018-012/2007 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-012/2007-42-0373

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice Vide Kostanjevec kot članice senata in Nataše Jeršič kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za prenovo službenih stanovanj v lasti MO RS po sklopih št.: 040706, 050706, 060706 in 070706 ter na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Tipo investicijske gradnje, d. o. o., Kardeljeva ploščad 1, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 2. 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavita naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila v sklopih 040706 in 060706 ter odločitev o tem, da se javno naročilo za sklopa 050706 in 070706 ne odda, kot izhajata iz odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-566/2006-12 z dne 10. 10. 2006.

2. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.262,49 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je sprejel sklep o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila št. 430-566/2006-1 z dne 3. 8. 2006, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 88/2006 z dne 18. 8. 2006, pod številko objave Ob-23187/06.

Naročnik je 10. 10. 2006 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-566/2006-12, iz katere je razvidno, da je naročnik v sklopih 040706 in 060706 javno naročilo oddal ponudniku Pil 2 inženiring, d. o. o., Brezje pri Grosupljem 1, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), v sklopih 050706 in 070706 pa javnega naročila ni oddal.

Vlagatelj je z dopisom z dne 18. 10. 2006 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila in vpogled v ponudbe. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-566/2006-15 izdal 26. 10. 2006 in jo vlagatelju vročil 6. 11. 2006. Naročnik je vlagatelju omogočil vpogled 10. 11. 2006.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 11. 2006, v katerem predlaga odpravo odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-566/2006-12 z dne 10. 10. 2006 in da se ugotovi, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, vlagateljeva pa pravilna. Vlagatelj tudi zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer zahteva povračilo 200.000 tolarjev za vplačano takso, 5.000 odvetniških točk, povečanih za DDV, za sestavo zahtevka za revizijo, in 3 % materialnih stroškov.

Vlagatelj oporeka naročnikovi ugotovitvi, da je predložil nepravilno ponudbo, ker naj ne bi predložil ustreznega dokazila k poglavju 4/B/b, ki se nanaša na predložitev odločbe pristojnega organa o izpolnjevanju z zakonom določenih pogojev za opravljanje dejavnosti, v katero sodi izvajanje javnega naročila in je na podlagi posebnega zakona tako dovoljenje potrebno, ali lastne izjave, da takega dovoljenja ne potrebuje, in trdi, da je s predložitvijo lastne izjave pod kazensko in materialno odgovornostjo, da izpolnjuje vse pogoje za opravljanje dejavnosti, pri tem pa se sklicuje na določbe Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 (60/2006 - popr.); v nadaljevanju: ZGD-1). Vlagatelj meni, da je skladno s 44. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1) podal lastno izjav pod kazensko in materialno odgovornostjo, da izpolnjuje vse pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, saj drugačnega dokazila ni mogel predložiti. Ob tem vlagatelj tudi opozarja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni predložil vzorca izjave, iz katerega bi izhajala dikcija, ki bi jo naročnik štel za ustrezno. Vlagatelj navaja, da je naročnik arbitrarno ocenil, da vlagateljeva izjava o izpolnjevanju pogoja vsebinsko ne zadošča, zaradi česar naročniku očita ravnanje v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov in vodenje v netransparentno delovanje naročnika. Vlagatelj se ob tem sklicuje tudi na 54. člen ZJN-1 in naročnikovo možnost pridobiti dodatna pojasnila, saj v obravnavanem primeru ne bi šlo za spremembe ali dopolnitve ponudbe. Vlagatelj povzema, da je naročnik vlagateljevo ponudbo neupravičeno zavrnil kot nepravilno.

Vlagatelj se sklicuje tudi na podano dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila ter naročnikove navedbe, da naj bi bila podana izjava v nasprotju z vsebino iz razpisne dokumentacije in ZJN-1. Vlagatelj se sklicuje na to, da ZJN-1 vsebine te izjave ne določa, zato oporeka trditvi, da je podana izjava v nasprotju z ZJN-1. Vlagatelj ob tem tudi opozarja, da upravne enote dovoljenj za opravljanje te dejavnosti ne izdajajo.

Vlagatelj oporeka tudi pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika in navaja, da izbrani ponudnik ni pravilno izpolnil seznama opravljenih gradbenih del v zadnjih letih. Vlagatelj navaja, da iz navedbe časa realizacije ne izhaja, da je bila referenca izvedena v zadnjih 5 letih, kot zahteva naročnik, poleg tega pa je naročnik izrecno navedel, da mora biti v seznamu opravljenih gradbenih del naveden datum in ne časovno trajanje realizacije.

Naročnik je s pozivom št. 430-566/2006-18 z dne 21. 11. 2006 vlagatelja pozval, naj dopolni zahtevek za revizijo. Vlagatelj je kot prilogo dopisu z dne 27. 11. 2006 predložil dokazilo o plačilu takse. Naročnik je s sklepom št. 430-566/2006-20 z dne 29. 11. 2006 zahtevek za revizijo zavrgel, ker naj bi ga vlagatelj v postavljenem roku ne dopolnil. Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 4. 12. 2006, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-478/2006-42-3774 z dne 11. 12. 2006 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, naročnika pa napotila, naj odloča v skladu s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je sprejel sklep št. 430-566/2006-25 z dne 22. 12. 2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevi za povrnitev stroškov pa ni ugodil.

Naročnik navaja, da vlagatelj ni predložil vseh zahtevanih dokumentov v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije (točka B poglavja 4). Naročnik priznava, da ni predložil vzorca izjave, vendar pa navaja, da je v tem poglavju navedel, kakšno izjavo mora podati ponudnik "v nasprotnem primeru zadostuje lastna izjava, da ponudnik tako dovoljenje ne potrebuje"). Naročnik navaja, da je vlagatelj predložil izjavo, kar je že ugotovil v zapisniku o odpiranju ponudb z dne 19. 9. 2006, vendar je po strokovnem pregledu ugotovil, da vlagateljeva lastna izjava ne izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik se v nadaljevanju podrobno sklicuje na 42. člen ZJN-1. Naročnik nadalje pojasnjuje, da vlagatelja ni pozval na podajo pojasnil po 54. členu ZJN-1, saj je vlagatelj ni podal lastne izjave v skladu z razpisno dokumentacijo, zaradi česar je bila vlagateljeva ponudba kot nepravilna izločena.

V zvezi z revizijsko navedbo glede izbranega ponudnika naročnik navaja, da je naročnik naknadno preveril, ali so bila dela izvedena v zadnjih petih letih, in navedeno tudi ugotovil. Naročnik tudi priznava, da je prišlo pomotoma do različnih navedb v navodilih in v spornem obrazcu razpisne dokumentacije, zato je upošteval vse možne interpretacije, zaradi česar je upošteval oba podatka tako izbranega ponudnika kot vlagatelja. Naročnik navaja, da tako izbrani ponudnik kot vlagatelj nista navedla točnega datuma, od kdaj do kdaj sta opravila referenčna dela v zadnjih petih letih, čeprav je v navodilih iz razpisne dokumentacije napisan in zahtevan datum. Na spornem obrazcu v razpisni dokumentaciji ni bil naveden datum, ampak čas realizacije, zaradi česar naročnik ni izločil nobenega ponudnika, ker ni navedel datuma, ampak je navedel čas realizacije. Izbrani ponudnik je navedel čas realizacije v mesecih (npr. 8 mesecev oziroma po dodatni obrazložitvi letnice npr. 2000), vlagatelj pa je kot čas realizacije navedel tudi zgolj letnice (npr. 2003/2004). Naročnik navaja, da je oboje štel za pravilno, saj oboje ni tolikšnega pomena, da ponudnika ne bi bila sposobna izvesti javno naročilo, da bi ju avtomatsko izločil. Naročnik tudi navaja, da točne datume lahko naročnik sam preveri pri pravnih osebah, za katere je posamezni ponudnik podal reference, saj je v obrazcih zahteval tudi vpis telefonske številke.

Vlagatelj je z dopisom z dne 29. 12. 2006 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, pri tem pa navaja, da je prepričan, da je naročnik z zahtevo po dodatni obrazložitvi ravnal v nasprotju s 54. členom ZJN-1, saj je izbranemu ponudniku dovolil dopolnitev referenc z navedbo časa realizacije. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik s tem ravnal v nasprotju z načelom enakopravnega obravnavanja ponudnikov. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov za pripravo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 150 odvetniških točk, povečanih za DDV.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-566/2006-26 z dne 5. 1. 2007 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo. Naročnik je 10. 1. 2006 Državni revizijski komisiji posredoval še dodatno zaprošeno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevo revizijsko navedbo, s katero vlagatelj oporeka naročnikovi ugotovitvi, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v točki b/ podnaslova B. v poglavju 4 (v nadaljevanju poglavja 4 je potrebno priložiti in izpolniti naslednjo dokumentacijo) predvidel "odločbo pristojnega organa o izpolnjevanju z zakonom določenih pogojev za opravljanje dejavnosti, v katero sodi izvajanje javnega naročila in je na podlagi posebnega zakona tako dovoljenje potrebno; odločbo izda pristojni organ upravne enote, ki vodi evidenco izdanih dovoljenj za opravljanje določene dejavnosti, skladno z Zakonom o gospodarskih družbah, v nasprotnem primeru zadostuje lastna izjava, da ponudnik tako dovoljenje ne potrebuje". Državna revizijska komisija ni ugotovila, da bi naročnik "v razpisni dokumentaciji predložil vzorec izjave [iz katere bi bilo jasno razvidna dikcija, ki jo bo naročnik štel za ustrezno]", kot utemeljeno navaja vlagatelj, to dejstvo pa sicer tudi priznava naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (stran 1).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj predložil lastno izjavo "veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila" z dne 18. 9. 2006, ki se glasi:
"Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo, da izpolnjujemo vse pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega javnega naročila.
Na podlagi 6., 74. člena Zakona o gospodarskih družbah ZGD-1, Ur. l. RS 42 z dne 19.4.2006, družba, podjetnik lahko začne opravljati svojo dejavnost, ko sta vpisana v register."

V skladu z 10. točko 3. člena ZJN-1 je "pogoj" definiran kot "element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave", v skladu s 13. točko 3. člena ZJN-1 pa velja, da je "pravilna ponudba" "tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije". Če je ponudba nepravilna, jo mora naročnik zavrniti (prvi odstavek 76. člena ZJN-1). Tako ravnanje je naročnik sicer tudi določil v 7. točki poglavja 1 (Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe) razpisne dokumentacije.

Določba 41. člena ZJN-1 opredeljuje, da mora "naročnik v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, določene v tem podpoglavju, ki jih mora že v času oddaje prijave oziroma ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje s listinami v pisni ali elektronski obliki." Poglavje, ki ga navaja 41. člen ZJN-1 je poglavje 2.6. (Pogoji za priznanje sposobnosti). V prvem odstavku 42. člena ZJN-1 so opredeljeni obligatorni pogoji, ki jih mora izpolnjevati vsak izmed ponudnikov. Tako je v skladu z 2. točko prvega odstavka 42. člena ZJN-1 določeno, da mora ponudnik izpolnjevati pogoj, "da ima potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno", v 2. točki drugega odstavka 42. člena ZJN-1 pa je določeno, da je za izpolnjevanje pogoja iz 2. točke prvega odstavka 42. člena ZJN-1 ponudnik dolžan ponudbi priložiti "izpisek iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence". V 44. členu ZJN-1 je urejen institut "nadomestne izjave": "Če v državi, kjer ima ponudnik svoj sedež oziroma po pravu, po katerem je ponudnik ustanovljen, državni organi ne izdajajo potrdil, izpisov ali drugih listin iz 42. člena tega zakona ali pa taka potrdila izpisi ali druge listine ne zajemajo vseh primerov, navedenih v določilih prvega in četrtega odstavka 42. člena tega zakona, jih lahko ponudniki nadomestijo z lastno pisno izjavo, overjeno pred pristojnim organom države, kjer ima tak ponudnik svoj sedež (upravnim ali sodnim organom, notarjem ali pristojno strokovno ali trgovinsko zbornico) ali pisno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, če tako določa nacionalni zakon. V Republiki Sloveniji se izjava podana pod materialno in kazensko odgovornostjo šteje za izjavo dano pod prisego."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni spora o tem, da je naročnik postavil v točki b/ podnaslova B. v poglavju 4 alternativno zahtevo po predložitvi bodisi dovoljenja (oziroma odločbe) (2. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1 sicer določa, da se dokazovanje pogoja iz 2. točke prvega odstavka 42. člena ZJN-1 dokazuje s priložitvijo "izpiska iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence") bodisi lastne izjave (in je naročnik kot obligatorno zahteval predložitev dokazila v fizični obliki) in da je vlagatelj predložil lastno izjavo, med strankama pa je spor o tem, ali predložena lastna izjava tudi po vsebini zadostuje naročnikovi zahtevi iz razpisne dokumentacije za označitev ponudbe kot pravilne.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki b/ podnaslova B. v poglavju 4 razpisne dokumentacije glede določitve obligatornega pogoja za priznanje sposobnosti vsebinsko (do določene mere) smiselno vključil vsebino 2. točke prvega odstavka 42. člena ZJN-1, vendar je obravnavana točka razpisne dokumentacije po drugi strani kot celota nejasna in tudi zavajajoča. Namreč, zahtevo iz razpisne dokumentacije je treba upoštevati oziroma brati kot celoto in ne le njene posamezne segmente, pri tem pa je mogoče ugotoviti, da naročnik pri določitvi pristojnega organa za izdajo zahtevanega dokazila za izkazovanje izpolnjevanja postavljenega pogoja ni upošteval sprememb zakonodaje, zlasti relevantnih določb zakona, ki ureja gospodarske družbe, iz postavljene zahteve pa tudi ni mogoče nedvoumno razbrati, da naročnik istega pojma ne razlaga na različne načine. Čeprav že velja ZGD-1 (in je sicer veljal tudi že v trenutku začetka postopka oddaje javnega naročila oziroma sprejema sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-566/2006-1 z dne 3. 8. 2006) in je skladno s prvim odstavkom 708. člena ZGD-1 z dnem uveljavitve ZGD-1 prenehal veljati Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/98, 6/99, 54/99 - ZFPPod, 31/2000 - ZP-L, 36/2000 - ZPDZC, 45/2001, 59/2001 - popr., 93/2002 - odl. US, 57/2004 in 139/2004; ZGD), pa je bila že z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 45/2001 (59/2001 âˆ" popr.); ZGD-F), spremenjena ureditev v zvezi z izdajanjem "dovoljenj za opravljanje določene dejavnosti". V skladu s temi spremembami zakon, ki ureja gospodarske družbe, sam po sebi ni več podlaga za izdajo "dovoljenj za opravljanje določene dejavnosti", izdajo enakih oziroma po namenu enakih konkretnih upravnih aktov pa predpisujejo nekateri drugi zakoni (npr. Zakon o gostinstvu âˆ" Uradni list RS, št. 4/2006 âˆ" ZGos-UPB1; Obrtni zakon âˆ" Uradni list RS, št. 40/2004 âˆ" ObrZ-UPB1, 117/2006 âˆ" ZdavP-2). Iz zapisanega je tudi razvidno, da zakon, ki ureja gospodarske družbe, tudi ne predstavlja "posebnega zakona", ki ga naročnik sicer tudi navaja v razpisni dokumentaciji in kot ga navaja tudi 1. točka prvega odstavka 42. člena ZJN-1. Upoštevajoč navedeno in izhajajoč iz tega, da je predmet javnega naročila "prenova službenih stanovanj", je treba tudi opozoriti, da upravna enota tako tudi več ni pristojna izdati morebitnega potrebnega dovoljenja. Ob tem je treba tudi ugotoviti, da je naročnik zahteval predložitev odločbe iz evidence, ki je upravne enote tudi več ne vodijo. Glede na to, da upravne enote niso (več) pristojne izdajati zahtevanega dokazila, velja tudi ugotoviti, da v tem primeru ni mogoče (iz objektivnih razlogov) izpolniti naročnikove zahteve iz prvega odstavka podnaslova C. razpisne dokumentacije, kjer naročnik dopušča, da ponudniki lahko predložijo dokumente, ki ne smejo biti starejši od treh mesecev glede na dan odpiranja ponudb.

Sicer pa upoštevajoč ZGD-1 velja ugotoviti, da v skladu s šestim odstavkom 4. člena ZGD-1 velja, da "družba lahko začne opravljati dejavnost, ko je vpisana v register", v skladu s sedmim odstavkom 6. člena ZGD-1 pa velja, "če drug zakon za začetek opravljanja neke dejavnosti poleg pogoja iz prejšnjega odstavka določa še posebne pogoje za opravljanje te dejavnosti (v nadaljnjem besedilu: posebni pogoji), lahko družba začne opravljati to dejavnost, ko izpolni posebne pogoje, določene z drugim zakonom. Če drug zakon določa, da sme družba začeti opravljati dejavnosti, ko pristojni državni organ ali organizacija z javnimi pooblastili izda odločbo, s katero ugotovi, da družba izpolnjuje pogoje za opravljanje te dejavnosti, lahko družba začne opravljati to dejavnost, ko pristojni organ izda tako odločbo."

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v tej točki kot celota neskladna z obstoječo zakonodajo, saj naročnik izhaja iz dejstva, da je mogoča odločba, ki jo izda pristojni organ upravne enote, ne da bi upošteval, da upravna enota "dovoljenj za opravljanje določene dejavnosti" več ne izdaja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je nesporno, da naročnik ni oblikoval vzorca izjave, česar mu ZJN-1 izrecno sicer niti ne nalaga, da mora storiti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (stran 3) tudi opozarja, da "ZJN ne opredeljuje vsebine lastne izjave", poleg tega pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v delu, kjer navaja, kaj mora izhajati iz nadomestne izjave, jasno določena v smislu, da zahteva zanikanje potrebe po dovoljenju, ni pa jasno, na katero dovoljenje je naročnik mislil. V razpisni dokumentaciji je namreč določeno, da mora iz podane lastne izjave izhajati, da "ponudnik tako dovoljenje ne potrebuje", vendar pa je iz drugega dela te določbe razpisne dokumentacije mogoče razumeti, da naročnik zahteva dokazilo, ki ga izda upravna enota na podlagi zakona, ki ureja gospodarske družbe, česar pa v tem primeru (več) ni mogoče pravnoveljavno izpolniti. Namreč, glede na vsebino razpisne dokumentacije je to mogoče razumeti tako, da se "tako dovoljenje" nanaša na "dovoljenje za opravljanje določene dejavnosti", slednjega pa so do sprememb v zakonodaji izdajale upravne enote. V tem primeru je tudi mogoče ugotoviti, da ponudniki niso mogli predložiti pravnoveljavne odločbe upravne enote (nepristojnost upravne enote, časovna oddaljenost), ki bi v celoti zadostila vsem naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije (npr. izbrani ponudnik je poleg lastne izjave predložil tudi odločbo upravne enote z dne 14. 7. 1999, druga dva ponudnika pa poleg drugih dokazil tudi odločbi upravne enote z dne 19. 3. 1997 oziroma 15. 2. 1999, kar kaže na to, da bi bila ta dokazila neustrezna vsaj glede njihove starosti). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da bi bila (oziroma da tudi je) upoštevaje neskladnost razpisne dokumentacije v zvezi s pristojnim organom za izdajanje zahtevanega dokazila tudi izjava, da "ponudnik tako dovoljenje ne potrebuje", do določene mere neustrezna, saj bi izhajajoč iz vsebine razpisne dokumentacije moral ponudnik zanikati potrebo po dokazilu, ki naj bi ga izdala upravna enota na podlagi zakona, ki ureja gospodarske družbe. Sicer pa je mogoče tudi ugotoviti, da dejstvo, da ponudnik sočasno predloži tako odločbo upravne enote kot lastno izjavo o tem, da tako dovoljenje ni potrebno, kaže na nasprotje med predloženimi dokazili.

Prvi odstavek 23. člena ZJN-1 opredeljuje naročnikovo dolžnost, da pripravi tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, kot pa je v že več primerih navedla Državna revizijska komisija, nejasnih določb razpisne dokumentacije (zlasti takih, iz katerih sledijo kontradiktorne zahteve) ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov. Nadalje je treba tudi opozoriti, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, s čimer je uzakonjeno načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bili v obravnavanem primeru morebitni ugovori glede vsebine razpisne dokumentacije z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN prepozni, saj bi jim moral kateri izmed ponudnikov uveljavljati najkasneje do roka za predložitev ponudb, kar tudi pomeni, da po roku za predložitev ponudb postane razpisna dokumentacija aksiom in da je treba zahteve razpisne dokumentacije izpolniti na način, kot se te glasijo. V tem primeru pa je razvidno, da vlagatelj trdi, da je zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnil s tem, ko je predložil lastno izjavo z vsebino, ki iz nje izhaja. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je sedanja razpisna dokumentacija glede spornega pogoja in načina njegovega dokazovanja v tolikšni meri nejasna oziroma neusklajena z obstoječo zakonodajo, da je treba v primeru dvoma, ali nek ponudnik izpolnjuje zahtevo iz razpisne dokumentacije, razlagati v korist takega ponudnika. Ne glede na navedeno pa velja tudi ugotoviti, da v tem primeru naročnik ne more zahtevati izpolnitve tistih zahtev iz razpisne dokumentacije, ki niso mogoče zaradi neustrezno pripravljene razpisne dokumentacije.

Glede na dejstvo, da je naročnik opustil dolžnostno ravnanje iz prvega odstavka 23. člena ZJN-1 in da obstoječe zahteve razpisne dokumentacije ni mogoče šteti v škodo ponudnikov, naročnik pa je šele v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila oziroma odločitvi o zahtevku za revizijo v celoti pravilno navedel vsebino sporne zahteve iz razpisne dokumentacije, saj se ne sklicuje več na "pristojni organ". Iz predložene dokumentacije je tako tudi razvidno, da naročnik pri ugotavljanju pravilnosti ponudb ni upošteval tega, da je razpisna dokumentacija nejasna in neusklajena z obstoječo zakonodajo, zaradi česar ni mogoče že a priori ponudbe izbranega ponudnika zavrniti kot nepravilne, ker naj bi bila podana lastna izjava izbranega ponudnika v neskladju z (v tem primeru celo neusklajeno in nejasno) zahtevo iz razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč pri obravnavi pravilnosti podane izjave izbranega ponudnika premalo upošteval dejstvo, da je razpisna dokumentacija v tej točki nejasna, zavajajoča in neusklajena z obstoječo zakonodajo. Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali je predložena izjava skladna z obstoječo zahtevo iz razpisne dokumentacije, saj na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ni bilo mogoče v zadostni meri na objektiven in preverljiv način ugotoviti, kaj je bila naročnikova zahteva (naročnik se ne more po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ekskulpirati s sklicevanjem zgolj na 42. člen ZJN-1, ki je v spornem delu jasen, ne da bi ob tem tudi upošteval določbo razpisne dokumentacije) in ali je vlagateljeva izjava tem znakom naročnikovega pogoja tudi v celoti zadostila. Namreč, iz določbe razpisne dokumentacije, ki ni jasna, ni mogoče tudi ugotavljati naročnikovega namena.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji oziroma neoddaji javnega naročila, pri tem pa v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 napotuje naročnika, naj v ponovnem pregledu predloženih ponudb upošteva ugotovitve iz obrazložitve tega sklepa Državne revizijske komisije. Pri tem mora naročnik upoštevati tudi, da pogoja, katerega vsebina in/ali način dokazovanja nista določena jasno, ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov.

Državna revizijska komisija pri tem tudi opozarja, da ni ugotavljala, ali bi morebiti na podlagi katerega drugega zakona (in ne zgolj zakona, ki ureja gospodarske družbe) morali ponudniki razpolagati s kakšnim dovoljenjem.

Če pa naročnik ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti predloženih ponudb, mora ponoviti javni razpis in ponudnikom na njihovo zahtevo povrniti stroške, za katera predložijo dokazilo (argument drugega odstavka 25. člena ZJN-1).

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v točko a/ podnaslova B. v poglavju 4 razpisne dokumentacije in ugotovila, da je naročnik določil: "Ponudnik mora izkazati dobro opravljanje istovrstnih gradbenih del v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe; dokazila: Seznam opravljenih gradbenih del oziroma del v zadnjih letih pred oddajo ponudbe v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet javnega naročila (istovrstna dela), z zneski, datumi in nazivi končnih naročnikov (priložen obrazec âˆ" Poglavje 4/1)." Naročnik je oblikoval obrazec v prilogi 4/1 (Seznam opravljenih gradbeno obrtniških del ponudnika v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet javnega naročila (istovrstna GOI dela, adaptacije ipd.)) tako, da je predvidel rubrike "Zap. št.", "Naročnik âˆ" uporabnik", "Naslov", "Telefonska številka", "Vrsta storitev", "Čas realizacije" in "Pogodbeni znesek", ta obrazec pa je moral ponudnik tudi podpisati in žigosati. Iz razpisne dokumentacije je nadalje tudi razvidno, da je naročnik v 4. točki poglavja 1 določil, da so "pogoji za priznanje sposobnosti opisani v poglavju 4", v 7. točki poglavja 1 "vse ponudbe, ki ne bodo v celoti pripravljene v skladu z razpisno dokumentacijo oziroma ne bodo izpolnjevale pogojev za priznanje sposobnosti, bodo izločene iz nadaljnjega postopka", v uvodnem stavku poglavja 4 pa "ponudnik mora upoštevati vse zahteve iz poglavja 4 in pripadajočih podpoglavij ne glede na število''sklopov'', na katere se je prijavil in ima enake obveznosti, če se je prijavil na en sklop, več sklopov ali vse sklope".

Državna revizijska komisija je nato vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik izpolnil tabelo iz priloge 4/1, v njej pa je v rubriki "Čas realizacije" navedel mesečna obdobja (8 m âˆ" 2 Ă", 3 m in 12 m âˆ" 2 Ă"), iz izpolnjenega obrazca pa ni razvidno, da bi v njem bile podane letnice izvedbe referenčnih del ali pa datumi, kot to navaja vlagatelj.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je v razpisni dokumentaciji prišlo pomotoma do različnih navedb v navodilih v tem obrazcu razpisne dokumentacije, zato je upošteval vse možne interpretacije, saj tako izbrani ponudnik kot vlagatelj nista navedla točnega datuma, od kdaj do kdaj sta opravila referenčna dela.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni spora o tem, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjen obrazec 4/1 in da je vanj vpisal tudi podatke v rubriko "Čas realizacije", med strankama pa je spor o tem, ali podatki, ki jih je vpisal izbrani ponudnik, zadostujejo, da bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika označiti kot pravilno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da razpisna dokumentacija res navaja dve različni navedbi glede zahtevanih podatkov za vpis v tabelo iz obrazca v prilogi 4/1, vendar je hkrati mogoče tudi ugotoviti, da se ti zahtevi iz razpisne dokumentacije medsebojno ne izključujeta, da bi to lahko pomenilo nezmožnost izpolnitve obrazca v skladu z vsemi zahtevami iz razpisne dokumentacije (uvodni stavek poglavja 4). Namreč, v skladu z definicijo iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika (DZS, 1995) beseda "datum" pomeni "podatek o dnevu, mesecu in letu", beseda "čas" pa ima številne pomene, med drugim tudi pomen "omejeno trajanje ...", zaradi česar je bilo v obravnavanem primeru mogoče zadostiti naročnikovi zahtevi po vpisu tako datuma kot časa realizacije (začetni datum kot začetek časa realizacije referenčnih del in končni datum kot zaključek časa realizacije referenčnih del). Iz takega zapisa bi bila mogoča tudi nesporna ugotovitev, ali so bila referenčna dela opravljena v obdobju pet let, kot je bila zahteva iz razpisne dokumentacije (točka a/ podnaslova B. v poglavju 4), izbranemu ponudniku pa ne bi bilo treba "pojasnjevati" že predloženih dokumentov. V tem primeru je tako treba tudi pritrditi vlagatelju, ki v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo opozarja na nedopustno ravnanje izbranega ponudnika. V skladu s 54. členom ZJN-1 naročnik namreč "ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno." S tem, ko je izbrani ponudnik k že predloženemu seznamu referenčnih del dal pisno pojasnilo, iz katerega so razvidne letnice izvedbe teh del, te pa niso bile že razvidne iz že predložene ponudbe, je izbrani ponudnik nedopustno posegel v vsebino svoje ponudbe.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da izbrani ponudnik ni v celoti sledil zahtevam iz razpisne dokumentacije, zaradi česar njegove ponudbe ni mogoče označiti za pravilno v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. Naročnik bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti (7. točka poglavja 1 razpisne dokumentacije), torej zavrniti (prvi odstavek 76. člena ZJN-1).

Državna revizijska komisija tako povzema, da je uspel izkazati neskladje med naročnikovim ravnanjem v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila in njegovo odločitvijo o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-566/2006-12 z dne 10. 10. 2006, zato je odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo odvetniških stroškov v višini 5.000 odvetniških točk za zastopanje in pripravo zahtevka za revizijo, povečanih za 20 % DDV, 3 % materialnih stroškov in stroškov za vplačano takso v višini 200.000 tolarjev, poleg tega pa je vlagatelj zahteval tudi povračilo stroškov za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 150 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV.

Glede na dejstvo, da je naročnik razdelil javno naročilo na sklope in da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel tako glede razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila za sklopa 040706 in 060706 kot odločitve o tem, da se javno naročilo za sklopa 050706 in 070706 ne odda, je Državna revizijska komisija pri odločanju o povrnitvi stroškov, nastalih za revizijo, izhajala iz vrednosti ponudbe izbranega ponudnika za sklopa 040706 in 060706, kot je razvidna iz odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-566/2006-12 z dne 10. 10. 2006, in vrednosti ponudbe izbranega ponudnika v sklopih 050706 in 070706, kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 430-566/2006-9 z dne 19. 9. 2006. Skupna vrednost teh sklopov presega vrednost, po kateri je mogoče v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003 in 70/2003 - popr.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) obračunati 3.000 odvetniških točk.

Državna revizijska komisija skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN ter upoštevajoč Odvetniško tarifo in vrednost odvetniške točke (1 odvetniška točka = 0,459 eurov) vlagatelju priznava povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, kar znese 1.377 eurov, materialne stroške v višini 40 odvetniških točk (20 + 20), kar znese 18,36 eurov, stroške za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, kar znese 27,54 eurov, in znesek vplačane takse, kar preračunano znese 834,59 eurov. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priglašenimi stroški, saj za njihovo priznanje ni mogoče najti pravne podlage.

Državna revizijska komisija je pri povračilu stroškov upoštevala tudi določbe Zakona o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/2006), ki določajo preračunavanje tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006 z dne 11. julija 2006 o spremembi Uredbe (ES) št. 2866/98 o menjalnih razmerjih med eurom in valutami držav članic, ki sprejmejo euro.

Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.262,49 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2. 2. 2007

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, 1000 Ljubljana,
- Pil 2 inženiring, d. o. o., Brezje pri Grosupljem 1, 1290 Grosuplje,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.