018-019/2007 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-19/07-45-462

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve podpore pri uporabi informacijske tehnologije za potrebe državnih organov RS in javnih zavodov in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki SRC.SI d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana, Astec d.o.o., Tržaška cesta 118, Ljubljana in Liko Pris d.o.o., Verd 100a, Vrhnika (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.2.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb št. 430-64/2006/99 z dne 29.11.2006, zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na zahtevo za izbiro vlagateljeve ponudbe kot najugodnejše, zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2006 sprejel sklep o začetku postopka s pogajanji za oddajo javnega naročila za storitve podpore pri uporabi informacijske tehnologije za potrebe državnih organov RS in javnih zavodov. Iz dokumenta "uradni zaznamek - odpiranje ponudb za javni razpis z oznako 2006/POB02" z dne 13.6.2006 je razvidno, da je naročnik prejel dve ponudbi, in sicer vlagateljevo ponudbo ter ponudbo konzorcija podjetij Unistar LC d.o.o., Ljubljana, Marand d.o.o., Ljubljana, Avtenta.SI d.o.o., Ljubljana in Genis d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: drugi ponudnik). Iz dokumenta "odločitev o oddaji naročila" z dne 8.9.2006 je razvidno, da je naročnik kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo vlagatelja. Na podlagi vloženega zahtevka za revizijo drugega ponudnika (vloga z dne 29.9.2006) je naročnik svojo odločitev o oddaji naročila z dne 8.9.2006 razveljavil ter dne 29.11.2006 pod št. 430-64/2006/99 sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. V obrazložitvi te odločitve je naročnik zapisal, da je v postopku s pogajanji na podlagi postavljenega vprašanja obema ponudnikoma podal enako navodilo, da kopij ponudb ni potrebno predlagati na Državno revizijsko komisijo. Kljub temu navodilu se je naročnik zaradi obligatornosti določb Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1; ZJN-1 se uporablja na podlagi prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06)) in v izogib kakršnegakoli dvoma o pravilnosti svojega ravnanja odločil, da naročila ne odda nobenemu izmed ponudnikov, pri čemer je navedel, da se je tako odločil zaradi spoštovanja načela enakopravnosti.

Zoper navedeno odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj z vlogo z dne 13.12.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb ni natančno navedel vseh razlogov za zavrnitev ponudb oz. so ti glede na utemeljitev naročnika nesmiselni. Vlagatelj ugotavlja, da je glede na uporabo 77. člena ZJN-1 nesporno, da je njegova ponudba pravilna, primerna in sprejemljiva ter da je v postopku s pogajanji ponudil najnižjo ceno. Uporaba 55. člena ZJN-1 v postopku s pogajanji ni smiselna in tudi sicer nihče izmed obeh ponudnikov ni oddal kopije ponudb v vseh štirih krogih pogajanj. To pomeni, da sta naročnikovo določbo upoštevala oba ponudnika in zoper njo nista imela pripomb. Navodilu o nepredložitvi kopij ponudb ni nihče ugovarjal, zato je naročnik s svojo odločitvijo kršil sam postopek javnega naročanja, saj so bili ponudniki glede navedb o kršitvah razpisne dokumentacije prekludirani, glede navedb o kršitvi lastne dokumentacije pa je prekludiran tudi naročnik, saj tudi on skladno z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1 po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Vlagatelj opozarja, da je bila odločitev naročnika o razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji naročila nepravilna, vendar v revizijskem postopku tega ni mogel navajati. Kakršnakoli kršitev določb ZJN-1 je sanirana z rokom za oddajo ponudbe, sicer je tovrstna analogija nevzdržna. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji postopka s pogajanji ni navedel, da je ocenjena vrednost nad 1 milijardo SIT, kar bi sicer moral storiti, pa to ne more biti razlog za razveljavitev postopka, saj bi to lahko storil le, če ne bi mogel oceniti ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da vrednost predmetnega javnega naročila sploh ne presega 1 milijarde SIT, zato naročnik v razpisni dokumentaciji tudi ni navedel, da ocenjena vrednost presega 1 milijardo, kar bi ustvarilo zavezo ponudnikov za predložitev kopij na Državno revizijsko komisijo. Vprašanje je, navaja vlagatelj, ali je zaveza predložiti kopijo ponudbe sploh obstajala oz. ali je naročnik sploh ocenil, da vrednost posla presega 1 milijardo SIT. Nobenemu ponudniku že od samega začetka ni bilo treba predložiti kopije ponudbe Državni revizijski komisiji, ne glede na kakršnakoli dodatna pojasnila naročnika, dodatno pojasnilo, ki ga je naročnik podal v postopku s pogajanji, pa predstavlja le potrditev tega dejstva, ne pa spremembe razpisne dokumentacije, kot to želi predstaviti naročnik. Naročnik kot razlog za zavrnitev vseh ponudb navaja lastne kršitve, ki jih sploh ni bilo, zato vlagatelj zahteva, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da zaveze predložitve kopije ponudbe sploh ni bilo. Vlagatelj dalje ugotavlja, da je naročnik kot podlago za razveljavitev svoje odločitve in uporabo 77. člena ZJN-1 navedel vložen revizijski zahtevek. Ker je bil vlagatelj pri navajanju kršitve 55.c člena ZJN-1 prekludiran, je utemeljitev neizbire po 77. členu ZJN-1 narejena na napačni pravni podlagi in bi morala biti zaradi tega razveljavljena. Vlagatelj iz previdnosti še navaja, da je potek postopka s pogajanji skoraj v celoti prepuščen naročniku. Namen 55. člena ZJN-1 je preprečiti morebitne zlorabe v postopkih večjih vrednosti oz. preprečiti naknadno spreminjanje ponudb. V konkretnem postopku nobena izmed strank ni oporekala kakršnikoli kršitvi iz naslova naknadnega spreminjanja ponudb, saj za to ni bilo nobene podlage - na končni oddaji ponudbenih cen je bilo odpiranje izvedeno neposredno po oddaji ponudb v prisotnosti obeh ponudnikov, ponudbena cena je bila javno prebrana iz zapisana v zapisnik. Posledično tudi ni razlogov za razveljavitev postopka iz previdnosti ali v izogib kakršnimkoli kršitvam. Naročnik oz. Državna revizijska komisija naj zato ugotovi, da določbe 55.c člena ZJN-1 sploh niso bile kršene, ker ta določba v predmetnem postopku sploh ne more priti v poštev, zato ta razlog ne more biti podlaga za odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Če pa naročnik ugotovi, da je v postopku vseeno kršil 55.c člen ZJN-1, potem naj naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi tudi, da naročnik eventualne kršitve ne more sanirati tako, da naknadno spremeni svojo odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj torej predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da uporaba 55.c člena ZJN-1 v predmetnem postopku sploh ni bila obvezna niti zahtevana, v skrajnem primeru pa so navedbe glede kršitev v zvezi s predložitvijo kopije ponudbe Državni revizijski komisiji prepozne. Posledično naj naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnikova podlaga za uporabo 77. člena ZJN-1 napačna ter razveljavi odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, naročnik pa naj opravi novo izbiro in kot najugodnejšo izbere vlagateljevo ponudbo. Podrejeno vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da so navedbe kršitve 55.c člena ZJN-1 nebistvene za uspeh posla ne glede na to, ali so nastale ali ne, zato se odločitev o zavrnitvi vseh ponudb razveljavi, ker napake ni mogoče sanirati na tak način. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 28.12.2006 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da ponudniki zoper odločitev na podlagi 77. člena ZJN-1 nimajo pravice vlagati zahtevkov za revizijo, saj jim je pravno varstvo zagotovljeno v postopku pred sodiščem splošne pristojnosti. V skladu s prakso Državne revizijske komisije, direktivo 89/665/EGS in njeno interpretacijo s strani Sodišča ES pa je ponudnikom pravno varstvo zoper predmetno določitev zagotovljeno tudi v obliki zahtevka za revizijo. Naročnik navaja, da se strinja z vlagateljevo razlago 77. člena ZJN-1. Očitno pa je med strankama spor glede razlogov, zaradi katerih naročnik ni izbral nobene ponudbe. Naročnik je izpolnil zahtevo glede obveščanja o zavrnitvi vseh ponudb, navedel je razloge ter oba ponudnika obvestil, da bo izvedel nov postopek. 77. člen ZJN-1 naročniku v celoti dopušča in prepušča možnost odločitve, da posameznega naročila ne odda, zato vlagateljevi očitki o nepravi pravni podlagi niso utemeljeni. Navedb v zvezi s 55.c členom ZJN-1 naročnik ni obravnaval, saj se ne nanašajo na odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, temveč na naročnikovo predhodno odločitev o oddaji naročila, ki jo je naročnik razveljavil, temu pa je pritrdila tudi Državna revizijska komisija. O sklepu, s katerim je bilo že odločeno v pravnomočno končanem postopku in okoliščinah, ki se vežejo na postopek, izveden pred sprejemom odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ni več dopustno razpravljati, vse aktivno legitimirane osebe pa lahko uveljavljajo pravno varstvo zoper novo vsebinsko odločitev naročnika

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.1.2007 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj navaja, da naročnik ni vsebinsko upravičil uporabe 77. člena ZJN-1. Naročnik se je za razveljavitev celotnega postopka odločil iz razloga, ki v kakršnemkoli kasnejšem postopku ne more biti sporen in zoper katerega vlagatelj do sedaj ni imel pravice ugovarjati in tudi ne more biti prekludiran. Tudi Državna revizijska komisija o vsebini te kršitve ni odločala, saj je zgolj ugotovila, da je vlagatelju v predhodnem postopku ugodil že naročnik in zato ni razloga za nadaljevanje postopka. Zato tudi ne gre za primer "ne bis in idem". Po argumentaciji naročnika bi lahko ta razveljavil postopek po 77. členu ZJN-1 kadarkoli in zaradi še tako majhne kršitve zakonodaje, kar je po mnenju vlagatelja nevzdržno, saj omogoča zlorabe. Državna revizijska komisija je zato dolžna ugotavljati upravičenost vsebinskega razloga za uporabo 77. člena ZJN-1, saj bi bil sicer njegov namen v celoti izigran, ter presoditi, ali je naročnik s tem, ko se sklicuje na kršitev, glede katere so (če je sploh nastala) vse stranke prekludirane, kršil in zlorabil uporabo 77. člena ZJN-1

Naročnik je z dopisom z dne 9.1.2007 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo neutemeljen.

V obravnavanem primeru vlagatelj zahteva, naj naročnik oziroma Državna revizijska komisija:

- ugotovi, da uporaba 55.c člena ZJN-1 ni bila obvezna, niti zahtevana, v skrajnem primeru pa so navedbe glede kršitev v zvezi s predložitvijo kopije ponudbe na Državno revizijsko komisijo prepozne;
- posledično ugotovi, da je naročnikova podlaga za uporabo 77. člena ZJN-1 napačna ter odločitev naročnika štev. 430-64/2006/99 z dne 29.11.2006 razveljavi;
- opravi ponovno izbiro najugodnejšega ponudnika (in izbere vlagateljevo ponudbo) skladno s 76. členom ZJN-1.

Podrejeno vlagatelj predlaga, da:

- naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugotovi, da so navedbe kršitve 55.c člena ZJN-1 nebistvene za uspeh posla ne glede na to, ali so nastale ali ne, zato se odločitev o zavrnitvi vseh ponudb štev. 430-64/2006/99 razveljavi iz razloga, da po odločitvi o oddaji naročila svoje napake naročnik ne more sanirati na tak način,
- opravi ponovno izbiro najugodnejšega ponudnika (in izbere vlagateljevo ponudbo) skladno s 76. členom ZJN-1.

Vlagatelj v revizijskem predlogu torej smiselno zahteva dvoje: razveljavitve naročnikove Odločitve o zavrnitvi vseh ponudb štev. 430-64/2006/99 z dne 29.11.2006 in izbiro vlagateljeve ponudbe kot najugodnejše na podlagi 76. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija je najprej preverila utemeljenost vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na domnevne kršitve ZJN-1 ob sprejemu Odločitve o zavrnitvi vseh ponudb štev. 430-64/2006/99 z dne 29.11.2006.

Naročnik je izpodbijano odločitev sprejel na podlagi določbe 77. člena ZJN-1 (Zavrnitev vseh ponudb), ki določa:

"(1) Naročnik mora svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, posebej natančno pa mora navesti razloge za zavrnitev. O zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ in Komisijo Evropskih skupnosti, če vrednost javnega naročila presega vrednosti, določene za objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Navedeno odločitev mora poslati v objavo na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in Uradnemu glasilu Evropskih skupnosti.
(2) Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem takoj obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Obvestilo mora biti pisno."

Navedena določba implicitno dopušča možnost, da naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe - pri čemer pa ne določa nobenih razlogov (vsebinskih pogojev), ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Po drugi strani določba 77. člena ZJN-1 od naročnika eksplicitno zahteva nekatera (formalna) ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov. Če se postopek ne konča z izbiro (če torej naročnik zavrne vse ponudbe), ZJN-1 po vzoru na pravila ES določa, da mora naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb natančno pojasniti razloge za takšno odločitev in o tem obvestiti določene osebe. Obvestiti mora svoj nadzorni organ. Obvestilo o zavrnitvi mora tudi javno objaviti, in sicer v Uradnem listu RS, če gre za naročila nad vrednostnim pragom, pa tudi v Uradnem glasilu ES. O zavrnitvi vseh ponudb in razlogih za takšno odločitev mora naročnik takoj obvestiti tudi vse, ki so v postopku sodelovali (ponudnike oziroma kandidate). V obvestilu njim pa mora tudi navesti, ali bo začel nov postopek oddaje javnega naročila (drugi odstavek 77. člena ZJN-1).

Tudi Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje) - pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Povedano z drugimi besedami: naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker torej niti ZJN-1 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz 77. člena ZJN-1 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Navedeno pa vendarle ne pomeni, da zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pravno varstvo ne bi bilo zagotovljeno tudi v revizijskem postopku oz. da (kot to navaja naročnik) ponudniki zoper takšno odločitev nimajo pravice vložiti zahtevka za revizijo. Pravno varstvo v revizijskem postopku je v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN zagotovljeno v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila in zoper vsako ravnanje naročnika, torej tudi zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Vkljub temu pa mora biti pravno varstvo, kot v vseh drugih primerih, tudi v takšnem primeru omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-1, ki takšen položaj urejajo. Ker 77. člen ZJN-1 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika ne zahteva nič drugega, kot le pojasnitev razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 77. člena ZJN-1, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 77. člena ZJN-1 (kar pomeni, da mora o zaključku postopka obvestiti vse ponudnike in pri tem navesti razloge za zavrnitev), ampak mora obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oz. neenakopravno obravnavo ponudnikov.

V obravnavanem primeru med strankama niso sporna naročnikova formalna dejanja, ki jih zahteva določba 77. člena ZJN-1 in katerih namen je varovanje načela transparentnosti postopka kot enega izmed vidikov načela enakopravne obravnave, temveč je med njima spor o tem, ali je bil naročnik sploh upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila iz razlogov, ki jih navaja v obrazložitvi izpodbijane odločitve štev. 430-64/2006/99 z dne 29.11.2006. V zvezi s tem vlagatelj primarno zahteva razveljavitev izpodbijane odločitve na podlagi ugotovitve, da "â?? uporaba 55.c člena ZJN-1 ni bila obvezna, niti zahtevana, v skrajnem primeru pa so navedbe glede kršitev v zvezi s predložitvijo kopije ponudbe na Državno revizijsko komisijo prepozne" ter posledično ugotovitev, "â?? da je naročnikova podlaga za uporabo 77. člena ZJN-1 napačna".

Primarni vlagateljev zahtevek je potrebno zavrniti. Kot rečeno, veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne omejuje z nobenimi vsebinskim pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe), zato izpodbijane naročnikove odločitve, celo v primeru, če bi bilo vlagatelju mogoče pritrditi glede neobstoja oz. prekluzije navajanja kršitve 55.c člena ZJN-1, samo iz tega razloga ne bi bilo mogoče označiti kot nezakonito. Nasprotna odločitev Državne revizijske komisije bi bila sprejeta arbitrarno (brez zakonske podlage) in v nasprotju z veljavno sodno prakso Sodišča ES.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo podrejeno predlaga, naj se izpodbijana odločitev naročnika razveljavi "â?? iz razloga, da po odločitvi o oddaji naročila svoje napake naročnik ne more sanirati na tak način". Navedena vlagateljeva trditev bi lahko predstavljala razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z načeli, vsebovanimi v PES, ter načelom enake obravnave. V nadaljevanju je zato Državna revizijska komisija izpodbijano odločitev preverila tudi s stališča spoštovanja omenjenih načel.

Načelo enakega obravnavanja prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način oz. da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen, v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi 77. člena ZJN-1 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oz. navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi 77. člena ZJN-1, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oz. neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave.

Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, naročnik v obravnavanem primeru odločitev o zavrnitvi vseh ponudb utemeljuje z dejstvom, da sta oba ponudnika sledila njegovemu izrecnemu navodilu z dne 21.6.2006 (da v tem postopku ni potrebno predložiti kopije ponudbe na Državno revizijsko komisijo), zaradi česar se je v nadaljevanju postopka (t.j. ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo v tej zadevi) pri naročniku pojavil dvom o tem, ali je bilo takšno ravnanje skladno z izrecno zahtevo iz 55.c člena ZJN-1. Da je imel naročnik v okoliščinah danega primera objektivne razloge za to, da je podvomil v pravilnost in zakonitost lastnega navodila, potrjuje dokument Ministrstva za finance štev. 007-382/2006/2, ki se nahaja v spisu in ki med drugim navaja: "Nov postopek s pogajanji ni nadaljevanje prejšnjega postopka na način, ki bi izključeval obvezna ravnanja, ki jih predpisuje sam zakon za oddajo javnih naročil nasploh â?? Zakon tudi ne razmejuje obveze glede na vrsto postopka. Kopijo ponudbe mora ponudnik predložiti neposredno Državni revizijski komisiji, in sicer do roka za oddajo ponudb. To pomeni, da je odgovornost za predložitev kopije ponudbe in posledično tudi sankcija v primeru kršitve zakonske obveze /nepravilnost ponudbe/ na strani ponudnika. Načelo transparentnosti tudi zahteva, da je naročnik dolžan v razpisni dokumentaciji navesti, da gre za ocenjeno vrednost naročila preko 1.000.000, kar je namenjeno predvsem kot obvestilo ponudniku, da mora ta predložiti tudi kopijo ponudbe.". Navedeni dokument torej kaže na to, da naročnik zatrjevane kršitve 55.c člena ZJN-1 ni uporabil le kot navidezni razlog za zaključek postopka oddaje predmetnega javnega naročila (torej z namenom ustvariti takšne okoliščine, ki bi omogočale, da oba konkurenčna ponudnika v primerljivem položaju neupravičeno obravnava na različen način), temveč na podlagi pisnega pojasnila Ministrstva za finance o tem, da je treba 55.c člen ZJN-1 upoštevati tudi v postopku s pogajanji. Da naročnik predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni zaključil brez izbire najugodnejšega ponudnika le z namenom diskriminiranja vlagatelja (t.j. zgolj zaradi zavrnitve njegove ponudbe) in dajanja neupravičene prednosti konkurenčnemu ponudniku, pa je mogoče sklepati tudi na podlagi dejstva, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila že z odločitvijo št. 430-64/2006/68 z dne 8.9.2006 (ki pa ni postala pravnomočna) izkazal namen, da bi vlagateljevo ponudbo izbral kot najugodnejšo. To pomeni, da je naročnik z vlagateljem nameraval skleniti pogodbo o izvedbi javnega naročila in bi jo tudi sklenil, če ne bi konkurenčni ponudnik zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila z dne 8.9.2006 vložil zahtevka za revizijo, kateremu je naročnik ugodil in razveljavil svojo odločitev o oddaji naročila (navedeno je ugotovila - in ne potrdila, kot to napačno razlaga naročnik! - tudi Državna revizijska komisija v svoji odločitvi štev. 018-409/06 z dne 22.11.2006). S takšno naročnikovo odločitvijo o tedanjem zahtevku za revizijo se je postopek oddaje predmetnega javnega naročila "vrnil" v fazo pred sprejemom odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika. V tej fazi postopka pa se je naročnik v nadaljevanju odločil, da predmetnega postopka ne bo nadaljeval s (ponovnim) pregledom in ocenjevanjem ponudb, ampak je postopek zaključil z odločitvijo o zavrnitvi obeh ponudb in napovedjo, da bo pričel nov postopek za oddajo predmetnega javnega naročila.

Ob opisanem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ne najde razlogov, zaradi katerih bi bilo mogoče trditi, da je naročnik s svojo odločitvijo o tem, da se predmetno javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku, ravnal v nasprotju z načeli PES in/ali načelom enake obravnave ponudnikov, pri čemer tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bil njegov položaj prizadet v smislu diskriminatornega ravnanja naročnika. Zgolj dejstvo, ki je razvidno iz predložene dokumentacije, in sicer da je vlagatelj v postopku s pogajanji ponudil najnižjo ceno, zaradi česar bi bila njegova ponudba (v primeru, če zoper naročnikovo odločitev št. 430-64/2006/68 z dne 8.9.2006 ne bi bil vložen zahtevek za revizijo) najugodnejša, pa samo po sebi še ne more zadostovati za ugotovitev, da je bil vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila obravnavan na neenakopraven način oz. da je bila odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb prav posledica ugotovitve o ugodnosti vlagateljeve ponudbe.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija na koncu še dodaja, da takšna njena odločitev ne izključuje morebitne odškodninske odgovornosti naročnika po splošnih pravilih odškodninskega prava (T-203/96).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V zvezi z vlagateljevo zahtevo, naj se njegova ponudba izbere kot najugodnejša, Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko vlagatelj v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN postavi razveljavitveni (kasatorični) zahtevek, s katerim zahteva razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v določenem delu ali v celoti. Naročnik na podlagi presoje utemeljenosti dejstev in dokazov, ki jih vlagatelj navede v zahtevku za revizijo, o zahtevku za revizijo odloči na način, da postopek (delno ali v celoti) razveljavi ali pa vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen. Pri odločanju o utemeljenosti zahtevka za revizijo naročnik ne more hkrati sprejeti tudi nove odločitve v postopku oddaje javnega naročila, s katero bodisi izbere (novega) najugodnejšega ponudnika bodisi sprejme kakšno drugo vsebinsko odločitev. V skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN lahko namreč naročnik o zahtevku za revizijo odloči tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Gre za odločitev o vloženem zahtevku za revizijo, ki je sprejeta v revizijskem postopku kot postopku pravnega varstva in ki učinkuje inter partes, saj jo je naročnik v skladu z določbami ZRPJN dolžan vročiti le vlagatelju zahtevka za revizijo. Novo vsebinsko odločitev v postopku oddaje javnega naročila (npr. izbira novega najugodnejšega ponudnika) pa lahko naročnik sprejme šele po zaključku revizijskega postopka, saj gre za ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki je v skladu z določbo prvega odstavka 11. člena ZRPJN zadržano do odločitve Državne revizijske komisije. Navedeno pomeni, da revizijski predlog, s katerim vlagatelj v revizijskem postopku zahteva izbiro njegove ponudbe kot najugodnejše, ni dopusten.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso v višini 200.000,00 SIT. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo treba zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 15.2.2007

predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije





























Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana
- SRC.SI d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana
- Astec d.o.o., Tržaška cesta 118
- Liko Pris d.o.o., Verd 100a, Vrhnika
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.