018-469/2006 Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-469/2006-42-0067

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice Nataše Jeršič kot članice senata in predsednika Sama Červeka kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje skupnega javnega naročila za dobavo goriv za potrebe upravnih organov Republike Slovenije in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Istrabenz plini, d. o. o., Sermin 8/a, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 1. 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Naročnik mora določiti nove roke v postopku oddaje javnega naročila in pri tem ravnati v skladu z obveznostmi, ki mu jih nalaga 25. člen ZJN-1.

Obrazložitev

Naročnik je 1. 6. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-351/2006/123 in sklep o izvedbi skupnega javnega naročila št. 430-351/2005/124, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 62-63/2006 z dne 16. 6. 2006, pod številko objave Ob-17157/06. Naročnik je objavil javni razpis tudi v uradnem glasilu Evropskih skupnosti, in sicer z dne 17. 6. 2006, pod številko objave 2006/S 114-121557. Naročnik je javno naročilo razdelil v štiri sklope (1. sklop: nakupi goriv za osebna vozila in plovila na bencinskih servisih, in sicer neosvinčenega motornega bencina super, neosvinčenega motornega bencina super plus in dizelskega goriva, 2. sklop: kurilno olje ekstra lahko, 3. sklop: kurilno olje âˆ" mazut, 4. sklop: plin propan in plin butan-propan).

Naročnik je določil, da je ponudbe mogoče predložiti do 25. 7. 2006 do 9. ure in da morajo ponudniki do tega roka kopijo svoje ponudbe posredovati tudi Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 7. 2006, v katerem je predlagal, da naročnik izpodbijano javno naročilo razveljavi v delu, ki se nanaša na sklop 4, in ponovi postopek oddaje javnega naročila tako, da pripravi razpisno dokumentacijo v skladu s 23. členom ZJN-1 ter kot merilo za izbor ponudbe določi najnižjo ceno, ki pa upošteva tudi dejavnike oblikovanja cene, na katere ponudnik ne more vplivati, ker so odvisni od dogajanj na svetovnem trgu. Naročnik je 8. 8. 2006 sprejel sklep št. 430-351/2006/169, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo je Državna revizijska komisija sprejela sklep št. 018-314/2006-42-2531 z dne 25. 8. 2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgla.

Naročnik je objavil popravek javnega razpisa v Uradnem listu RS, št. 106/2006 z dne 13. 10. 2006, pod številko objave Ob-28852/06, kot tudi v uradnem glasilu Evropskih skupnosti, in sicer z dne 13. 10. 2006, pod številko objave 2006/S 196-207628.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 30. 10. 2006, v katerem predlaga, da naročnik izpodbijano javno naročilo razveljavi v delu, ki se nanaša na sklop 4, in ponovi postopek oddaje javnega naročila tako, da pripravi razpisno dokumentacijo v skladu s 23. členom ZJN-1 ter kot merilo za izbor ponudbe določi najnižjo ceno, ki pa upošteva tudi dejavnike oblikovanja cene, na katere ponudnik ne more vplivati, ker so odvisni od dogajanj na svetovnem trgu, poleg tega pa predlaga, da se vlagatelju povrnejo vsi stroški, ki jih je imel z vložitvijo zahtevka za revizijo in plačilom takse, vse v roku 15 dni od odločitve, pod izvršbo.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v točki 2 razpisne dokumentacije (Oznaka in predmet javnega naročila) poleg predmeta posameznega sklopa javnega naročila navedel tudi ocenjene količine goriv po posameznih sklopih in da bodo posamezni naročniki sklenili pogodbe za posamezne dobave goriv, kjer so lahko količine goriv v predpisanem obdobju večje oziroma manjše od ocenjene količine goriv. Vlagatelj navaja, da v razpisni dokumentaciji ni določeno, kakšna odstopanja od ocenjene vrednosti lahko pričakuje ponudnik, da lahko temu ustrezno oblikuje ceno storitve. Vlagatelj tudi navaja, da konkretne količine blaga iz sklopa 4, ki so jih posamezni neposredni naročniki v skladu s 15. členom Uredbe o izvedbi postopkov oddaje skupnih javnih naročil za potrebe upravnih organov (Uradni list RS, št. 111/2003) navedli v pooblastilu naročniku, vlagatelju pri pripravi ponudbe niso znane. Glede na pravico neposrednih naročnikov, da lahko v posameznih pogodbah tudi zmanjšajo količino blaga in glede na to, da je eden izmed kriterijev za oblikovanje cene tudi količina, vlagatelj trdi, da ne razpolaga s konkretnimi podatki, da bi lahko pripravil ponudbo, kajti iz razpisne dokumentacije ni razvidna obveznost sklenitve pogodbe neposrednih naročnikov v količini, ki so jo ti predlagali v pooblastilu in so bile osnove za določitev skupne ocenjene količine blaga. Glede na navedeno vlagatelj meni, da razpisna dokumentacija v tem delu ni pripravljena, kot določa prvi odstavek 23. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj tako meni, da bi iz razpisne dokumentacije morale biti razvidne tudi konkretne potrebe po dobavi posameznih naročnikov, kajti fiksna cena v času trajanja pogodbenega razmerja po drugi strani zahteva dokončno in "nesprejemljivo" (verjetno: nespremenljivo) določen predmet, vrsto in količino blaga. Ob tem vlagatelj tudi navaja, če bi bilo v pogodbi jasno dogovorjeno, kako se odstopanja količine odražajo pri ceni, bi bila podana vsaj približno realna podlaga za pripravo ponudbe. Vlagatelj tako ugotavlja, da manjka bistveni element, na podlagi katerega bi ponudnik določil ceno, saj naročnik ni vezan na količine, navedene v razpisu, niso pa navedene niti okoliščine, ki bi predstavljale podlago za spremembo količin. Vlagatelj tudi navaja, da lahko pri pride do spremenjenih okoliščin, ki presegajo normalni poslovni riziko vlagatelja. S takim ravnanjem je po vlagateljevem mnenju kršen tudi 6. člen ZJN-1, kajti naročnik mora potencialnim ponudnikom omogočiti, da se seznanijo z dejanskimi potrebami javnega sektorja in s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih, poleg tega pa mora zagotoviti, da imajo ponudniki za pripravo ponudbe jasne podatke o predmetu in obsegu naročila. Vlagatelj tudi opozarja, da od dobaviteljev prejema pogodbene količine plina in če bi npr. zaradi povečanih količin plina po pogodbah na podlagi tega razpisa moral dobavljati več plina, bi ob realno pričakovanih težavah z oskrbo s plinom, ki pestijo celotno Evropo, moral sorazmerno zmanjšati dobavo drugim kupcem in jim plačevati odškodnine.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v točki 3 razpisne dokumentacije (Način oddaje javnega naročila) določil, da se javno naročilo izvaja za čas 12 mesecev od sklenitve krovne pogodbe, razpisna dokumentacija pa ne govori o morebitnem podaljšanju trajanja pogodbe. Vlagatelj ugotavlja, da je v točki II. 2.2) objave naročila v Uradnem listu RS, št. 62âˆ"63/2006 z dne 16. 6. 2006, dopuščeno eno možno podaljšanje, zaradi česar točka 3 razpisne dokumentacije ni skladna z objavo v Uradnem listu RS, kar je v nasprotju z drugim odstavkom 23. člena ZJN-1.

Vlagatelj tudi izpostavlja merilo iz točke 11 razpisne dokumentacije (najnižja ponudbena cena) in ugotavlja, da je oblikovanje cene določeno v točki 15.1.1.2 razpisne dokumentacije. Vlagatelj tudi ugotavlja, da naj bi bile cene iz sklopa 4 fiksne ves čas trajanja pogodbenega razmerja. Vlagatelj nadalje navaja, da je izbira merila nedvomno v naročnikovi pristojnosti, meni pa tudi, da je naročnikova dolžnost, da merilo izbere upoštevaje dejanske okoliščine posameznega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da oblikovanje cen za predmet iz sklopa 4 ni v pristojnosti Vlade RS in se ta cena ne oblikuje v skladu z Uredbo o oblikovanju cen naftnih derivatov (Uradni list RS, št. 101/2006; v nadaljevanju: Uredba), dejstvo pa je, da se cena utekočinjenega plina (plin propan, plin butan-propan) oblikuje podobno kot cena naftnih derivatov. Cena je sestavljena iz fiksnega in gibljivega dela, ponudnik pa zaradi dejavnikov na svetovnem trgu na gibljivi del ne more vplivati. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da se nakupi utekočinjenega naftnega plina izvajajo na podlagi različnih borznih kotacij, in opisuje, kakšni so vplivi na cene utekočinjenega naftnega plina in kako so se oblikovale njegove cene. Vlagatelj navaja, da s svojimi dobavitelji ne bi v nobenem primeru mogel skleniti pogodb o dobavi po fiksni ceni za daljše obdobje, kaj šele, da bi bilo nedoločeno, za kakšne količine gre. Vlagatelj tudi navaja, da bi bilo teoretično možno tudi, da bi v času trajanja pogodbe pršlo do padca cen na svetovnem trgu, naročnik pa bi moral še naprej plačevati za dobavljeno blago, kot če bi blago dobavil na prostem trgu, s tem pa bi bila podana neracionalna raba javnih sredstev in kršeno splošno načelo iz 4. člena ZJN-1. Če bi vlagatelj ponudil fiksno ceno, v katero bi vnaprej vkalkuliral določena pričakovana povečanja cene, bi najprej povzročil, da bi naročnik ravnal negospodarno in plačeval preveč, po drugi strani pa bi bil vlagatelj ob povečanju, ki bi preseglo predvidevanja, potem zaradi prenizke prodajne cene, oškodovan. Neupoštevanje navedenega je tudi v nasprotju s temeljnim načelom obligacijskega prava - načelom vestnosti in poštenja pogodbenih strank ter načelom sorazmernosti dajatev, kajti tako krovna pogodba kot tudi neposredne pogodbe bi bile nesorazmerne glede pravic in obveznosti posameznih pogodbenih strank. Vlagatelj meni, da je namen 50. člena ZJN-1 v tem, da naročnik postavi za konkretno javno naročilo takšno merilo, ki bo upoštevalo tudi stanje na trgu in s tem vzpostavi pošten ter enakopraven odnos med ponudnikom oziroma pozneje dobaviteljem blaga in naročnikom. Z rigorozno uporabo merila najnižje cene, ki naj bi postala fiksna cena, pa vlagatelj meni, da je naročnik kršil 50. člen ZJN-1. Vlagatelj predlaga naročniku, da v ponovljenem postopku javnega naročila v delu, ki se nanaša na sklop 4, uporabi merilo najnižje cene, vendar tako, da upošteva objektivno spreminjanje cene in da odstopi od restriktivnega stališča fiksne cene. Vlagatelj nadalje domneva, da je naročnik najverjetneje upošteval kot podlago za fiksno ceno Pravilnik o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja (Uradni list RS, št. 1/2004; v nadaljevanju: Pravilnik), sprejet na podlagi Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2003 in 2004 (Uradni list RS, št. 118/2002, 63/2003, 121/2003, 130/2003 âˆ" ZIPRS0405; v nadaljevanju: ZIPRS0304). Vlagatelj meni, da gre za predpis, ki je (v primerih, kot je obravnavani) v nasprotju s temeljnimi načeli, ki jih je obvezno treba upoštevati pri javnih naročilih, bi moral naročnik to neskladje, upoštevaje razmere na trgu, urediti vsaj tako, da bi v takih primerih sklepal pogodbe za največ tri ali štiri mesece. V primeru pa, da trajanje pogodbenega razmerja ostane nespremenjeno, vlagatelj predlaga, da naročnik v ponovljenem postopku najnižjo ceno ugotovi na naslednji način:
- Ponudniki ponudijo prodajno ceno, ki velja za mesec, ki je določen v razpisni dokumentaciji. Ob navedbi prodajne cene ponudniki navedejo tudi vrednosti borznih kotacij za propan in butan za predhodni mesec PLATTS LPGaswire FOB N Sea BPAP.
- Naročnik izbere ponudnika, ki ponuja najnižjo ceno, oblikovano na način iz prejšnje alinee.
- Naročnik dopusti spremembo ponudbene cene iz objektivnih razlogov. Izbrani ponudnik lahko spreminja prodajno ceno utekočinjenega naftnega plina mesečno, in sicer v % (povečanje ali znižanje) glede na gibanje povprečne mesečne kotacije (borza) PLATTS LPGaswire FOB N Sea BPAP, ki jo ob vsaki spremembi cene izbrani ponudnik predloži kot dokazilo za upravičeno spremembo cene (fotokopija PLATTS LPGaswire).

Naročnik je 16. 11. 2006 sprejel sklep št. 430-351/2006/203, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, pa ni ugodil.

Naročnik ugotavlja, da je bila v razpisni dokumentaciji navedena skupna ocenjena vrednost naročila za sklop 4 in posebej ocenjena količina za plin propan in posebej za plin butan-propan. Navedene ocenjene količine dobav so bile, kot tudi ugotavlja vlagatelj, določene kot seštevek ocenjenih količin blaga (plina) v sklopu 4, ki so jih posamezni upravni organi navedli v pooblastilih naročniku za izvedbo postopka javnega naročila. Naročnik se strinja z vlagateljem, da v razpisni dokumentaciji niso bile navedene ocenjene količine blaga iz sklopa 4 po posameznih naročnikih, ki so naročniku predložili pooblastilo za izvedbo postopka v njihovem imenu in njihov račun. Naročnik navaja, da je v popravku razpisne dokumentacije št. 430-351/2005/179 z dne 3. 10. 2006 v točki 13.2. opredelil možnost seznanitve ponudnikov s seznamom vseh odjemnih mest, ki bodo navedena v neposredni pogodbi. V skladu s tem je naročnik vlagateljevemu pooblaščencu 30. 10. 2006 na naročnikovem naslovu omogočil vpogled v seznam odjemnih mest za dobavo goriva iz sklopa 4. Vlagateljevemu pooblaščencu so bili ob tej priložnosti posredovani tudi podatki o količinah plina po posameznih organih, ki so naročniku posredovali pooblastilo za izvedbo skupnega javnega naročila za dobavo goriv iz sklopa 4 (pooblastilo je posredovalo šest organov državne uprave, in sicer za dobavo plina na 15 lokacijah). Naročnik poleg tega ugotavlja, da bi vlagatelj do omenjenega podatka lahko prišel tudi na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZJN-1, če bi v zvezi z razpisno dokumentacijo v tem delu zahteval kakršnokoli dodatno obvestilo ali pojasnilo, česar pa vlagatelj s tem v zvezi ni storil. Vlagatelj je sicer na informacijskem sistemu zahteval pojasnilo razpisne dokumentacije, ki pa se ni nanašalo na navedeno dejstvo. Naročnik tudi ugotavlja, da gre pri navedbi količin blaga v sklopu 4 za ocenjene količine, na podlagi katerih je naročnik tudi lahko ocenil vrednost naročila v celotnem sklopu, kot to določata 26. in 27. člen ZJN-1. Konkretne količine dobav razpisanega blaga bodo odvisne od dejanskih potreb naročnikov v času izvajanja pogodbe in bodo lahko manjše ali večje od ocenjenih količin. Naročnik oziroma posamezni naročniki so količine plina ocenili na podlagi porab v preteklih letih, natančne količine, ki bodo dejansko dobavljene po pogodbi, pa je v času izvedbe razpisa nemogoče podati, saj bodo dobavljene količine odvisne od trajanja kurilne sezone in drugih dejavnikov, ki vplivajo na porabo goriva (npr. zimske temperature). Po izkušnjah iz preteklih let se kurilne sezone lahko med seboj močno razlikujejo, kar ima za posledico tudi različno porabo goriva za ogrevanje, vendar pa naročnik ocenjuje, da kljub temu ocenjene količine ne bi smele bistveno odstopati od že navedenih.

Glede večjih količin dobav blaga naročnik navaja, da si tako v 2. kot 3. točki razpisne dokumentacije pridržuje možnost oddaje dodatnih naročil v skladu z določbami ZJN-1, pri tem pa se izrecno sklicuje na določbo 84. člena ZJN-1. Naročnik ugotavlja, da so podatki v razpisni dokumentaciji vsebinsko enaki podatkom v objavi v uradnih glasilih.

Naročnik v nadaljevanju oporeka vlagateljevi revizijski navedbi, da razpisna dokumentacija ni pripravljena v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1, in navaja, da je na njeni podlagi mogoče pripraviti pravilno ponudbo. Naročnik dodaja, da je na razpis pravočasno (tj. 3. 11. 2006 do 9. ure) prejel ponudbo enega od ponudnikov, zaradi česar domneva, da je bilo na podlagi sedanje razpisne dokumentacije mogoče pripraviti ponudbo.

Naročnik navaja, da na možnost priprave pravilne ponudbe ne more vplivati zgolj dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni podal ocenjenih količin dobav blaga iz sklopa 4 po posameznih organih, za katere bodo navedene dobave izvedene, saj je bila podana ocenjena količina dobav blaga za celoten sklop 4 ter posebej za plin propan in plin butan-propan. Ponudniku so bili na podlagi vzorcev pogodb (krovne in neposredne pogodbe), ki so del razpisne dokumentacije, znani pogoji dobave oziroma način, na kateri bo blago dobavljeno. Poleg tega je bil seznam vseh odjemnih mest, ki bodo navedena v neposredni pogodbi, ki jo bo posamezni naročnik sklenil z izbranim izvajalcem, potencialnim ponudnikom na voljo na vpogled na naslovu naročnika. Vlagateljevemu pooblaščencu je naročnik ta podatek že posredoval 30. 10. 2006. Naročnik ocenjuje, da bi glede na navedeno naročnik (pravilno: vlagatelj) lahko določil ponudbeno ceno, saj je predmet naročila določen, prav tako pa je določen oziroma določljiv predmet pogodbe in druge bistvene sestavine pogodbe, kot je razvidno iz vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije.

Naročnik pojasnjuje, da je pooblastilo za izvedbo postopka oddaje javnega naročila za dobavo blaga iz sklopa 4 naročniku posredovalo skupno šest organov državne uprave in da tako ne gre niti za "tako veliko število organov", kot navaja vlagatelj, niti za tako velike količine, ki bi ob upoštevanju dejstva, da bodo dejansko dobavljene količine lahko večje ali manjše od ocenjenih, presegale normalo poslovno tveganje vlagatelja. Po podatkih iz letnega poročila Skupine Istrabenz, objavljenega na spletnih straneh, je vlagatelj v letu 2005 prodal prek 40.000.000 ton utekočinjenega naftnega plina, zato naročnik ocenjuje, da dobava razpisane količine po fiksni ceni za čas trajanja pogodbe ne presega normalnega poslovnega tveganja vlagatelja.

Naročnik tudi meni, da ni kršil načela transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen ZJN-1). Naročnik je temu načelu zadostil tako, da je javni razpis in oba popravka objavil v Uradnem listu RS in Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, razpisna dokumentacija z obema popravkoma pa je bila vsem potencialnim ponudnikom dostopna na naročnikovi spletni strani. Prek te spletne strani je bil potencialnim ponudnikom omogočen dostop do posebnega portala, na katerem je bilo mogoče postavljati vprašanja v zvezi z vsebino razpisa in pripravo ponudbe. Podatek o odjemnih mestih za dobavo plina pa je bil potencialnim ponudnikom na voljo na naročnikovem naslovu. Naročnik tudi navaja, če bi vlagatelj v skladu s 25. členom ZJN-1 zahteval pojasnilo v zvezi z ocenjenimi količinami dobav plina po posameznih naročnikih, s katerimi bodo na podlagi krovne pogodbe sklenjene neposredne pogodbe, bi mu naročnik tako pojasnilo tudi posredoval.

V zvezi z vlagateljevo revizijsko navedbo glede postavitve merila naročnik ugotavlja, da marža ni odvisna od cene blaga, temveč je predvsem odvisna od količin nabave in pogajanj med veletrgovcem in trgovcem. Količine so določene v meri, ki so nujne za izvedbo naročila. Naročnik navaja, da se zaveda poslovnega tveganja, ki ga zaradi fiksne cene v času trajanja pogodbe ponudnik lahko prevali na naročnika, vendar bo naročnik prevzel tveganje samo toliko, kolikor bo to dopuščala konkurenca. Naročnik bo namreč izbral ponudbo ponudnika, ki bo glede na merilo najnižje ponudbene cene najugodnejša. Naročnik navaja, da je pri pripravi razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na merilo in ceno, smiselno upošteval tudi določila Pravilnika, ki v 3. členu določa, da se v pogodbah, ki so sklenjene za obdobje krajše od leta dni, denarne obveznosti iz pogodbe oziroma vrednost pogodbe ne smejo valorizirati. V pogodbah, ki so sklenjene za obdobje daljše od enega leta, pa se morajo subjekti dogovarjati, da se denarne obveznosti v prvem letu ne smejo valorizirati in da, če je valorizacija utemeljena, se denarne obveznosti po preteku tega obdobja lahko valorizirajo na način, določen s Pravilnikom. Glede na to, da pri dobavi blaga v sklopu 4 ne gre za dobavo blaga, katerega ceno regulira Uredba, in ob smiselni uporabi določb Pravilnika je naročnik v razpisni dokumentaciji in vzorcu krovne pogodbe, ki bo sklenjena za obdobje 12 mesecev od podpisa, določil, da so cene blaga za sklop 4 fiksne za ves čas trajanja pogodbe. Naročnik tudi ugotavlja, da so imeli nekateri organi državne uprave z dobavitelji plina iz sklopa 4 v preteklih letih sklenjene pogodbe s fiksnimi cenami blaga za obdobja, daljša od enega leta (npr. Ministrstvo za notranje zadeve) in da je na trgu več vrst blaga in storitev, katerih cene so podvržene bolj dinamičnim spremembam in na katere vplivajo tudi dejavniki, na katere ponudniki nimajo vpliva. Naročnik izpostavlja dve javni naročili, ki ju je izvedel v preteklem letu, in sicer javno naročilo za dobavo električne energije in javno naročilo za izbor ponudnika storitev mobilne telefonije. Pri teh javnih naročilih je izbrani ponudnik naročniku zagotovil fiksno ceno za obdobje dveh let pri dobavi električne energije oziroma za obdobje treh let pri storitvah mobilne telefonije, kjer se cena spreminja ves čas in je odvisna tudi od sezonskih gibanj (npr. cena storitev mobilne telefonije poleti na Hrvaškem).

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 23. 11. 2006 obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-351/2006/215 z dne 27. 11. 2006 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo. Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-469/2006-3866 z dne 14. 12. 2006 naročnika in vlagatelja obvestila, da podaljšuje rok za sprejem odločitve.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevo revizijsko navedbo, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo na način, ki ni v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1, in da taka razpisna dokumentacija ne omogoča priprave ponudbe zaradi nepoznavanja količin plina po posameznih naročnikih, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik pooblaščeni naročnik in da je torej po pooblastilu posameznih naročnikov izvedel postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v točki 2 navodil ponudnikom (strani 7-8 razpisne dokumentacije) med drugim glede sklopa 4 navedel "Na podlagi pridobljenih pooblastil organov, ki so se pridružili skupnemu javnem naročilu in so naročniki po tem razpisu, so ocenjene količine goriv po posameznih sklopih naslednje (vse količine goriva so izražene v litrih pri 15°C): â?? Sklop 4, plin propan 128.000 litrov, plin butan-propan 546.000 litrov, (skupaj sklop 4 - 674.000 litrov). Naročniki bodo sklenili pogodbe za posamezne dobave goriv, ki so predmet tega javnega razpisa, kjer so lahko količine goriv v predpisanem obdobju večje oziroma manjše od ocenjene količine goriv." V točki 3 navodil ponudnikom (stran 8 razpisne dokumentacije) je naročnik med drugim navedel: "Naročnik bo na podlagi v nadaljevanju navedenih pogojev in meril izbral ponudnika, s katerim bo sklenil krovno pogodbo o predmetu javnega razpisa, posamezni naročniki pa neposredne pogodbe." V točki 12 navodil ponudnikom (stran 15 razpisne dokumentacije) je naročnik navedel: "Z vsakim naročnikom, v imenu in za račun katerega se na podlagi pooblastila izvaja predmetni javni razpis, bo izbrani izvajalec na podlagi krovne pogodbe sklenil neposredno pogodbo, v kateri bodo opredeljene natančne količine dobav predmetnih goriv." Iz teh podatkov je razvidno, da je predmet javnega naročila v sklopu 4 dobava plina propan v ocenjeni količini 128.000 litrov in plina butan-propan v ocenjeni količini 546.000 litrov oziroma skupaj v ocenjeni količini 674.000 litrov, torej je predmet javnega naročila kot celota nedvoumno določen, vlagatelju pa ta podatek sicer ni sporen. Pri pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ni ugotovila, da bi naročnik opredelil ocenjene količine plina po posameznih naročnikih, je pa ugotovila, da je naročnik s popravkom št. 430-351/2005/179 z dne 3. 10. 2006 omogočil, da ponudniki dobijo na vpogled seznam odjemnih mest, ki bodo navedena v neposredni pogodbi (točka 13.2. razpisne dokumentacije). Iz vpogleda v spisno dokumentacijo je razvidno, da je naročnik pripravil uradni zaznamek z dne 30. 10. 2006, v katerem je navedel, da je dal vlagatelju na vpogled podatke iz seznama odjemnih mest posameznih naročnikov in da je vlagatelju "ustno posredoval tudi količine predmetnega blaga po posameznih organih, kot so navedene v priloženi tabeli".

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da zgolj dejstvo, da vlagatelju niso znane konkretne količine nabave blaga iz sklopa 4, ki so jih navedli posamezni naročniki, še ne pomeni dejstva, ki vlagatelju onemogoča pripravo ponudbe, saj mu je naročnik posredoval skupno ocenjeno količino plina. Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo pa je tudi razvidno, da je naročnik obrazec predračuna oblikoval na način, da je določil, katero blago nabavlja (stolpec 2), da je enota liter (stolpec 3), da so količine plina propan 128.000, plina butan-propan pa 546.000 (stolpec 4), da ponudnik za sklop 4 ponudi "ceno/enoto z DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo" (stolpec 5) in da ponudnik določi skupni znesek za ponujen posamezni plin tako, da zmnoži stolpca 4 in 5 (stolpec 6). Kot zadnje mora ponudnik v predračunu zapisati tudi skupno ceno za sklop 4 (seštevek dveh podatkov iz stolpca 6). Iz obrazca predračuna je razvidno, da ponudniki pripravijo ponudbo upoštevajoč navedene podatke, zaradi česar Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevi revizijski navedbi.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v sklopu 4 razpisuje nabavo blaga, ki ima zaradi namena uporabe specifične značilnosti. Na specifičnost predmeta javnega naročila se sicer skozi svoje argumente v zahtevku za revizijo sklicuje tudi vlagatelj. Državna revizijska komisija se ob navedenem tudi strinja z naročnikovo argumentacijo, kjer naročnik navaja, da je "natančne količine, ki bodo dejansko dobavljene po pogodbi, v času izvedbe razpisa nemogoče podati, saj bodo dobavljene količine odvisne od trajanja kurilne sezone in drugih dejavnikov, ki vplivajo na porabo goriva (npr. zimske temperature)". Navedeni naročnikovi argumenti izhajajo iz same narave uporabe predmeta javnega naročila in so sicer tudi logično povezani s predmetom javnega naročila. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da "v razpisni dokumentaciji ni navedeno, kakšna odstopanja od ocenjene vrednosti lahko pričakuje ponudnik, da lahko temu ustrezno oblikuje ceno storitve", vendar izhajajoč iz naročnikove argumentacije iz odločitve o zahtevku za revizijo, ki jo Državna revizijska komisija sprejema kot utemeljeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik navedenega odstopanja, s katerim bi lahko dokončno postavil okvire uporabe, tudi ne more podati, saj je narava uporabe predmeta javnega naročila takšna, da tega dejansko ne omogoča. Ob navedenem pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v 4. členu osnutka "krovne pogodbe št. xxxxxxx" zapisal, da bo dobavitelj "sukcesivno dobavljal" predmet javnega naročila, iz česar izhaja, da ne gre zgolj za eno oziroma enkratno nabavo predmeta javnega naročila, kjer bi morala biti količina fiksno določena, kot to, da bo naročnik nabavljal le količine, ki so dejansko potrebne, v 8. členu osnutka "krovne pogodbe št. xxxxxxx" pa je naročnik zapisal, da se "obračun dobavljenih goriv izvede na osnovi podatkov o dejanskih mesečnih količinah dobavljenih goriv", iz česar izhaja, da so količine predmeta javnega naročila odvisne od posameznih razlogov. V odločitvi o zahtevku za revizijo pa so navedeni razlogi nedvomno tudi podani. Nenazadnje pa je treba tudi poudariti, da tako prilagoditev javnega naročila k sukcesivni dobavi predmeta javnega naročila kot tudi plačilo predmeta javnega naročila zgolj v količinah, ki bodo dejansko dobavljene, sledita načelu gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen ZJN-1).

Vlagatelj tudi navaja, da je zaradi navedenega kršeno načelo transparentnosti (6. člen ZJN-1), vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da tej vlagateljevi revizijski navedbi ni mogoče slediti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik nedvoumno navedel ocenjene količine predmeta javnega naročila (2. točka razpisne dokumentacije) in da je tudi iz razpisne dokumentacije razvidno, na kakšen način morajo ponudniki pripraviti svojo ponudbo (gl. obrazec predračuna).

V zvezi z vlagateljevo revizijsko navedbo, da sta si 3. točka razpisne dokumentacije in objava javnega naročila neskladni v delu, ki se nanaša na možnost podaljšanja krovne pogodbe, kar ni v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZJN-1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne utemeljuje, v čem bi morebitno neskladje poseg(a)lo v njegov pravni položaj ali da bi mu zaradi navedenega lahko nastala škoda, zaradi česar se Državna revizijska komisija ni spuščala v meritorno presojo te vlagateljeve revizijske navedbe.

Vlagatelj trdi, da je naročnik kršil 50. člen ZJN-1, in navaja, da je izbira merila sicer nedvomno v naročnikovi pristojnosti, vendar vlagatelj tudi meni, da je naročnikova dolžnost, da merilo izbere upoštevaje dejanske okoliščine posameznega primera. Ob tem vlagatelj naročniku očita tudi kršitev načela gospodarnosti (4. člen ZJN-1) in posameznih načel obligacijskega prava, poleg tega pa predlaga nov način razumevanja postavljenega merila.

V 9. točki 3. člena ZJN-1 je "merilo" opredeljeno kot element za vrednotenje, (medsebojno; op. Državna revizijska komisija) primerjanje ali presojanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Naročnik je avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, kakšne vrednostne uteži jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, vendar pa merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. V skladu s prvim odstavkom 51. člena ZJN-1 je merilo za ocenitev ponudbe lahko ekonomsko najugodnejša ponudba ali najnižja cena. Naročnik je pri izbiri merila za ocenitev ponudbe avtonomen, če gre za merila, ki so nediskriminatorna, smiselno povezana z vsebino javnega naročila in ki prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena ZJN-1).

Državna revizijska komisija je vpogledala v točko 11 razpisne dokumentacije (stran 15 od 83) in ugotovila, da je naročnik za sklop 4 določil kot merilo zgolj "najnižjo ponudbeno ceno". Med strankama pa sicer ni niti sporno, da je naročnik postavil le to (in torej tudi edino) merilo, kot tudi ne, da bi naročnik ne bil samostojen pri izbiri meril. Državna revizijska komisija ob tem najprej poudarja, da se je že v več svojih odločitvah izrekla, da merilo najnižja cena kot edino merilo ne more biti (neupravičeno) diskriminatorno, nesmiselno povezano z vsebino javnega naročila ipd., zato tudi ni mogoče govoriti o neprimernosti tega merila. S tem, ko pa je naročnik postavil navedeno merilo, ki je sicer tudi eno izmed dopustnih po ZJN-1, zaradi tega naročniku ni mogoče očitati kršitve ZJN-1, zato so revizijske navedbe, s katerimi vlagatelj oporeka temu merilu, neutemeljene.

Ker ZJN-1 nima nobenih posebnih določb, ki bi naročniku nalagale, da mora naročnik "uporabiti merilo najnižje cene tako, da upošteva objektivno spreminjanje cene", naročniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-1. Naročniku ni mogoče očitati niti ravnanja v nasprotju z ZJN-1 glede "restriktivnega stališča fiksne cene", saj take naročnikove zahteve ZJN-1 v določbah o merilih ne prepoveduje. Nenazadnje pa s postavljenimi zahtevami naročnik tudi do vseh ponudnikov ravna enako, saj nikogar izmed ponudnikov ne diskriminira (kar je prepoved, ki izhaja iz 50. člena ZJN-1), vsem ponudnikom pa daje na enak način enak obseg informacij, ki naj služijo pri pripravi ponudb.

Vlagatelj tudi omenja teoretični primer (padec cen na svetovnem trgu), zaradi česar bi bila podana neracionalna raba javnih sredstev in kršeno splošno načelo iz 4. člena ZJN-1. Najprej je mogoče ugotoviti, da vlagatelj navaja teoretičen primer in da takĂł ex ante vzpostavlja domnevo o kršitvi tega načela. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da vlagatelj ne utemeljuje oziroma izkazuje, da bi v primeru uresničitve teoretičnega primera domnevno sporni pomen dosedaj postavljenega merila kakorkoli posegel v njegov pravni položaj in da bi mu zaradi tega nastala škoda, zaradi česar se Državna revizijska komisija do te vlagateljeve revizijske navedbe ni opredeljevala.

Vlagatelj tudi omenja nasproten primer (povečanje cen, ki bi preseglo predvidevanja), zaradi česar bi bil vlagatelj zaradi prenizke prodajne cene oškodovan. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tudi v tem primeru navaja hipotetičen primer. Iz vlagateljeve argumentacije pa je razvidno, da vlagatelj pri oblikovanju ponudbene cene upošteva tudi določene okoliščine (predvidevanja). Kot je Državna revizijska komisija že večkrat poudarila, je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo javnega naročila, ponudnik pa je sicer tudi samostojen pri odločitvi, ali bo na javnem razpisu sodeloval s predložitvijo ponudbe. Predmet javnega naročila je blago na trgu, torej je zagotovljena konkurenca. Vlagatelj ima kot avtonomen subjekt na trgu možnost v ponudbeno ceno vkalkulirati tudi tveganja, ki presegajo predvidevanja, in s tako ceno konkurirati z drugimi ponudniki na javnem razpisu, vlagatelj pa sicer, če meni, da bi ne mogel predvideti vseh možnih tveganj, ki presegajo predvidevanja, zaradi česar bi morda z oblikovanjem določene ponudbene cene prevzel preveliko breme, na javnem razpisu ne sodeluje.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj naročniku očita ravnanje v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava (načelo vestnosti in poštenja pogodbenih strank, načelo sorazmernosti dajatev). Pri tem gre opomniti, da se z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, skladno s 1. členom ZRPJN, ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih. Ker Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah oddaje javnih naročil, upoštevajoč določbe ZJN-1, v slednjem pa zgoraj omenjena načela niso opredeljena, se Državna revizijska komisija (tako kot v npr. zadevi št. 018-275/2006) v presojo njihove utemeljenosti ni spuščala.

Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik najverjetneje upošteval kot podlago za fiksno ceno Pravilnik, sprejet na podlagi ZIPRS0304, ki pa je v obravnavanem primeru v nasprotju s temeljnimi načeli, ki jih je treba upoštevati pri javnih naročilih, zaradi česar bi moral naročnik neskladje urediti vsaj tako, da bi sklepal pogodbe za največ tri ali štiri mesece oziroma da bi v primeru nespremenjenega obdobja ceno ugotavljal na drugačen način. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj ta očitek oblikoval na zelo splošen način, pri tem pa sicer ni niti uspel utemeljiti neskladja drugih predpisov (!) s temeljnimi načeli, ki veljajo v postopkih oddaje javnih naročil, zaradi česar Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi bilo podano neskladje v naročnikovem ravnanju.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Glede na dejstvo, da pomeni vložitev zahtevka za revizijo zadržanje postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 11. člena ZRPJN), roki v postopku oddaje javnega naročila, ki jih je določil naročnik, pa so med postopkom obravnave zahtevka za revizijo že potekli, Državna revizijska komisija nalaga naročniku, da mora določiti nove roke (predložitev ponudb, odpiranje ponudb), pri čemer mora ravnati v skladu z obveznostmi, ki mu jih nalaga 25. člen ZJN-1.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 8. 1. 2007


predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- Istrabenz plini, d. o. o., Sermin 8/a, 6000 Koper,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.