018-485/2006 Ministrstvo za kulturo

Številka: 018-485/06-44-0013

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Sonje Drozdek šinko in predsednika Sama Červeka kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "dozidavo in adaptacijo zgradbe SNG Opera in balet Ljubljana - I. faza: Rušitvena dela, izkop gradbene jame, podbetoniranje odrskega stolpa, varovanje gradbene jame, spremljajoča elektro instalacijska dela" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Gradbeno podjetje Grosuplje d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana-Polje (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.01.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša:
- na odstopanja popisov in projektov v zvezi z izvedbo jet grouting slopov (v popisu so pri 2. poglavju z naslovom izvedba jet grouting slopi vsi koli dimenzij fi 60 in dolžine 4m; v projektu z naslovom Podbetoniranje odrskega stolpa v okviru dozidave in rekonstrukcije Opere, točka 8.1 je narisan kol dolžine 5 m),
- na odstopanja popisov in projektov v zvezi s prerezom DD (v projektu z naslovom Varovanje gradbene jame za izgradnjo prizidka pri objektu Opera, točka 8.2, je v prerezu DD narisan kol dimenzije fi 70 in dolžine 10m).

2. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša:
- na odstopanja popisov in projektov v zvezi z izvedbo jet grouting slopov (v popisu so pri 2. poglavju z naslovom izvedba jet grouting slopi vsi koli dimenzij fi 60 in dolžine 4m; v projektu z naslovom Podbetoniranje odrskega stolpa v okviru dozidave in rekonstrukcije Opere, točka 8.1 je narisan kol dolžine 5 m),
- na odstopanja popisov in projektov v zvezi s prerezom DD (v projektu z naslovom Varovanje gradbene jame za izgradnjo prizidka pri objektu Opera, točka 8.2, je v prerezu DD narisan kol dimenzije fi 70 in dolžine 10m).

3. Naročnik je dolžan plačati prvemu vlagatelju zahtevka za revizijo, stroške nastale v zvezi z revizijo, v znesku 1.669,17 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

4. Naročnik je dolžan plačati drugemu vlagatelju zahtevka za revizijo, stroške nastale v zvezi z revizijo, v znesku 1.001,50 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.10.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "dozidavo in adaptacijo zgradbe SNG Opera in balet Ljubljana - I. faza: Rušitvena dela, izkop gradbene jame, podbetoniranje odrskega stolpa, varovanje gradbene jame, spremljajoča elektro instalacijska dela". Naročnik je javni razpis po odprtem postopku za predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 112/06, z dne 03.11.2006, pod št. objave Ob-30330/06, v Uradnem listu EU, št. S 206, z dne 27.10.2006, št. obvestila 2006/S 206-219220, pa je za predmetno javno naročilo objavil obvestilo o naročilu po odprtem postopku.

Prvi vlagatelj je dne 27.11.2006 (rok za sprejemanje ponudb je bil določen kot 30.11.2006 do 10. ure) na naročnika naslovil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem uvodoma pojasnjuje, da je največje tovrstno podjetje v Republiki Sloveniji, ki je na področju gradenj zgradilo veliko več kot sto velikih in zahtevnih projektov. Prvi vlagatelj naročniku očita naslednje:
1. Določitev referenc: Prvi vlagatelj je mnenja, da je naročnik s postavitvijo referenc izvedbe gradbene jame večje od volumna 20.000 m3 in globine izkopa najmanj na koto 15,0 m pod koto terena kot pogoja ravnal diskriminatorno in kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Prav tako je naročnik z omejevanjem pravice sodelovanja kršil načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen ZJN-1) in načelo transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen ZJN-1). Pogoj reference izvedbe vsaj dveh gradbenih jam, večjih od volumna 20.000 m3 in globine izkopa najmanj na koto - 15,0 m pod koto terena je po mnenju prvega vlagatelja nesmiseln, saj imajo take karakteristike samo objekti nizke gradnje kot so elektrarne, vkopi, itd. Prvi vlagatelj je mnenja, da ni velike in bistvene razlike med zahtevanimi referencami in referencami, pri katerih ima gradbena jama volumen npr. 16.000 m3 in globino izkopa npr. 12 m pod koto terena. Prvi vlagatelj meni, da so pri predmetnem javnem naročilu reference uporabljene neustrezno, saj dejansko onemogočajo pridobitev posla in posledično omejujejo konkurenco. Zaradi tega prvi vlagatelj meni, da je v neenakopravnem položaju v primerjavi s ponudniki, ki izvajajo objekte nizke gradnje, čeprav ni nobenega dvoma, da je sposoben kakovostno in v roku izvesti objekt, ki je predmet javnega naročila. Prvi vlagatelj pojasnjuje, da mu je zaradi izključnega pogoja onemogočeno sodelovanje na predmetnem javnem razpisu s pravilno ponudbo.
2. Nejasna razpisna dokumentacija: Prvi vlagatelj navaja, da pri jet grouting slopih prihaja do odstopanja popisov in projektov. V popisu so pri 2. poglavju z naslovom izvedba jet grouting vsi koli dimenzij fi 60 in dolžine 4m. V projektu z naslovom Podbetoniranje odrskega stolpa v okviru dozidave in rekonstrukcije Opere, točka 8.1 je narisan kol dolžine 5 m. Prav tako je v projektu z naslovom Varovanje gradbene jame za izgradnjo prizidka pri objektu Opera, točka 8.2, v enem od prerezov (prerez DD) narisan kol dimenzije fi 70 in dolžine 10m. Projekti se torej ne ujemajo povsem s podatki iz popisa. Naročnik je z nejasnimi določbami razpisne dokumentacije povzročil, da si ponudniki lahko podatke različno razlagajo in zato ne morejo pripraviti medsebojno primerljivih in pravilnih ponudb. Naročnik je tako po mnenju prvega vlagatelja kršil 23. člen ZJN -1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.
Prvi vlagatelj predlaga ugoditev zahtevku za revizijo v celoti in spremembo razpisnih pogojev, tako da ne bodo diskriminatorni in da bo prvi vlagatelj lahko pripravil pravilno ponudbo. Prvi vlagatelj predlaga povrnitev stroškov plačane takse in vseh drugih stroškov v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve naročnika do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Drugi vlagatelj je dne 28.11.2006 (rok za sprejemanje ponudb je bil, kot že zgoraj zapisano, določen kot 30.11.2006 do 10. ure) na naročnika naslovil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem uvodoma pojasnjuje, da so njegove reference, kar zadeva visoke gradnje, med najbolj številnimi tovrstnimi v Republiki Sloveniji saj zajemajo tako gradnjo stanovanjskih, poslovnih, kulturnih, športnih, izobraževalnih, državnih, cerkvenih idr. objektov, vseh oblik in velikosti. Drugi vlagatelj naročniku očita naslednje:
1. Kršitev določil razpisne dokumentacije in sicer "Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe in razpisni pogoji.", ki v II. 6. točki, z naslovom "Sprememba razpisne dokumentacije" navajajo: "Naročnik si pridržuje pravico spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo na lastno pobudo ali kot odgovor na zahtevana pojasnila najkasneje 6 (šest) dni pred skrajnim rokom za predložitev ponudb. Sprememba ali dopolnitev bo pisno posredovana vsem prevzemnikom razpisne dokumentacije...". Objavljeni skrajni rok za oddajo ponudbe je 30.11.2006. Drugi vlagatelj je dne 28.11.2006, t.j. 2 dni pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe, s strani naročnika prejel Dodatno pojasnilo ponudnikom št. 11 in 12, št 403-207/00, z dne 27.11.2006, ki med drugim pod naslovom "Popravek - pojasnilo št. 12" tudi pravi: "Pri pregledu dokumentacije smo odkrili napako pri popisih. Prosimo, da pri pripravi ponudbe upoštevate naslednje: ..... .". Drugi vlagatelj ugotavlja, da gre za očitno spremembo oziroma dopolnitev razpisne dokumentacije in da se naročnik ni držal roka iz II. 6. točke razpisne dokumentacije. Naročnik je tako onemogočil ponudnikom, da bi lahko pravočasno upoštevali vse dodatke in spremembe razpisne dokumentacije in jih tako izpostavil tveganju oddaje nepravilne ponudbe in izločitve. S tem je naročnik po mnenju drugega vlagatelja kršil tako 23. člen ZJN-1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, kot tudi 25. člen ZJN-1, ki pravi: "...če naročnik spremeni ali dopolni razpisno dokumentacijo šest dni ali manj pred rokom, določenim za predložitev ponudb, mora, glede na obseg in vsebino sprememb, ustrezno podaljšati rok za predložitev ponudb.". Drugi vlagatelj zato predlaga, da naročnik ravna v skladu z zakonskim določilom.
2. Nezakonita določila vzorca pogodbe, stran 32-39 razpisne dokumentacije, kjer naročnik v točki 3.2. vzorca pogodbe navaja: "izvajalec se odpoveduje tudi zahtevkom iz naslova sprememb enotnih cen nad 10% (izključen je 656. člen Obligacijskega Zakonika)", nadalje pa še: "Pogodbeno načelo ključ v roke tudi pomeni, da je izključen morebiten vpliv sprememb nabavnih cen materiala in del...".
3. Nezakonitost 8.1. in 8.2. točke vzorca pogodbe, saj naročnik v nasprotju z 253. členom OZ poskuša obračunati pogodbeno kazen neodvisno od škode (8.2.) ter poleg pogodbene kazni obračunati še vse stroške pooblaščenega inženiringa, nastale zaradi zamude (8.1 - kar tudi ni nič drugega kot škoda). Po mnenju drugega vlagatelja naročnik ponudnike obravnava neenakopravno, saj omenjena nezakonita določila odvračajo kapitalsko šibkejše ponudnike od oddaje ponudbe ali pa jih silijo v oddajo z višjo ceno. Naročnik tako favorizira ponudnike z večjo kapitalsko močjo, t.j. tiste, ki si tveganje realizacije strogih razpisnih določil lahko privoščijo. S tem naročnik krši 5. in 7. člen ZJN-1 t.j. načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravnosti ponudnikov, ter 23. člen ZJN-1.
4. Točka 2.3. je v kombinaciji s točkami 3.2., 3.4., 6.22. in 7.1. vzorca pogodbe v nasprotju tako s splošnimi načeli Obligacijskega zakonika (načelo vestnosti in poštenja in načelo enake vrednosti dajatev), kot posledično tudi v nasprotju s 115. členom OZ, t.j. pogojem za izključitev spremenjenih okoliščin, katerih izključitev naročnik zahteva v točki 3.4. S tem naročnik ponudniku ne omogoča sestave ustrezne in pravilne ponudbe ter krši 23. člen ZJN -1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Kadar se namreč gradbena pogodba sklepa s klavzulo "ključ v roke" večji del tveganja nosi izvajalec, saj ta med drugim ni upravičen do spremembe cene zaradi spremembe količine del ali nepredvidenih del. Ta klavzula je pisana v korist naročnika, ki pa je zaradi tega v skladu z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ) in načelom enake vrednosti dajatev (8. člen OZ) dolžan dovolj natančno določiti predmet pogodbe. V primeru klavzule "ključ v roke" je po mnenju drugega vlagatelja, upoštevajoč povečano tveganje izvajalca, potrebno le-temu zagotoviti dovolj natančno projektno dokumentacijo, to so PZI projekti. V nasprotju s tem, točka 2.3. vzorca pogodbe določa, da mora praktično vse PZI projekte, ki zadevajo izvedbo 1. faze izvesti izvajalec sam. To izvajalcu gotovo zelo otežuje realno oceno stroškov izvedbe del in preko tega tudi določitev primerne cene ter oblikovanje ustrezne ponudbe. Jasno je sicer, da se v praksi dogaja in je tudi povsem dopustno, da se pogodbe "ključ v roke" sklepajo tudi samo na podlagi PGD projektov, vendar pa ne v primeru izvedbe tako globokih zemeljskih del (ki zaradi nepredvidljivosti že sama po sebi uživajo posebno zakonsko varstvo) in v kombinaciji s točko 3.4. in 6.22., kjer se izvajalec odpoveduje vsem zahtevkom iz naslova spremenjenih okoliščin vključno z geološko sestavo tal, za katera je sicer prejel geomehansko poročilo, hkrati pa točka 6.22 že vnaprej predvideva, da bo potrebna dodatna geološka in hidrogeološka raziskava terena, ki pa jo mora izvajalec prav tako izvesti sam. V kolikor tem pogojem prištejemo še točko 7.1., ki pravi, da pogodbeni rok začne teči takoj po podpisu pogodbe, je jasno, da naročnik večino tveganj in bremen prevaljuje na izvajalca. To ravnanje naročnika ni v skladu z načelom enake vrednosti dajatev (8. člen OZ) ter načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ), upoštevanje katerega pa je tudi pogoj, da lahko naročnik izključi vpliv spremenjenih okoliščin, kot je to storil s točko 3.4. 115. člen OZ namreč pravi: "Stranki se lahko s pogodbo vnaprej odpovesta sklicevanju na določene spremenjene okoliščine, razen če to nasprotuje načelu vestnosti in poštenja.".
5. Točka 6.3. vzorca pogodbe: naročnik od izvajalcev, kot jamstvo za odpravo napak, reklamiranih v garancijski dobi, zahteva izstavitev bančne garancije v višini 10% pogodbene vrednosti za dobo 15 let, z možnostjo podaljšanja. Tudi ta določba je zelo omejujoča, če že ne diskriminatorna, saj z garancijami za tako dolgo dobo zagotovo favorizira ponudnike z več garancijskega potenciala (premoženja), kar pa gotovo nima tako velike zveze s samo kvaliteto in sposobnostjo izvedbe del, da bi bil lahko utemeljen razlog za izločitev. S tem naročnik omejuje konkurenco med ponudniki in postavlja le-te v neenak položaj, kar predstavlja kršitev 5. in 7. člena ZJN-1.
6. Nejasna razpisna dokumentacija: Drugi vlagatelj navaja, da pri jet grouting slopih prihaja do odstopanja popisov in projektov. V popisu so pri 2. poglavju z naslovom izvedba jet grouting vsi koli dimenzij fi 60 in dolžine 4m. V projektu z naslovom Podbetoniranje odrskega stolpa v okviru dozidave in rekonstrukcije Opere, točka 8.1 je narisan kol dolžine 5 m. Prav tako je v projektu z naslovom Varovanje gradbene jame za izgradnjo prizidka pri objektu Opera, točka 8.2, v enem od prerezov (prerez DD) narisan kol dimenzije fi 70 in dolžine 10m. Projekti se torej ne ujemajo povsem s podatki iz popisa. Naročnik je z nejasnimi določbami razpisne dokumentacije povzročil, da si ponudniki lahko podatke različno razlagajo in zato ne morejo pripraviti medsebojno primerljivih in pravilnih ponudb. Naročnik je tako po mnenju drugega vlagatelja kršil 23. člen ZJN -1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.
Drugi vlagatelj predlaga ugoditev zahtevku za revizijo v celoti in spremembo razpisnih pogojev, tako da ne bodo vsebovali nezakonitih in diskriminatornih zahtev in da bo drugi vlagatelj lahko pripravil pravilno ponudbo. Drugi vlagatelj predlaga povrnitev stroškov plačane takse in vseh drugih stroškov v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve naročnika do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Naročnik je prvega vlagatelja s dopisom, z dne 30.11.2006, pozval k predložitvi dokazila o plačilu takse za revizijo, kar je prvi vlagatelj z vlogo, z dne 04.12.2006, tudi storil.

Naročnik je s sklepom, št. 403-270/00, z dne 04.12.2006, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen ter posledično zavrnil tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Naročnik v obrazložitvi citiranega sklepa podrobneje obrazloži razloge za svojo odločitev. Naročnik je s sklepom, št. 403-270/00/317, z dne 04.12.2006, zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ugodil v točki II. zahtevka za revizijo ter v točki III. zahtevka za revizijo v zvezi s 3.2. točko vzorca pogodbe, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, ter posledično drugemu vlagatelju priznal stroške upravne takse v višini 160.000,00 SIT, v preostalem delu pa je zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnil kot neutemeljeno. Naročnik v obrazložitvi citiranega sklepa podrobneje obrazloži razloge za svojo odločitev.

Prvi vlagatelj je z vlogo, z dne 05.12.2006, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Drugi vlagatelj je z vlogo, z dne 07.12.2006, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 403-270/00/326, z dne 11.12.2006, ki ga je slednja prejela istega dne, odstopil vlagateljeva zahtevka za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Državna revizijska komisija je naročnika pozvala z dopisom, št. 018-485/2006-44-3906, z dne 22.12.2006, k odstopu vse dokumentacije o oddaji javnega naročila, kar je naročnik storil z dopisom, z dne 03.01.2007.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja ter drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitke prvega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je kot prvega presojala očitek prvega vlagatelja glede določitve referenc - izvedba gradbene jame večje od volumna 20.000 m3 in globine izkopa najmanj na koto 15,0 m pod koto terena, s čemer naj bi naročnik ravnal diskriminatorno in kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1), posledično pa tudi načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen ZJN-1) in načelo transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen ZJN-1).
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v poglavju III. (Način ocenjevanja ponudb ter merila in postopki, ki se nanašajo na priznanje izpolnitve vseh zahtevanih pogojev) določil pod točko B. 2., da "ima ponudnik s področja gradnje objektov visoke gradnje v zadnjih 5 letih, kar je navedel v razpisnih obrazcih št. 4a in 4b ter dokazal s potrdili naročnikov (razpisni obrazec št. 6), in sicer:
â"˘ zgradil je vsaj 2 objekta visokih gradenj, v vrednosti min. 500 mio SIT (z DDV ) oz. 2,08 mio EUR (z DDV) za posamezni objekt,
â"˘ izvedel vsaj 2 (dve) gradbeni jami, večji od volumna 20.000 m3 in globine izkopa najmanj na koto -15,0 m pod koto terena.".
Nadalje iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v poglavju III. (Način ocenjevanja ponudb ter merila in postopki, ki se nanašajo na priznanje izpolnitve vseh zahtevanih pogojev) določil pod točko B. 5. med drugim, da "ima predvideni odgovorni vodja del ustrezne reference, kar je navedel v razpisnem obrazcu št. 8 ter dokazal s potrdili naročnikov (razpisni obrazec št. 8a), in sicer:
â"˘ bil je odgovorni vodja del pri gradnji vsaj 1 (enega) objekta visokih gradenj, v vrednosti min. 500 mio SIT (z DDV) oz. 2,08 mio EUR (z DDV),
â"˘ bil je odgovorni vodja del pri izvedbi vsaj 1 (ene) gradbene jame večje od volumna 20.000 m3 in globine izkopa na koto - 15,0 m pod koto terena, ...".
Za prvega vlagatelja so reference izvedbe vsaj dveh gradbenih jam, večjih od volumna 20.000 m3 in globine izkopa najmanj na koto - 15,0 m pod koto terena nesmiselne, saj imajo take karakteristike samo objekti nizke gradnje kot so elektrarne, vkopi, itd. Prvi vlagatelj je mnenja, da ni velike in bistvene razlike med zahtevanimi referencami in referencami, pri katerih ima gradbena jama volumen npr. 16.000 m3 in globino izkopa npr. 12 m pod koto terena. Prvi vlagatelj pojasnjuje, da mu je zaradi izključnega pogoja onemogočeno sodelovanje na predmetnem javnem razpisu s pravilno ponudbo.
Naročnik v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, navaja glede zahteve po referencah, da od potencialnih ponudnikov zahteva, da imajo take reference (prakso), da bodo ta pogoj izpolnili, torej, da naročniku lahko zagotovijo, da že imajo ustrezno prakso pri izvedbi tako zahtevne gradbene jame. V kolikor bi upoštevali zahtevo vlagatelja, bi bil tako vlagatelj do preostalih ponudnikov v ugodnejšem položaju, saj bi lahko podal ponudbo kljub temu, da se ne more izkazati z ustrezno referenco, torej kljub temu, da nima ustrezne prakse v preteklosti. Naročnik v citiranem sklepu navaja, da je glede domnevno spornih referenc že podal odgovor na vprašanje št. 11.
Vpogled v spisovno dokumentacijo pokaže, da je naročnik v odgovoru, z dne 27.11.2006, ki je bil posredovan ponudnikom, na vprašanje št. 11 (ugovor), navedel med drugim, da je globina gradbene jame - 14,40 m za prizidek in -18 m za stolp. Naročnik v citiranem odgovoru nadalje pojasnjuje, da je iz razpisne dokumentacije razvidno, da obe varovanji gradbenih jam zahtevata posebno skrb in znanje pri izdelavi izkopa, vrtanju lukenj za sidra, vgraditev sider, izdelavo veznega dela in prednapenjanje, še zlasti ker gre za trajna sidra v stolpu, ter da tehno-ekonomski elaborat za takšno zahtevno tehnologijo in tako pomemben objekt lahko izdela le izkušena firma, ki ima reference na podobnih objektih s takšno geometrijo. Naročnik dodaja, da, glede na zahtevnost gradbene jame in na njeno globino tako iz navedenih razlogov ni mogoče kot ustrezno referenco upoštevati izkop gradbene jame, ki je plitvejša oziroma manj obsežna od zahtevanega pogoja. Naročnik zaključuje, da je glede pogoja velikosti in globine referenčno izvedenih jam postavil pogoje, ki predstavljajo le cca. 80% velikosti in globine razpisane jame, ter da, v kolikor ima ponudnik težave pri izpolnjevanju domnevno spornega pogoja, lahko nastopi z izvajalcem, ki ima tovrstne reference.
42.a člen ZJN-1 glede pogojev za priznanje sposobnosti nalaga naročniku spoštovanje načela sorazmernosti pri postavljanju pogojev, ki jih naročnik lahko zahteva - pogoji morajo biti sorazmerni z naravo, vsebino, namenom in obsegom konkretnega javnega naročila. Državna revizijska komisija poudarja, da reference (seznam najpomembnejših gradenj v smislu 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1) predstavljajo za naročnika neke vrste večje zagotovilo, da bo ponudnik, ki jih že ima v zahtevanem obsegu, kvalitetno izvedel tudi dela, ki naj bi bila predmet javnega naročila.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v konkretnem primeru objektivno pojasnil svoje zahteve glede referenc v smislu volumna gradbene jame najmanj 20.000 m3 in globine izkopa najmanj na koto -15,0 m pod koto terena. Tako postavljen pogoj glede "referenc" namreč v konkretnem primeru ni neupravičen oziroma neutemeljen. Naročnik je domnevno sporno referenco v smislu minimalnega volumna in globine izkopa določil sorazmerno z naravo, vsebino, namenom in obsegom konkretnega javnega naročila. Posledično pogoj glede referenc v konkretnem primeru ni določen v nasprotju s 4., 5. in 7. členom ZJN-1, prav tako pa ne v nasprotju s 6. členom ZJN-1, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji jasno navedel, kakšne reference pričakuje.
Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ni sledila predmetnemu očitku prvega vlagatelja in ga je zavrnila kot neutemeljenega.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala očitek prvega vlagatelja glede nejasne razpisne dokumentacije, s čemer naj bi naročnik kršil 23. člen ZJN -1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.
Prvi vlagatelj navaja, da pri jet grouting slopih prihaja do odstopanja popisov in projektov. V popisu so pri 2. poglavju z naslovom izvedba jet grouting vsi koli dimenzij fi 60 in dolžine 4m. V projektu z naslovom Podbetoniranje odrskega stolpa v okviru dozidave in rekonstrukcije Opere, točka 8.1 je narisan kol dolžine 5 m. Prav tako je v projektu z naslovom Varovanje gradbene jame za izgradnjo prizidka pri objektu Opera, točka 8.2, v enem od prerezov (prerez DD) narisan kol dimenzije fi 70 in dolžine 10m. Projekti se torej ne ujemajo povsem s podatki iz popisa. Naročnik je z nejasnimi določbami razpisne dokumentacije povzročil, da si ponudniki lahko podatke različno razlagajo in zato ne morejo pripraviti medsebojno primerljivih in pravilnih ponudb.
Naročnik se v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, sklicuje v zvezi z očitano neusklajenostjo smiselno na določbo pogodbe tč. 6.15, ki določa "upoštevati kvalitetnejšo rešitev, v kolikor pride v projektni dokumentaciji do nasprotij (n.pr. popis - grafična rešitev);". Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v konkretnem primeru za vzorec pogodbe (razpisni obrazec št. 11), ki je sestavni del razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo. Citirana določba vzorca pogodbe po mnenju Državne revizijske komisije ne more predstavljati (v kvalitativnem smislu) "dovolj ustreznega / primernega nadomestila" za morebitne razlike med popisi ter priloženimi projekti. Naročnik je namreč dolžan pripraviti dovolj jasno in usklajeno razpisno dokumentacijo, ki po nepotrebnem ne bo obremenjevala ponudnikov še s pregledovanjem morebitnih razlik med popisi in projekti. Nenazadnje pa gre dodati še v zvezi s predmetnim očitkom, da v konkretnem primeru tudi ni nedvoumno jasno, kaj je to kvalitetnejša rešitev.
V posledici gornjih ugotovitev je Državna revizijska komisija sledila predmetnemu očitku prvega vlagatelja in ga je presodila kot utemeljenega.

Državna revizijska komisija je zatem obravnavala očitke drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija v zvezi s prvim očitkom (Kršitev določil razpisne dokumentacije in sicer "Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe in razpisni pogoji.", ki v II. 6. točki, z naslovom "Sprememba razpisne dokumentacije" navajajo: "Naročnik si pridržuje pravico spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo na lastno pobudo ali kot odgovor na zahtevana pojasnila najkasneje 6 (šest) dni pred skrajnim rokom za predložitev ponudb. Sprememba ali dopolnitev bo pisno posredovana vsem prevzemnikom razpisne dokumentacije...", in kršitev tako 23. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, kot tudi 25. člena ZJN-1, ki pravi: "...če naročnik spremeni ali dopolni razpisno dokumentacijo šest dni ali manj pred rokom, določenim za predložitev ponudb, mora, glede na obseg in vsebino sprememb, ustrezno podaljšati rok za predložitev ponudb.".) in drugim očitkom (Nezakonita določila vzorca pogodbe - točka 3.2. - "izvajalec se odpoveduje tudi zahtevkom iz naslova sprememb enotnih cen nad 10% - izključen je 656. člen Obligacijskega Zakonika" in "Pogodbeno načelo ključ v roke tudi pomeni, da je izključen morebiten vpliv sprememb nabavnih cen materiala in del...") drugega vlagatelja ugotavlja, da je naročnik oba predmetna očitka spoznal kot utemeljena, tako da bo vse, ki so dvignili razpisno dokumentacijo obvestil, kdaj bo nov rok za predložitev ponudb, s tem pa bo drugemu vlagatelju tudi omogočil, da glede na sporno spremembo pripravi ponudbo, oziroma da bo vsem, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, posredoval spremembo, tako da bosta črtani citirani sporni besedili vzorca pogodbe. Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama v kontekstu prvega in drugega očitka drugega vlagatelja ni več spora.

Državna revizijska komisija je zato najprej presojala (tretji) očitek drugega vlagatelja glede nezakonitosti 8.1. in 8.2. točke vzorca pogodbe, saj naročnik v nasprotju z 253. členom OZ poskuša obračunati pogodbeno kazen neodvisno od škode (8.2.) ter poleg pogodbene kazni obračunati še vse stroške pooblaščenega inženiringa, nastale zaradi zamude (8.1 - kar tudi ni nič drugega kot škoda).
Po mnenju drugega vlagatelja naročnik ponudnike obravnava neenakopravno, saj omenjena nezakonita določila odvračajo kapitalsko šibkejše ponudnike od oddaje ponudbe ali pa jih silijo v oddajo z višjo ceno. Naročnik tako favorizira ponudnike z večjo kapitalsko močjo, t.j. tiste, ki si tveganje realizacije strogih razpisnih določil lahko privoščijo. S tem naročnik krši 5. in 7. člen ZJN-1 t.j. načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravnosti ponudnikov, ter 23. člen ZJN-1.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v ničemer ne pojasni, na kakšen način naj bi mu lahko nastala škoda z domnevno spornima točkama 8.1 in 8.2. vzorca pogodbe. Drugi vlagatelj namreč zgolj zatrjuje, da domnevo sporni citirani določili odvračata kapitalsko šibkejše ponudnike od oddaje ponudbe ali pa jih silita v oddajo z višjo ceno, oziroma da naročnik tako favorizira ponudnike z večjo kapitalsko močjo, t.j. tiste, ki si tveganje realizacije strogih razpisnih določil lahko privoščijo, pri čemer pa zase ne zatrjuje, da je sam kapitalsko šibkejši ponudnik oziroma ponudnik z manjšo kapitalsko močjo. Zgolj zatrjevanje domnevno spornih citiranih dveh določil vzorca pogodbe, brez ustreznih navedb, kakšna škoda bi drugemu vlagatelju lahko nastala zaradi njih, oziroma v čem bi bil on lahko v slabšem položaju glede na preostale potencialne ponudnike, ne more biti razlog za ugoditev zahtevku drugega vlagatelja iz naslova predmetnega očitka.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla slediti predmetnemu očitku drugega vlagatelja in ga je zavrnila kot neutemeljenega.

Kot naslednjega je Državna revizijska komisija presojala očitek drugega vlagatelja glede točke 2.3., ki naj bi bila v kombinaciji s točkami 3.2., 3.4., 6.22. in 7.1. vzorca pogodbe v nasprotju tako s splošnimi načeli Obligacijskega zakonika (načelo vestnosti in poštenja in načelo enake vrednosti dajatev), kot posledično tudi v nasprotju s 115. členom OZ, t.j. pogojem za izključitev spremenjenih okoliščin, katerih izključitev naročnik zahteva v točki 3.4.
V primeru klavzule "ključ v roke" je po mnenju drugega vlagatelja, upoštevajoč povečano tveganje izvajalca, potrebno le-temu zagotoviti dovolj natančno projektno dokumentacijo, to so PZI projekti. V nasprotju s tem, točka 2.3. vzorca pogodbe določa, da mora praktično vse PZI projekte, ki zadevajo izvedbo 1. faze, izvesti izvajalec sam. To izvajalcu gotovo zelo otežuje realno oceno stroškov izvedbe del in preko tega tudi določitev primerne cene ter oblikovanje ustrezne ponudbe. Jasno je sicer, da se v praksi dogaja in je tudi povsem dopustno, da se pogodbe "ključ v roke" sklepajo tudi samo na podlagi PGD projektov, vendar pa ne v primeru izvedbe tako globokih zemeljskih del in v kombinaciji s točko 3.4. in 6.22., kjer se izvajalec odpoveduje vsem zahtevkom iz naslova spremenjenih okoliščin, vključno z geološko sestavo tal, za katera je sicer prejel geomehansko poročilo, hkrati pa točka 6.22 že vnaprej predvideva, da bo potrebna dodatna geološka in hidrogeološka raziskava terena, ki pa jo mora izvajalec prav tako izvesti sam. V kolikor tem pogojem prištejemo še točko 7.1., ki pravi, da pogodbeni rok začne teči takoj po podpisu pogodbe, je jasno, da naročnik večino tveganj in bremen prevaljuje na izvajalca. To ravnanje naročnika po mnenju drugega vlagatelja ni v skladu z načelom enake vrednosti dajatev (8. člen OZ) ter načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ).
Vpogled v razpisno dokumentacijo v konkretnem primeru pokaže, da je naročnik v točki 2.3 vzorca pogodbe jasno opredelil katere projekte PZI mora izdelati izvajalec. Nadalje gre ugotoviti, da je naročnik v točki 3.4 vzorca pogodbe opredelil, "da izvajalec izrecno potrjuje, da so mu znani tako gradbišče, vključno z geološko sestavo tal, kot tudi projektna dokumentacija, po kateri bo dela izvajal in se v naprej odpoveduje vsakršnemu zahtevku iz naslova nepredvidenih pogojev za delo, nepopolne in / ali neustrezne dokumentacije ter se zavezuje, da bo tovrstne pomanjkljivosti ustrezno saniral na lastne stroške ...". Prav tako je naročnik v točki 6.22 vzorca pogodbe določil, da se izvajalec obvezuje, da bo na svoje stroške izvedel morebiti potrebne dodatne geološke in hidrogeološke raziskave terena, kjer bo izvajal dela. Naročnik je torej predvidel možnost dodatne geološke in hidrogeološke raziskave terena in ni določil, da sta ti dve raziskavi terena nujno potrebni. Na izvajalcu je torej, da ju izvede oziroma ne izvede. Odločitev je izključno v rokah izvajalca, ki mora sicer poskrbeti da bodo dela izvedena kvalitetno in v skladu s predpisi. Naročnik je torej z razpisno dokumentacijo jasno opredelil svoje pogoje v zvezi s predmetnim očitkom drugega vlagatelja, zato torej ni mogoče trditi, da je ravnal v nasprotju z načelom enake vrednosti dajatev (8. člen Obligacijskega zakonika - Uradni list RS, št. 83/01, 32/04 in 28/06; v nadaljevanju: OZ) ter načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ), posledično pa tudi v nasprotju s 115. členom OZ.
Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik pri postavljanju svojih zahtev načeloma avtonomen, na ponudnikih pa je, da jih sprejmejo ali pa ne. Naročnik je zavezan svoje pogoje jasno opredeliti, kar je naročnik v konkretnem primeru v zvezi s predmetnim očitkom tudi storil, na potencialnih ponudnikih pa je, da uporabijo svoje strokovne izkušnje pri kalkulacijah ponudbenih cen.
V posledici gornjih ugotovitev Državna revizijska komisija ni sledila predmetnemu očitku drugega vlagatelja in ga je zavrnila kot neutemeljenega.

Državna revizijska komisija je zatem obravnavala očitek drugega vlagatelja glede točke 6.3. vzorca pogodbe, kjer naročnik od izvajalcev, kot jamstvo za odpravo napak, reklamiranih v garancijski dobi, zahteva izstavitev bančne garancije v višini 10% pogodbene vrednosti za dobo 15 let, z možnostjo podaljšanja.
Po mnenju drugega vlagatelja je ta določba zelo omejujoča, če že ne diskriminatorna, saj z garancijami za tako dolgo dobo zagotovo favorizira ponudnike z več garancijskega potenciala (premoženja), kar pa gotovo nima tako velike zveze s samo kvaliteto in sposobnostjo izvedbe del, da bi bil lahko utemeljen razlog za izločitev. S tem naročnik omejuje konkurenco med ponudniki in postavlja le-te v neenak položaj, kar predstavlja kršitev 5. in 7. člena ZJN-1.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v ničemer ne pojasni, na kakšen način naj bi mu lahko nastala škoda z domnevno sporno točko 6.3 vzorca pogodbe. Drugi vlagatelj namreč zgolj zatrjuje, da domnevo sporno citirano določilo favorizira ponudnike z več garancijskega potenciala (premoženja), kar pa gotovo nima tako velike zveze s samo kvaliteto in sposobnostjo izvedbe del, pri čemer pa zase ne zatrjuje, da ima sam manj garancijskega potenciala (premoženja). Zgolj zatrjevanje domnevno spornega citiranega določila vzorca pogodbe, brez ustreznih navedb, kakšna škoda bi drugemu vlagatelju lahko nastala zaradi tega, oziroma v čem bi bil on v slabšem položaju glede na preostale potencialne ponudnike, ne more biti razlog za ugoditev zahtevku drugega vlagatelja iz naslova predmetnega očitka. Nenazadnje pa gre pritrditi tudi naročnikovi argumentaciji v zvezi s predmetnim očitkom, da se strošek izdane bančne oziroma t.i. zavarovalniške garancije za odpravo napak v garancijskem roku prevali v končni konsekvenci na naročnika.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla slediti predmetnemu očitku drugega vlagatelja in ga je zavrnila kot neutemeljenega.

Kot zadnjega je Državna revizijska komisija presojala očitek drugega vlagatelja glede nejasne razpisne dokumentacije, s čemer naj bi naročnik kršil 23. člen ZJN -1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v konkretnem primeru za identičen očitek očitku prvega vlagatelja, ki ga je Državna revizijska komisija obravnavala že predhodno v tem sklepu v okviru očitkov prvega vlagatelja.
Glede na predhodna izvajanja Državne revizijske komisije v tem sklepu v zvezi z identičnim očitkom prvega vlagatelja, je slednja morala slediti tudi predmetnemu očitku drugega vlagatelja in ga je presodila kot utemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil "stroške plačane takse in vse druge stroške v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve naročnika do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe".
Skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Stranki morata v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo (peti odstavek 22. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v konkretni zadevi t.i. "vseh drugih stroškov v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo" ni opredelil. Ker je prvi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel, stroške pa opredelil le v delu, ki se nanašajo na plačilo revizijske takse, je Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju priznala (zgolj) stroške v višini plačane revizijske takse (400.000,00 SIT), kar v skladu z Zakonom o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/06; v nadaljevanju: ZUE) znaša po veljavnem tečaju zamenjave tolarja z eurom (1 EUR = 239,640 SIT) 1.669,17 EUR.

Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 1.669,17 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil "stroške plačane takse in vse druge stroške v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve naročnika do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe".
Skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Stranki morata v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo (peti odstavek 22. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v konkretni zadevi t.i. "vseh drugih stroškov v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo" ni opredelil. Naročnik je drugemu vlagatelju s sklepom, z dne 04.12.2006, s katerim je odločil o njegovem zahtevku za revizijo, priznal stroške takse v višini 160.000,00 SIT, v preostalem delu pa povrnitev stroškov zavrnil. Ker je naročnik stroške vplačane takse za revizijo drugemu vlagatelju delno priznal (v višini 160.000,00 SIT), in ker je drugi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel, stroške pa opredelil le v delu, ki se nanašajo na plačilo revizijske takse, je Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju priznala (zgolj) stroške v višini razlike med plačano revizijsko takso in s strani naročnika priznanimi stroški takse (400.000,00 SIT - 160.000,00 SIT = 240.000,00 SIT), kar v skladu z ZUE znaša po veljavnem tečaju zamenjave tolarja z eurom (1 EUR = 239,640 SIT) 1.001,50 EUR.

Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 1.001,50 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.






POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 05.01.2007


Predsednik senata:

Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana,
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana,
- Gradbeno podjetje Grosuplje d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana-Polje,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.