018-013/2007 DARS d.d.

Številka: 018-013/2007-0120

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, predsednika Sama Červeka in članice Nataše Jeršič kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "gradnja AC Slivnica - Draženci, Sklop "A" od km 0+000 do km 2+000 in Sklop "C" od km 14+850 do km 19+850" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo Cestno podjetje Maribor d.d., Iztokova 30, Maribor, ki ga zastopa odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 16.01.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi Dodatek št. 1 k razpisni dokumentaciji v delu, kjer naročnik zahteva od ponudnikov predložitev potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga in sicer poglavje 1, podčlen 5.1 (o) in poglavje 10, obrazec 5.1 (o), priloga 3 k obrazcu 5.1 (o) ter seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.321,57 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.10.2006 sprejel sklep, št.: 2006/000520, o začetku postopka oddaje javnega naročila gradnje AC Slivnica - Draženci, Sklop "A" od km 0+000 do km 2+000 in Sklop "C" od km 14+850 do km 19+850 po odprtem postopku. Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 100/2006, z dne 29.09.2006, pod številko objave Ob- 27128/06 in v Uradnem glasilu Evropske unije, št. 2006/S 189 - 200684, z dne 04.10.2006. Podaljšanje roka za predložitev ponudb in popravek je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 117-118/2006, z dne 17.11.2006, pod številko objave Ob-32233/06, ponovno podaljšanje roka za predložitev ponudb pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 128/2006, z dne 08.12.2006, pod številko objave Ob-34585/06.

Vlagatelj je pred rokom za predložitev ponudb, dne 03.12.2006, vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel, da je naročnik v Dodatku št. 1 k razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo zahteval v ponudbah, katerih vrednost znaša več kot 50 mio tolarjev, predložitev mnenja pooblaščenega revizorja in potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, v nasprotnem primeru bo ponudba izločena kot nepravilna. Naročnik je priložil kot del Dodatka št. 1 spremenjen obrazec 5.1 (o) ter dodal prilogo 3 kot vzorec za pripravo potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, v seznamu dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba, ki je podan v poglavju 10, pa je dodal novo alineo, s katero je zahteval predložitev potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga. V zvezi z navedeno spremembo razpisne dokumentacije je vlagatelj dne 21.11.2006 naslovil na naročnika vprašanje, ali bo izdal ponudniku negativno izjavo v primeru, ko je pri naročniku evidentirana sporna terjatev, ki je v postopku reševanja v sodnem oziroma arbitražnem postopku, naročnik pa je vlagatelju odgovoril, da gre za nesporne in zapadle terjatve.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je zahteva naročnika po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga v nasprotju z določili Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1). Naročnik mora skladno z določilom 23. člena ZJN-1 pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, skladno s tretjim odstavkom tega člena pa vsebino razpisne dokumentacije lahko sestavljajo različni dokumenti oz. listine, ki so, glede na predmet naročila, potrebne pri izdelavi ponudbe. Vsebina razpisne dokumentacije je torej odvisna od vrste postopka in od predmeta javnega naročila, ne pa od naročnikove proste presoje. ZJN-1 v 42.a/I. členu določa, da lahko naročnik za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V 42.a/II. členu pa ZJN-1 določa, da če naročnik določi pogoje iz prejšnjega odstavka, mora za dokazovanje njihovega izpolnjevanja od ponudnikov zahtevati pisne dokaze. Za dokaze, ki jih mora ponudnik predložiti ponudbi, da dokaže svojo sposobnost po tem členu, štejejo listine, ki jih izdajo na njegovo zahtevo pristojni organi ali poda ponudnik sam. Skladno z določilom 1. točke 42.a/II. člena ZJN-1 mora naročnik v objavi in v razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila iz te točke je izbral in katera druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno sposobnost, mora ponudnik še predložiti. Če ponudnik iz katerega koli utemeljenega razloga zahtevanih dokazov ne more predložiti, lahko ekonomsko-finančno sposobnost dokaže na drug način, ki ustreza dokazovanju posameznega pogoja in katerega naročnik oceni za primernega.

Vlagatelj navaja, da zahteva naročnika po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga ni potrebna in ni sorazmerna z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila (42.a/I. člen ZJN-1). Naročnik je v razpisni dokumentaciji, podčlen 5.1 (o) v poglavju 1 - navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, zahteval od ponudnikov, da predložijo mnenje pooblaščenega revizorja, ki mora izkazovati pravočasno poravnavanje vseh obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom ponudbe, zato je popolnoma nepotrebna in nesorazmerna zahteva naročnika, da poleg navedenega mnenja zahteva še potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, z dejansko isto vsebino. Takšno ravnanje naročnika je tudi v nasprotju z določilom 43./III. člena ZJN-1, ki določa, da mora biti obseg zahtevanih podatkov glede izpolnjevanja ekonomskih in finančnih pogojev omejen na predmet javnega naročila. Naročnik zahteve po predložitvi citiranega potrdila v objavi razpisa ni navedel. Zahteva po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga je tudi v nasprotju z določilom 42.a/II. člena ZJN-1, ki določa, da se izpolnjevanje pogojev dokazuje z listinami, ki jih izdajo na ponudnikovo zahtevo pristojni organi ali ponudnik sam, v tem primeru pa bi potrdilo izdal naročnik. To je v nasprotju tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja, kot je načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti med ponudniki (7. člen ZJN-1), saj je od ravnanja naročnika odvisno, ali bo ponudniku izdal potrdilo ali ne, kar nedvomno predstavlja neupravičeno omejevanje ponudnikov. Takšna zahteva naročnika je tudi v nasprotju z določilom 6. člena Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99, 78/99 in 64/01), ki pri javnih naročilih, katerih vrednost presega 50 mio SIT, kot dokazilo pravočasnega poravnavanja obveznosti ponudnikov do podizvajalcev določa predložitev poročila pooblaščenega revizorja z obvezno vsebino, ne pa tudi drugih dokazil. Hkrati je zahteva naročnika po predložitvi citiranega potrdila v celoti nedorečena, saj naročnik na podlagi lastnih računovodskih evidenc ne more odločati o "nespornosti" niti o "zapadlosti" terjatev med ponudnikom kot dolžnikom in njegovimi podizvajalci, kooperanti in dobavitelji blaga kot njegovimi upniki. Naročnik nima podatkov glede obstoja takšnih terjatev, ali je med ponudnikom in njegovimi upniki spor glede terjatve oz. ali so te terjatve zapadle. Naročnik ni v razpisni dokumentaciji določil nobenega postopka, v katerem bi potencialnega ponudnika o prijavi takšnih terjatev obvestil, niti ni določil postopka, v katerem bi ugotovil obstoj kot tudi "nespornost" in "zapadlost" terjatev ter tudi ni določil, na kakšen način morajo biti te terjatve izkazane. Obstoj kot tudi "nespornost" in "zapadlost" terjatev je mogoče ugotavljati izključno v odnosu ponudnik - podizvajalci, kooperanti in dobavitelji blaga, ne pa v odnosu naročnik - podizvajalci, kooperanti, dobavitelji blaga. Po mnenju vlagatelja bi na podlagi takšne zahteve naročnika lahko prišlo do velikih nepravilnosti in zlorab ne samo s strani naročnika, temveč tudi ponudnikov - konkurentov in tretjih oseb.

Vlagatelj je predlagal, da naročnik zahtevku za revizijo v celoti ugodi in v razpisni dokumentaciji v podčlenu 5.1 (o) v poglavju 1 - navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, v poglavju 10 in povsod drugje, kjer je to zahtevano, izpusti zahtevo po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga in predložitve tega potrdila od ponudnikov ne zahteva. Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve o zahtevku za revizijo do plačila, v 8 dneh, da ne bo izvršbe, in sicer takso za zahtevek za revizijo (400.000,00 SIT) ter 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, povečano za 20 % DDV.

Naročnik je s sklepom, št.: 402-22/06 2006/00520, z dne 28.12.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter hkrati zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije. V obrazložitvi razlogov za navedeni sklep, ki so razvidni iz zapisnika seje strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, z dne 22.12.2006, naročnik navaja, da je potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga vključil v razpisne pogoje iz razloga zagotovitve večje finančne discipline in zavarovanja naročnika pred raznimi zahtevki izvajalcev v povezavi z njihovimi relacijami do podizvajalcev oziroma neposredno od podizvajalcev, pri čemer je upošteval šesti in sedmi odstavek 4. člena predloga Zakona o javnem naročanju. Naročnik navaja, da je bilo vedno več primerov, ko so ponudbe oddajali ponudniki, ki niso imeli poravnanih svojih zapadlih in nespornih obveznosti do podizvajalcev, ki so se iz navedenega razloga z ustreznimi dokazili in svojimi zahtevki obračali neposredno na naročnika, kljub ugotovitvam v mnenju pooblaščenega revizorja glede pravočasnega poravnavanja obveznosti ponudnika do podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga. Naročnikova zahteva glede predložitve citiranega potrdila je potrebna in sorazmerna z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila in je v skladu z določilom 42. a člena ZJN-1, po katerem sme naročnik zahtevati tudi druga dokazila, ki dokazujejo ponudnikovo ekonomsko-finančno sposobnost. Po mnenju naročnika pooblaščeni revizor poda svoje mnenje na podlagi podatkov, predloženih s strani ponudnika, pri čemer se naročnikovi dokumentirani podatki lahko razlikujejo od podatkov, na podlagi katerih oblikuje mnenje pooblaščeni revizor, zlasti v primeru cesije terjatev. Potrdilo naročnika ima tudi vse elemente, kot jih za dokazovanje izpolnjevanja razpisnih pogojev določa 42. a/II. člen ZJN-1. Navedeno potrdilo naročnika tudi ni v nasprotju s temeljnimi načeli zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravnosti med ponudniki ter je le domneva vlagatelja, da naj bi predstavljalo neupravičeno omejevanje ponudnikov, kar vlagatelj z ničemer ne dokazuje, zato naročnik te trditve zavrača kot neutemeljene in navaja, da je naročnik vlagatelju v dveh drugih primerih izdal ustrezno potrdilo. Naročnik navaja, da razpolaga z vsemi potrebnimi podatki za izdajo potrdil na podlagi dokazil o neplačanih zapadlih in nespornih terjatvah podizvajalcev do glavnih izvajalcev, ki mu jih posredujejo tudi podizvajalci, ki svojih zapadlih in nespornih terjatev nimajo poravnanih. Naročnik mora tudi preveri utemeljenost terjatve in od upnika zahtevati predložitev potrebnih dokumentov, s čimer ugotovi, ali je terjatev morebiti sporna. Naročnik tudi zavrača kot neutemeljene očitke vlagatelja, da v razpisni dokumentaciji ni določil nobenega postopka, v katerem bi ugotavljal obstoj nespornih in zapadlih terjatev ter navaja, da je pri tovrstnih presojah treba upoštevati pravila na področju javnih naročil, zlasti uveljavljanja načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, kot izhaja tudi iz določil Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, predvsem določila 4., 5. in 6. člena, ki naročniku ne prepoveduje, da zahteva takšno potrdilo, niti ga ne omejuje, da poleg mnenja revizorja zahteva še druga dokazila.

Naročnik je dne 08.01.2006 z dopisom, št.: 402-22/06 2006/00520/II, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ter šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, poglavju 1 - navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v členu 5. določil pogoje za udeležbo ponudnika na javnem razpisu ter v členu 5.1 navedel, da morajo ponudniki, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, izpolnjevati pogoje, za izpolnjevanje katerih morajo dostaviti dokazila, s katerimi dokažejo sposobnost za uspešno izvedbo del po pogodbi. V podčlenu 5.1 (o) je naročnik za izpolnjevanje pogojev za udeležbo ponudnika na javnem razpisu zahteval predložitev naslednjega dokazila:
"Mnenje pooblaščenega revizorja; mnenje mora izkazovati pravočasno poravnavanje vseh obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila.
V kolikor ponudnik navedenega mnenja ne bo predložil pri ponudbah, katerih vrednost znaša več kot 50 mio SIT, bo njegova ponudba izločena kot nepravilna.".

V razpisni dokumentaciji, poglavju 10 - sposobnost, je naročnik določil obrazce z navodili za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov v skladu z zahtevami poglavja 1. V obrazcu 5.1 (o) je naročnik ponovil zahtevo iz podčlena 5.1 (o) navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in zahteval, da ponudnik priloži svoji ponudbi mnenje pooblaščenega revizorja. Naročnik je k obrazcu 5.1 (o) priložil prilogi 1 in 2 ter navedel, da le-ti služita kot vzorec za pripravo mnenja pooblaščenega revizorja.

Naročnik je z Dodatkom št. 1 k razpisni dokumentaciji (oktober 2006) spremenil podčlen 5.1 (o), določen v poglavju 1 - navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe tako, da se spremenjeni podčlen 5.1 (o) glasi:
"Mnenje pooblaščenega revizorja in potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga;
Mnenje pooblaščenega revizorja mora izkazovati pravočasno poravnavanje vseh obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi javnega naročila.
V kolikor ponudnik navedenega mnenja ne bo predložil pri ponudbah, katerih vrednost znaša več kot 50 mio tolarjev, bo njegova ponudba izločena kot nepravilna.
Potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga mora vsebovati na podlagi računovodskih evidenc naročnika izkaz, da pri naročniku podizvajalci, kooperanti in dobavitelji blaga ne uveljavljajo nikakršnih nespornih in zapadlih terjatev zoper ponudnika z uveljavljanjem zahtevkov za plačilo teh terjatev s strani naročnika kot dolžnikovega dolžnika.
V kolikor ponudnik v prejšnjem odstavku navedenega potrdila ne bo predložil pri ponudbah, katerih vrednost znaša več kot 50 mio tolarjev, bo njegova ponudba izločena kot nepravilna.".

V Dodatku št.1 k razpisni dokumentaciji je naročnik spremenil tudi poglavje 10 - sposobnost tako, da je spremenil obrazec 5.1 (o) in k temu obrazcu dodal prilogo 3 kot vzorec za pripravo potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga. V obrazcu 5.1 (o) je naročnik povzel besedilo spremenjenega podčlena 5.1 (o) ter zahteval, da ponudniki priložijo ponudbi naslednji dokazili:
- mnenje pooblaščenega revizorja
- potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga.
Naročnik je v Dodatku št. 1 k razpisni dokumentaciji tudi navedel, da se skladno z zahtevo obrazca 5.1 (o) v seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba, ki je podan v poglavju 10, doda naslednja alinea: "Potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga.".

Iz razpisne dokumentacije in spremembe razpisne dokumentacije, kot njenega sestavnega dela, je razvidno, da je naročnik zahteval predložitev dveh dokazil, da je ponudnik pravočasno poravnal svoje obveznosti do podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga in sicer mnenje pooblaščenega revizorja in potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga. Naročnik je navedeni dokazili zahteval kot dokazovanje sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila na podlagi 42. a člena ZJN-1 z vidika izpolnjevanja ekonomsko-finančnih pogojev. Mnenje pooblaščenega revizorja in potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga pa predstavljata po vsebini povsem enaki dokazili za priznanje sposobnosti. Ker ZJN-1 v prvem odstavku 42. a člena določa, da lahko naročnik za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, se Državna revizijska komisija strinja z očitkom vlagatelja, da zahteva naročnika po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, ki dokazuje enako stanje kot mnenje pooblaščenega revizorja, ni potrebna in ni sorazmerna z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Naročniki morajo od ponudnikov zahtevati predložitev poročila pooblaščenega revizorja v skladu s 6. členom Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, če znaša vrednost javnega naročila več kot 50 mio SIT in kot nesposobne izvajalce izločiti vse izvajalce, ki ne izkažejo pravočasnega poravnavanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predložitvijo poročila pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Naročnik je navedeno določilo 6. člena Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov izpolnil tako, da je od ponudnikov zahteval predložitev mnenja pooblaščenega revizorja ter razpisni dokumentaciji priložil obrazec 5.1 (o) in prilogi 1 in 2 kot vzorec za pripravo mnenja pooblaščenega revizorja in natančna navodila revizorju za pripravo tega mnenja. V vzorcu za pripravo mnenja pooblaščenega revizorja je naročnik med drugim zapisal obvezo ponudnika, da mora dati revizorju na razpolago vse poslovne knjige in z njimi povezano dokumentacijo, ki se nanaša na obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov ter da je spoštoval vsa pogodbena določila. Ker mnenje pooblaščenega revizorja, pripravljenega v skladu z Odredbo o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, temelji na knjigovodskih podatkih ponudnika, kar je tudi naročnik izrecno zahteval v razpisni dokumentaciji, nedvomno izkazuje pravilno stanje glede poravnave zapadlih in nespornih obveznosti ponudnika do podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, je zahteva po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, ki bi dejansko izkazovalo enako stanje glede poravnave obveznosti ponudnika, nepotrebno in nesorazmerno ter s tem v nasprotju z določili prvega odstavka 42. a člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija se tudi strinja z revizijsko navedbo vlagatelja, da je zahteva naročnika po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga v nasprotju z določilom drugega odstavka 42. a člena ZJN-1. Skladno z navedeno zakonsko določbo mora namreč naročnik za dokazovanje izpolnjevanja ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev od ponudnikov zahtevati pisne dokaze. Za dokaze, ki jih mora ponudnik predložiti k ponudbi, da dokaže svojo sposobnost, pa štejejo listine, ki jih izdajo na njegovo zahtevo pristojni organi ali poda ponudnik sam. V konkretnem primeru bi ponudniki morali predložiti k ponudbi potrdilo naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, ki bi ga izdal naročnik sam. Ker torej navedena zakonska določba izrecno določa, da se izpolnjevanje sposobnosti dokazuje z dokazili, ki jih izdajajo pristojni organi ali pa sam ponudnik in torej ne določa, da lahko tako dokazilo izda tudi naročnik, je naročnik z zahtevo po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga kršil to določbo. Naročnikovi navedbi v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, da sme naročnik v skladu z določilom 42. a člena ZJN-1 zahtevati tudi druga dokazila, ki dokazujejo ponudnikovo ekonomsko-finančno sposobnost, v konkretnem primeru tudi ni mogoče slediti. Skladno z zakonskim pravilom, določenim v 1. točki drugega odstavka 42. a člena ZJN-1, mora naročnik tako v objavi kot v razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila, navedena v tej točki, je izbral in katera druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno, mora ponudnik še predložiti, pri čemer pa zakon ne dopušča možnosti predložitve dokazil, ki jih izdaja naročnik sam.

Očitek vlagatelja, da je zahteva naročnika po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga v celoti nedoločena ter da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil postopka za ugotavljanje obstoja nespornih in zapadlih terjatev med potencialnimi ponudniki kot dolžniki in njihovimi podizvajalci, kooperanti ali dobavitelji blaga kot upniki, je utemeljen. Medtem ko je naročnik v razpisni dokumentaciji za pripravo mnenja pooblaščenega revizorja v prilogah 1 in 2 k obrazcu 5.1 (o) podal vzorec za pripravo mnenja pooblaščenega revizorja in navodila revizorju za pripravo tega mnenja, je v prilogi 3 k obrazcu 5.1 (o) zgolj zapisal naslednje:
"Naročnik, DARS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje, potrjuje, da na dan izdaje tega potrdila v njegovih računovodskih evidencah ni izkazano, da bi katerikoli podizvajalec, kooperant ali dobavitelj blaga uveljavljal pri DARS d.d. plačilo nespornih in zapadlih terjatev podizvajalca, kooperanta ali dobavitelja blaga zoper ponudnika â??â??â??â??â??â??â?? iz naslova zahtevkov podizvajalca, kooperanta ali dobavitelja blaga (kot upnika) do naročnika DARS d.d. kot dolžnikovega dolžnika.".
Iz zgoraj citiranega besedila je razvidno, da je naročnik izdajo navedenega potrdila oprl le na lastne računovodske evidence, ni pa določil, na kakšen način morajo biti terjatve izkazane ter ali in kako bo usklajeval s ponudnikom obstoj morebitnih neporavnanih nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga na osnovi prijave takih terjatev. Naročnik sicer v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da mora, tako kot vsaka pravna oseba, preveriti utemeljenost terjatve, ki se uveljavlja v plačilo in od upnika zahtevati predložitev potrebnih dokumentov, s čimer ugotovi, ali je terjatev morebiti sporna, vendar tega postopka v razpisni dokumentaciji ni zapisal. Naročnik izdaje svojega potrdila tudi ni časovno opredelil glede na rok oddaje ponudbe, ampak je v zgoraj citirani prilogi 3 k obrazcu 5.1 (o) zgolj navedel, da potrjuje, da "na dan izdaje" tega potrdila v njegovih računovodskih evidencah ni izkazan obstoj nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov ali dobaviteljev blaga zoper ponudnika. Ker Odredba o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov v 6. členu eksplicitno določa, da poročilo pooblaščenega revizorja, ki izkazuje, da ima ponudnik do njegove izdaje poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe, bi zaradi nedoločenega roka izdaje naročnikovega potrdila to potrdilo lahko izkazovalo drugačno stanje od stanja, ugotovljenega v mnenju pooblaščenega revizorja. Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančno določil postopka za izdajo potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, je dopustil možnost, da posameznemu potencialnemu ponudniku navedenega potrdila ne bi izdal, zaradi česar le-ta ne bi mogel sodelovati v postopku oddaje predmetnega javnega naročila; s takim ravnanjem pa bi naročnik posledično kršil načelo konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Državna revizijska komisija pa pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ni mogla slediti navedbi naročnika v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, kjer je kot razlog za zahtevo po predložitvi potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga navedel šesti in sedmi odstavek 4. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2). Naročnik sicer pravilno ugotavlja, da se določila ZJN-2 še ne uporabljajo za ta postopek oddaje javnega naročila, vendar se sklicuje na citirane določbe v smislu zagotavljanja večje finančne discipline tudi v predmetnem postopku. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z zahtevo po predložitvi spornega potrdila ni niti ni mogel v razpisno dokumentacijo vključiti citiranega določila, saj bo skladno s 115. členom ZJN-2 Vlada v treh mesecih po uveljavitvi tega zakona izdala predpis iz šestega odstavka 4. člena ZJN-2, ki bo operacionaliziral njegovo določbo.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovila, da so njegove revizijske navedbe utemeljene, je zahtevku za revizijo ugodila in v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila Dodatek št. 1 k razpisni dokumentaciji v delu, kjer naročnik zahteva od ponudnikov predložitev potrdila naročnika o evidenci nespornih in zapadlih terjatev podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga in sicer poglavje 1, podčlen 5.1 (o) in poglavje 10, obrazec 5.1 (o), priloga 3 k obrazcu 5.1 (o) ter seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko tega izreka.


Vlagatelj je na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve o zahtevku za revizijo do plačila, v 8 dneh, da ne bo izvršbe: takso za revizijo, protivrednost 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % DDV, za sestavo zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN vlagatelju priznala povračilo naslednjih stroškov, nastalih v zvezi z revizijo:
- takso za revizijo v višini 1.669,17 EUR
- protivrednost 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % DDV, za sestavo zahtevka za revizijo, v višini 1.652, 40 EUR

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.321,57 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



Ljubljana, 16.01.2007





Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije


































Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 5, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.