava vlagatelju stroške za revizijo v višini 100.000,00 SIT za takso, kar v skladu z Zakonom o uvedbi Eura (Uradni list RS, št. 114/06; v nadaljevanju: ZUE) po veljavnem tečaju zamenjave tolarja z eurom (1 EUR = 239,640 SIT) znaša 417,29 EUR, za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1900 točk, kar znaša skladno z ZUE in ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke skladno z Uredbo Sveta 1086/2006 v višini 0,459 EUR, 872,10 EUR, skupaj z 20% DDV v višini 1.046,52 EUR, za sestavo izjave o nadaljevanju postopka v višini 50 točk (22,95 EUR), skupaj z 20% DDV v višini 27,54 EUR, za sestavo pripomb na mnenje strokovnjaka v višini 50 točk, z 20% DDV v višini 27,54 EUR ter za materialne stroške v višini 2% od skupne vrednosti storitve 1000 točk (20 točk), kar znaša 9,18 EUR in 1% od presežka nad 1000 točk (9 točk), kar znaša 4,13 EUR. Za izdelavo strokovnega mnenja je bil izdan račun v višini 780,00 EUR, zato se vlagatelju priznajo stroški v višini 780,00 EUR, razlika v višini 54,59 EUR pa se vrne na račun vlagatelja. Vlagatelj je priglasil tudi stroške prevoda listin, vendar do izdaje tega sklepa ni opredelil njihove višine, zato o teh stroških Državna revizijska komisija ni odločila. Naročnik je tako dolžan povrniti vlagatelju stroške v skupni višini 2.312,20 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana, Â"Â"Â"Â"Â"Â"Â"26.02.2007

Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Elektro Celje d.d., Vrunčeva 2a, Celje,
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.