018-031/2007 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance

Številka: 018-031/07-43-332

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo storitev "dostopa do podatkovne baze Tax-Fin-Lex za leto 2007" na podlagi pritožbe vlagatelja Ius Software d.o.o., Tivolska 50, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za finance, Davčna uprava RS, šmartinska 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1.2.2007

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi, z dne 18.1.2007, se ugodi in se razveljavi sklep naročnika, št. 430-119/2006, z dne 12.1.2007, o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo.

2. Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, z dne 22.12.2006, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške, nastale s pritožbo, v višini 834.46 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21.11.2006 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku brez predhodne objave na podlagi 3. točke 1. odstavka 20. člena Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 39/00, 102/00, 2/04, v nadaljevanju ZJN-1). Svojo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila po postopku brez predhodne objave podjetju Tax-Fin-Lex, informacije in storitve, d.o.o., Dunajska 20, Ljubljana (v nadaljevanju izbrani ponudnik) je naročnik objavil v Ur. l. RS št. 132/06, z dne 15.12.2006, pod št. objave Ob-35443/06.

Zoper navedeno naročnikovo ravnanje je vlagatelj dne 22.12.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugotavlja, da je vlagatelj kršil določilo 3. točke 1. odstavka 20. člena ZJN-1, ter posledično tudi določilo 17. člena ZJN-1 in vsa temeljna načela javnega naročanja. Po vlagateljevih navedbah je naročnikova odločitev o tem, da lahko zaradi tehničnih razlogov in razlogov povezanih z varovanjem izključnih pravic naročilo izpolni le določen izvajalec storitev, napačna. Kajti vlagateljev združeni pravni informacijski sistem IUS/EUR IUS-INFO vsebuje v svojih zbirkah poleg pravnih tudi vse vrste informacij enako kot sistem izbranega ponudnika, torej tudi vse informacije s področja davkov in financ, in sicer v mnogo večjem obsegu kot sistem izbranega ponudnika. Poleg tega po vlagateljevih navedbah obstaja v slovenskem prostoru še več drugih podobnih portalov z davčnimi in pravnimi informacijami, tako da izbrani ponudnik zagotovo ni edini ponudnik tovrstnih vsebin na tržišču. Naročnikova ugotovitev, da lahko naročilo izpolni le določen izvajalec storitev je tako po vlagateljevem mnenju napačna, odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila po postopki s pogajanji pa materialno pravna zmota. Vlagatelj preko analize ugotavlja, da vlagateljev sistem na področju davčno-finančnih informacij ponuja veliko več kot izbrani ponudnik s sistemom Tax-Fin-Lex. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov, in sicer za plačano takso in sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 odvetniških točk, 2% materialnih točk, vse povečano za 20%DDV.

Naročnik je 12.1.2007 sprejel sklep, št. 430-119/2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik opozarja, da vlagatelj v zahtevku izpodbija zgolj izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave, ne pa tudi naročnikovih tehničnih zahtev in z njimi povezanih pogojev, ki jih mora ponudnik izpolniti. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj tehničnih zahtev, ki so hkrati pogoj za oddajo javnega naročila, ne izpolnjuje in jih tudi ne izpodbija, zaradi česar vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Prav tako pa vlagatelj po naročnikovih navedbah nima pravnega interesa vlagati revizijskega zahtevka v imenu drugih morebitnih potencialnih ponudnikov, ki bi morda naročnikove tehnične zahteve izpolnjevali. Tudi v kolikor bi se izkazalo, da je naročnik neupravičeno uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave, katerega razveljavitev vlagatelj predlaga, vlagatelj ne bi mogel pridobiti javnega naročila v novem odprtem postopku, ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, saj vlagatelj postavljenih tehničnih zahtev ne izpolnjuje. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel.

Zoper navedeno naročnikovo odločitev je vlagatelj 18.1.2007 vložil pritožbo, v kateri vlagatelj opozarja, da je napačna naročnikova ugotovitev, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija zgolj izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave, ne pa tudi naročnikovih zahtev in z njimi povezanih pogojev, ki jih mora izpolniti ponudnik. Vlagatelj v nadaljevanju poudarja, da je za vložitev zahtevka aktivno legitimira, saj nedvomno v celoti izpolnjuje vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Pri tem vlagatelj opozarja na 3. točko zahtevka, kjer je podal analizo oz. primerjavo vsebin v okviru sistema, ki ga ponuja izbrani ponudnik. Naročnikove ugotovitve, da ja vlagatelj sam priznal, da ne izpolnjuje tehničnih zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije, so tako po vlagateljevih navedbah popolnoma napačne, vlagatelj pa je že na več mestih poudaril, da ponuja enak oz. še celovitejši sistem od sistema izbranega ponudnika. Poleg tega vlagatelj še opozarja, da je sicer res, da je v zahtevku navedel, da sistem izbranega ponudnika vsebuje določene drugačne tehnične rešitve, kot jih ima vlagateljev sistem, vendar pa te tehnične rešitve niso bile del zahtev razpisne dokumentacije naročnika, zaradi česar je naročnikovo sklicevanje nanje v sklepu povsem ne relevantno. Pri tem pa je po vlagateljevih navedbah naročnik tehnične pogoje prvič specificiral šele v odločitvi o vlagateljevem zahtevku za revizijo in ne že v sami razpisni dokumentaciji. Poleg tega vlagatelj meni, da je s tem, ko je izpodbijal izbiro postopka s pogajanji, izpodbijal celoten postopek oddaje javnega naročila, vključno z razpisno dokumentacijo, saj so v obravnavanem primeru tehnični pogoji nedvomno smiselno in neločljivo povezani s kršitvijo naročnika, ki jo v predmetnem postopku vlagatelj uveljavlja in bi mu bila lahko povzročena škoda, zaradi česar mu ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka. Pri tem pa še vlagatelj opozarja, da v konkretnem primeru ni šlo za vložitev zahtevka zoper razpisno dokumentacijo naročnika, ki bi jo le-ta pripravil v odprtem postopku, v katerem bi lahko vlagatelj izpodbijal zgolj del razpisnih pogojev, temveč je glavni vlagateljev očitek v predmetni zadevi ravno to, da je naročnik s svojim ravnanjem neupravičeno omejil vse potencialne ponudnike vključno z vlagateljem, ki bi se v primeru odprtega postopka lahko prijavili na predmetni razpis. Pri tem vlagatelj še opozarja na načelno mnenje št. 60, ki ga je izdala Komisija za preprečevanje korupcije in na to, da se naročnik ni opredelil do vseh vlagateljevih navedb. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi in naročnikov sklep z dne 12.1.2007 razveljavi ter naročniku naloži, da mora odločati o zahtevku za revizijo oz. podrejeno na podlagi 17. člena ZRPJN podaja izjavo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in predlaga, da se predmetni postopek v celoti razveljavi ter mu povrne stroške postopka, in sicer za sestavo izjave 150 točk, 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV.

Vlagatelj je dne 30.1.2007 dopolnil pritožbo, v kateri je priglasil še dodatne stroške, in sicer za sestavo pritožbe 1875 odvetniških točk, 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 23.1.2007 odstopil vso dokumentacijo. Naročnik pri tem opozarja na nove vlagateljeve navedbe v pritožbi in v nadaljevanju poudarja, da so bile tehnične zahteve določene že v začetni fazi predmetnega javnega naročila in jih lahko izpolnjuje le izbrani ponudnik, ne pa tudi vlagatelj. Pri tem naročnik še meni, da ne glede na to, da je vlagatelj vložil revizijski zahtevek na podlagi objave oddanega javnega naročila v Ur. l. RS, bi moral izpodbijati vse elemente v postopku oddaje javnega naročila, ki se mu zdijo sporni, med tem ko je vlagatelj v obravnavanem primeru nasprotno izpodbijal zgolj izbiro postopka, ne pa tudi tehničnih zahtev. Izbiro konkretnega postopka v obravnavanem primeru pa po naročnikovih navedbah niso narekovale tehnične zahteve, temveč njegova ugotovitev, da le-te izpolnjuje samo en ponudnik. Naročnik še opozarja, da tudi v primeru, da bi se naročnik odločil za drugačen postopek oddaje javnega naročila, vlagatelj v njem ne bi mogel biti izbran brez da bi predhodno izpodbijal tehnične zahteve naročnika, ki bi morale biti tudi ustrezno spremenjene, saj teh zahtev ne izpolnjuje. Naročnik v nadaljevanju še ugovarja načelnemu mnenju Komisije za preprečevanje korupcije. Na podlagi navedenega naročnik predlaga, da se zavržejo vsa nova dejstva kot prepozna in pritrdi naročnikovemu sklepu.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz naročnikovega sklepa z dne 12.1.2007 je razvidno, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi 2. odstavka 13. člena ZRPJN, in sicer iz razloga pomanjkanja aktivne legitimacije. Naročnik namreč meni, da glede na to, da vlagatelj določenega pogoja ne izpolnjuje, a hkrati ga tudi ne napada, mu ni mogoče priznati interesa za dodelitev naročila, saj njegova ponudba ne more biti ocenjena za pravilno in tudi v primeru, če bi se njegov zahtevek za revizijo izkazal za utemeljen, mu naročilo ne more biti dodeljeno.

Aktivno legitimacijo ureja določba 1. odstavka 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz citiranega določila torej izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena naslednja dva pogoja, in sicer (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

Državna revizijska komisija v obravnavnem primeru ni mogla slediti naročnikovim navedbam, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja drugače, in sicer da je vlagatelj izkazal možnost nastanka škode. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik že s samo izbiro postopka oddaje javnega naročila brez predhodne objave omejil potencialne ponudnike pri sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila, zaradi česar je vlagatelju lahko nastala potencialna škoda. Same upravičenosti izbire postopka Državna revizijska komisija v okviru obravnavne pritožbe sicer vsebinsko ni obravnavala, je pa nesporno dejstvo, da pomeni tovrstna izbira postopka v primerjavi z ostalimi postopki določen odklon od načela zagotavljanja konkurence in transparentnosti. Navedeno pa pomeni, da vlagatelju ni bila samo odvzeta možnost sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ampak mu je bilo odvzeto tudi pravno varstvo zoper naročnikove tehnične zahteve oz. zoper naročnikovo celotno razpisno dokumentacijo. Prav tako je Državna revizijska komisija v celoti sledila vlagateljevim navedbam, da je že s tem, ko je izpodbijal izbiro postopka, izpodbijal tudi sporne tehnične zahteve. Tovrstne vlagateljeve navedbe Državna revizijska komisija namreč ni mogla šteti kot navajanje novih dejstev, kot je ugovarjal naročnik, saj določba 2. odstavka 286. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami, v nadaljevanju ZPP) v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN, dopušča možnost navajanja novih dejstev in dokazov na poznejših narokih, vendar le ob pogoju, da jih stranke brez svoje krivde niso mogle navesti že na prvem naroku. Seveda pa lahko tudi dejanske navedbe in dokazni predlogi stranke povzročijo obrat v procesu, ki ga ni mogoče predvidevati, zato se je mogoče brez krivde odzvati tudi še po prvem naroku. To možnost pa je potrebno stranki dopustiti (Lojze Ude, Aleš Galič, Vesna Rijavec, Dragica Wedam Lukič, Jan Zobec: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba 2006, str. 600), kar je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru tudi upoštevala. V predmetni zadevi tako Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik oddal javno naročilo po postopki s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi 3. točke 1. odstavka 20. člena ZJN-1 ravno zaradi tehničnih razlogov in varovanja izključnih pravic, kar kaže na to, da vlagateljev ugovor zoper izbiro postopka dejansko vsebuje tudi ugovor zoper tehnične zahteve, ki za naročnika v obravnavanem primeru ne pomenijo le dejanske podlage za izbiro postopka, ampak tudi odločilni razlog za nepriznavanja aktivne legitimacije. Vlagatelj je v svoji pritožbi kot tudi v revizijskem zahtevku jasno pojasnil, da sicer v celoti izpolnjuje vse tehnične pogoje, vendar pa ponuja svoje specifične tehnične rešitve. Pri tem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih naročnik zaradi same izbire postopka v obravnavanem primeru ni mogel ne obravnavati ne preveriti, ali so slednje sploh kompatibilne z njegovimi potrebami in zahtevami. Zato je napačno naročnikovo sklepanje, da vlagatelju zaradi njegovega ravnanja ni mogla nastati škoda in vnaprejšnje aprioristično stališče, da vlagatelj ne izpolnjuje tehničnih zahtev. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v obravnavanem primeru vlagatelj izkazal možnost nastanka škode, zaradi česar je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- za sestavo pritožbe 1875 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške priprave revizijskega zahtevka,
- 2% materialnih stroškov, povečano za 20% DDV.

Določilo 22. člena ZRPJN govori le o stroških revizijskega postopka, vezanih na zahtevek za revizijo, zato se v obravnavanem primeru glede povračila stroškov s pritožbo skladno z določilom 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo določbe ZPP. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi ugodila, je skladno z Odvetniško tarifo vlagatelju glede na višino spornega predmeta priznala naslednje stroške:
- povračilo stroškov za sestavo tožbe upoštevaje vrednost spora v višini 1500 odvetniških točk po veljavni Odvetniški tarifi (glede na vrednost spornega predmeta), povečano za 20% DDV, za stroške priprave revizijskega zahtevka, in sicer 0,459 EUR x 1500 točk + 20 DDV, skupaj tako v višini 826.2 EUR,
- v protivrednosti 15 točk po 13. členu veljavne Odvetniške tarife, povečano za 20% DDV, za materialne stroške, 0,459 EUR x 15 točk + 20 DDV skupaj tako v višini 8.262 EUR.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 834.46 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 31.1.2007

Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Tax-Fin-Lex, informacije in storitve, d.o.o., Dunajska 20, Ljubljana
- odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Davčna uprava RS, šmartinska 55, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana