018-406/2006 Splošna bolnišnica Jesenice

Številka: 018-406/06-44-3986

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005 in 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) ter drugega odstavka 154. člena in drugega odstavka 322. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 69/2005, 90/2005 in 43/2006; v nadaljnjem besedilu: ZPP) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter predsednika Državne revizijske komisije Sama Červeka in članice Sonje Drozdek-šinko, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo javnega naročila za izbiro dobaviteljev za sukcesivno dobavo medicinskih pripomočkov za hemodializo in peritonealno dializo in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila gospodarska družba MEDIS, d. o. o., Brnčičeva 1, 1000 Ljubljana, ki jo zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta Maršala Tita 112, 4270 Jesenice (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 27. decembra 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 28. septembra 2004 se v delu, v katerem se nanaša na sklop 3 (sklop za biofiltracijo) in sklop 4 (sklop za peritonealno dializo), zavrže.

2. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 28. septembra 2004 se v delu, v katerem se nanaša na sklop 1 (sklop za bikarbonsko hemodializo) in sklop 2 (sklop za HF in HDF), ugodi in se v navedenih sklopih razveljavi razpisna dokumentacija javnega naročila za sukcesivno dobavo medicinskih pripomočkov za hemodializo in peritonealno dializo.

3. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 306.580,00 SIT in sicer v roku 15. dni po prejemu tega sklepa. Po poteku navedenega roka je dolžan naročnik vlagatelju povrniti stroške vložitve zahtevka za revizijo (odvetniške stroške in znesek plačane takse) skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila.

4. O povračilu stroškov za izvedbo dokaza s strokovnjakom s področja medicinske stroke bo Državna revizijska komisija odločila naknadno s posebnim sklepom.

Obrazložitev

Naročnik je dne 01. avgusta 2006 sprejel "SKLEP O ZAČETKU POSTOPKA ODDAJE JAVNEGA NAROČILA" za nakup in sukcesivno dobavo medicinskega potrošnega materiala - za hemodializo in peritonealno dializo po odprtem postopku (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo). Javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila je bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije številka 85-86/2006, z dne 11. avgusta 2006, pod številko objave Ob-22751/06, (prvi) popravek navedenega javnega razpisa v Uradnem listu Republike Slovenije številka 96/2006, z dne 15. septembra 2006, pod številko objave Ob-25759/06, drugi popravek pa je bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije številka 100/2006, z dne 29. septembra 2006, pod številko objave Ob-27102/06.

Naročnik je predmetno javno naročilo oblikoval v štiri sklope (sklop 1: sklop za bikarbonsko hemodializo; sklop 2: sklop za HF in HDF; sklop 3: sklop za biofiltracijo; sklop 4: sklop za peritonealno dializo).

Vlagatelj je po podatkih naročnika vložil zahtevek za revizijo z dne 28. septembra 2004 (pravilno: 28. septembra 2006; opomba Državne revizijske komisije) osebno pri naročniku dne 29. septembra 2006, torej pred rokom za sprejemanje ponudb, ki je bil določen na dan 03. oktobra 2006 do 10. ure (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija predmetni javni razpis (pravilno: predmetno javno naročilo; opomba Državne revizijske komisije) v celoti razveljavi, naročniku pa naloži, da vlagatelju povrne stroške vložitve zahtevka za revizijo in sicer odvetniške stroške (stroške sestave zahtevka za revizijo) v višini 3000 točk in materialne stroške v višini 1 %, vse povečano za 20 % davek na dodano vrednost, pa tudi znesek plačane takse (v višini 200.000,00 SIT), v roku 8 dni od izdaje odločbe, v primeru zamude pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo:
- v točki I. navaja številko Uradnega lista in številko objave, v kateri je naročnik objavil predmetno javno naročilo;
- v točki II. utemeljuje lastno aktivno legitimacijo in dodaja, da so razpisni pogoji v nasprotju s predpisi in Zakonom o javnih naročilih (Uradni list Republike Slovenije, številka 39/2000; 102/2000 - popravek in 2/2004; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) - UPB1, s čimer je podana bistvena kršitev postopka. Naročnik je po mnenju vlagatelja kršil pravila postopka, vsa temeljna načela ZJN-1, nepravilno pa je uporabil materialno pravo. Razpisna dokumentacija je po mnenju vlagatelja takšna, da se vlagatelj ne more prijaviti na razpis;
- v točki III. navaja, da naročnik sklopov ni oblikoval tako, da bi lahko oddalo ponudbe več ponudnikov temveč bosta po mnenju vlagatelja ponudbo lahko oddala le Gambro in Hospal (ki sta po njegovem mnenju od junija 2006 združena v eno podjetje - tako bo v bistvu lahko oddal ponudbo le en ponudnik). Vlagatelj nadaljuje, da bi moral naročnik sklope oblikovati tako, da bi bila vsaka vrstica svoj sklop, saj se iz razloga, ker se mora sklop ponuditi v celoti, vlagatelj po njegovem lastnem zatrjevanju ne more prijaviti na noben sklop. Vlagatelj dodaja, da je naročniku predlagal preoblikovanje sklopov, vendar je naročnik njegov predlog odklonil.
Vlagatelj še navaja, da sta na proizvajalca Gambro/Hospal vezani le vrstici 4 in 5 sklopa 1, v sklopu 2 pa le vrstici 2 in 3, vse ostale vrstice pa na aparate niso vezane. Na aparat posameznega proizvajalca (Gambro/Hospal) je vezan le krvni sistem (cevke po katerih je speljana kri) in koncentrati (kisli koncentrat v prahu, ki ga ima samo proizvajalec Gambro), ne pa igle, alkalni koncentrat in sredstva za dekalcinacijo.
Naročnik na opisan način po mnenju vlagatelja omejuje konkurenco med ponudniki in neupravičeno izloča druge ponudnike ter jih spravlja v neenakopraven položaj, določenim ponudnikom pa daje prednost, kar je v nasprotju z ZJN-1;
- v točki IV. vlagatelj navaja, da naročnik pod točko 4.12. (točka 3) zahteva, da morajo biti dializatorji, dializni sistemi oziroma ves razpisani material kompatibilen z obstoječimi monitorji proizvajalca Gambro in Hospal, ponudnik pa mora kompatibilnost izkazati z dvema mnenjema (eno od teh je mnenje Kliničnega centra, oddelka za nefrologijo, dializni center).
Naročnik bi, po mnenju vlagatelja, lahko postavil zahtevo, kateri standard mora veljati in ne bi bilo potrebno dokazovati kompatibilnosti z mnenjem Kliničnega centra. Vsi dializatorji vseh proizvajalcev morajo namreč imeti priključke za dializno raztopino in krvne priključke po standardu EN 1283 ter certifikat o skladnosti (CE). Kompatibilnost dializatorjev in dializnih sistemov proizvajalca Gambro/Hospal mora biti že po predpisih kompatibilna z drugimi proizvajalci, saj za vse veljajo enaki standardi, zato ni potrebno, da bi kompatibilnost ugotavljal dializni laboratorij. V kolikor bi bilo sploh potrebno, vlagatelj meni, da bi morali biti pogoji takšni, da vlagatelj predloži mnenje katerihkoli dveh dializnih centrov, saj gre za povsem tehnični vidik (ali cevke za dovod in odvod dializnih raztopin ustrezajo priključkom na dializatorju). Naročnik po mnenju vlagatelja zahteva ugotavljanje kompatibilnosti preko Kliničnega centra, ker ve, da Klinični center uporablja izključno aparate proizvajalcev Fresenius in Gambro ter dializatorje Gambro, Fresenius in Nypro, drugi ponudniki pa mnenja iz točke 4.1.2 (3) ne morejo predložiti. Predmetni pogoj je po mnenju vlagatelja postavljen z namenom, da se izločijo drugi ponudniki. Vlagatelj v nadaljevanju našteva bolnišnice po Sloveniji, ki imajo dializne aparate Gambro in kamor vlagatelj prodaja proizvode, proizvodi pa so po vlagateljevem zatrjevanju kompatibilni;
- v točki V. vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil tudi 32. člen ZJN-1, saj v sklopu 1 in sklopu 2 kot tehnični pogoj postavlja dializator s poliamidno membrano. Vlagatelj je postavil vprašanje, ali lahko ponudi paralelo poliamidnim dializatorjem in je naročnik odgovoril z ne. Pod blagovno znamko Poliamid S dializatorje proizvaja samo en proizvajalec in sicer Gambro iz švedske. Navedene membrane po mnenju vlagatelja ne vsebujejo niti sledu poliamida in so po kemični sestavi polyaryletersulfoni, paralele tem dializatorjem pa so ostale sintetične membrane, med njimi tudi polisulfonske. Sklop na način, kot ga je določil naročnik, lahko samostojno ponudi izključno zastopnik Gambro. Da bi lahko ponudili vsi prijavitelji enakopravno, bi moral biti predmet naročila po mnenju vlagatelja: sintetične membrane ali pa poliamidne membrane in podobno. Ni razloga, da bi moral biti predmet naročila samo dializator s poliamidno membrano. Vlagatelj v ta namen predlaga, da se postavi izvedenec nefrolog, ki bo ugotovil, da so dializatorji s polisulfonsko membrano paralele dializatorjem s poliamidno membrano in da ni razloga, da se ne bi uporabljali dializatorji z drugo membrano. S tem je po mnenju vlagatelja kršeno tudi načelo konkurenčnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev.

Naročnik je dne 10. oktobra 2006 izdal "SKLEP O ZAVRNITVI ZAHTEVKA ZA REVIZIJO", s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo) in ga dne 16. oktobra 2006 oddal na pošto priporočeno s povratnico. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
- ugovarja vlagateljevi navedbi, da so sklopi oblikovani tako, da lahko ponudbo odda le eno podjetje Gambro/Hospital. Naročnik pri tem opozarja, da omenjeni podjetji nista združeni, marveč spadata pod isto "multinacionalko". Ker gre pri sklopih za tehnične karakteristike oziroma tehnično specifikacijo naročnik poudarja, da določba 35. člena ZJN-1 dopušča izjeme (posebno področje blaga, nezdružljivost z že obstoječo naročnikovo opremo, nesorazmerne tehnične težave), pri čemer mora biti izpolnjen pogoj, da so podani takšni razlogi, ki navedene izjeme dopuščajo, tudi objavljeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji. Pri tem naročnik poudarja, da iz javne objave predmetnega javnega naročila izhaja, da je naročnik v okviru tehničnih sposobnosti posebej zahteval dokazila, da je dializni sistem, dializatorji in ves razpisan material kompatibilen z obstoječimi monitorji proizvajalca Gambro in Hospal. Nadalje pa tudi drugi odstavek 32. člena dopušča izjemo;
- navaja, da je neizpodbitno, da v Centru za hemodializo izvaja štiri vrste dialize in sicer bikarbonatno hemodializo, hemo(dia)filtracijo, brezacetatno biofiltracijo in peritonealno dializo. Omenjene dialize predstavljajo po mnenju naročnika posamezen sklop javnega naročila, kar naročnik v nadaljevanju pojasni z opisom vsake posamezne vrste naštetih štirih vrst dializ. Vsled navedenih strokovnih obrazložitev in utemeljitve, zakaj je bilo potrebno v zadevnem javnem naročilu oblikovati sklope, naročnik trdi, da tako opisan predmet specifikacije v znatni meri opravičuje dejstvo, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da lahko le-ti sodelujejo samo v kolikor bodo pri tem ponudili vse artikle posameznega sklopa. Naročnik še opozarja, da ni nikoli imel namena oblikovati sklopov tako, da bi z zahtevanimi specifikacijami v posameznem sklopu ustrezali artikli samo enega proizvajalca (na kaj takega naročnik ni niti pomislil). Pri tem pa naročnik ni kriv, če ponudniki v okviru svoje dejavnosti vseh zahtevanih artiklov ne morejo ponuditi. Naročnik vztraja, da za opravljanje ene vrste procedure potrebuje vse zgoraj navedene artikle, ki skupaj tvorijo celoto in so predpogoj za tehnično in brezhibno izvajanje procedure. Naročnik še dodaja, da je pri določanju predmeta javnega naročila v prvi vrsti gledal na koristi bolnikov, njegove zahteve so povsem strokovne, zanj pa tudi ni sprejemljivo, da bi se kvaliteta dializnega zdravljenja zmanjšala;
- glede vlagateljevih navajanj v zvezi z dokazovanjem kompatibilnosti naročnik meni, da ima pravico zahtevati mnenje vrhunske institucije, ki je po naročnikovem mnenju samo dializni center, Center za hemodializo KC Ljubljana. Naročnik z omenjeno zahtevo ni nikakor izpodbijal strokovnosti ostalih zdravstvenih delavcev, ki delajo na posameznih dializnih centrih, kajti vsi slovenski nefrologi so opravljali večmesečne tečaje prav na omenjenem dializnem centru KC in nesporno je tam stroka najvišje ravni. Očitek, da je bil izpostavljeni pogoj postavljen z namenom, da se izločijo drugi ponudniki, je po stališču naročnika popolnoma neumesten, neutemeljen in nekorekten. Naročnik je še mnenja, da ni potrebe po določitvi neodvisnega izvedenca nefrološke stroke;
- glede zahteve sintetičnih poliamidnih membran naročnik navaja, da je ob izvajanju bikarbonatne hemodialize in hemofiltracije kot dober strokovnjak prepričan, da je le zahtevana membrana (visokopropustna sintetična membrana iz poliamida) najbolj primerna za izvajanje opisanih dializnih procedur za bolnike. Naročnik pri tem meni, da je njegova pravica, da lahko zaradi svojih ciljev kvalitetnega in najboljšega načina zdravljenja, katerega nudi svojim bolnikom, zahteva ustrezne sintetične membrane, pri čemer je to zadostno opravičen razlog, da lahko vztraja pri zahtevani tehnični specifikaciji, ki je skladna z določbo drugega odstavka 32. člena ZJN-1.
- glede na navedeno po mnenju naročnika ni slediti navedbam vlagatelja, da so razpisni pogoji v nasprotju z ZJN-1, da je naročnik kršil pravila postopka ali celo nepravilno uporabil materialno pravo ali da je bilo kršeno katero od očitanih načel.

Naročnik na koncu obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo še podrejeno opozarja, da vlagatelj ni upravičen do priglašene takse v znesku 200.000,00 SIT, saj znaša taksa za zahtevek za revizijo oddaje javnega naročila za blago in storitve 100.000,00 SIT.

Vlagatelj in njegov pooblaščenec sta naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo prejela dne 17. oktobra 2006, kar izhaja iz naročniku vrnjenih poštnih povratnic.

Vlagatelj je z dopisom "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO", izdanim dne 19. oktobra 2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo (v nadaljnjem besedilu: sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo). V sporočilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki ga je naročnik prejel dne 20. oktobra 2006, vlagatelj poudarja, da so umetne ledvice s sintetično membrano, igle za fistulo, alkalni koncentrati v prahu, tekoči kisli koncentrati, sredstva za dezinfekcijo in dekalcinacijo proizvodi, ki niso vezani material v odnosu na dializni aparat in če jih ponuja drugi ponudnik ne bo trpela niti kvaliteta dialize niti varnost bolnika med izvedbo dialize. Vlagatelj ponovno poudarja, da za oblikovanje sklopov ni pomembno, kaj se rabi za eno vrsto dialize, temveč se lahko zahtevani proizvodi pojavljajo v različnih sklopih (dializatorji s poliamidno membrano, igle, alkalni koncentrati). Po vlagateljevem mnenju lahko naročnik zahteva, da je dializni sistem in ves razpisni material kompatibilen z obstoječim, ne sme pa favorizirati določenih ponudnikov. Poleg tega po vlagateljevem mnenju kompatibilnosti ni potrebno posebej dokazovati. Vlagatelj še poudarja, da ni oporekal kvaliteti razpisanih membran, marveč da bi morali biti razpisni pogoji oblikovani tako, da bi lahko ponudniki ponudili tudi ostale sintetične membrane.

Vlagatelj v sporočilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo še dodaja, da "ne nadaljuje postopka le glede takse, ki presega znesek 100.000,00 sit, ker je vlagatelj plačal takso v znesku 100.000,00 sit, pomotoma pa priglasil takso v znesku 200.000,00 sit."

Naročnik je z dopisom "Odstop dokumentacije" številka 0301-671/3-06, izdanim dne 23. oktobra 2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 25. oktobra 2006, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je vlagatelja s sklepom številka 018-406/06-44-3743 pozvala, da v roku petih dni od prejema sklepa zahtevek za revizijo dopolni z navedbo ustreznega potrdila o vplačilu dolžne takse za revizijo (v višini kot izhaja iz 22. člena ZRPJN), v istem roku pa predloži tudi ustrezno originalno vlagateljevo pooblastilo za vložitev zahtevka za revizijo v predmetnem revizijskem postopku. Vlagatelj je v postavljenem roku zahtevek za revizijo ustrezno dopolnil.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je za meritorno presojo dejstev, ki jih navaja vlagatelj, potrebno opraviti izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka, je Državna revizijska komisija s sklepom številka 018-321/2006-43-3368, izdanim dne 08. novembra 2006, vlagatelja pozvala, da v roku treh dni po prejemu sklepa založi predujem v višini 150.000,00 SIT za izvedbo dokaza s strokovnjakom. Vlagatelj je navedeni sklep prejel dne 09. novembra 2006, dne 10. novembra 2006 pa je na pošto priporočeno s povratnico oddal "POTRDILO O VPLAČILU PREDUJMA" s prilogo ("Potrdilom o plačilu"), izdano dne 10. novembra 2006.

Državna revizijska komisija je dne 22. novembra 2006 s sklepom številka 018-406/2006-43-3524 imenovala strokovnjaka, prof. dr. Rafaela Ponikvarja, dr. med., višjega svetnika (v nadaljnjem besedilu: strokovnjak), dne 27. novembra 2006 pa je Državna revizijska komisija prejela vlagateljev "Predlog za imenovanje drugega izvedenca".

Dne 28. novembra 2006 je strokovnjak izdelal "strokovno mnenje o javnem naročilu za izbiro dobavitelja za dializni material za bolnišnico Jesenice" (v nadaljnjem besedilu: strokovno mnenje), ki ga je Državna revizijska komisija dne 01. decembra 2006 posredovala v odgovor in mnenje tako vlagatelju kakor tudi naročniku. Vlagatelj je svoj odgovor na strokovno mnenje podal dne 5. decembra 2006 v obliki dokumenta "Odgovor Državni revizijski komisiji na strokovno mnenje" številka 0301-671/6-06 (Državna revizijska komisija ga je prejela dan kasneje), naročnik pa dne 06. decembra 2006 v obliki dokumenta "PRIPOMBE NA IZVEDENIšKO MNENJE z dne 28.11.2006" (Državna revizijska komisija ga je prejela dan kasneje).

Naročnik je dne 07. decembra 2006 po telefaksu Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom "Odgovor Državni revizijski komisiji o sosledju dogodkov" številka 0301-671/8-06 še dodatno dokumentacijo v predmetnem javnem naročilu, ki jo je Državna revizijska komisija po pošti prejela tudi dne 11. decembra 2006.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, strokovnega mnenja, odgovorov naročnika in vlagatelja na strokovno mnenje ter dodatnih pojasnil strokovnjaka je Državna revizijska komisija, v skladu s prvo oziroma tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija kot poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil zagotavlja v skladu s 4. členom ZRPJN pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil. Ponudniki oziroma osebe, ki imajo ali so imele interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkažejo, da jim je bila ali da bi jim lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, lahko v skladu z 12. členom ZRPJN vložijo zahtevek za revizijo postopka oddaje konkretnega javnega naročila, vložiti pa ga morajo pri naročniku, ki mora v skladu s 16. členom ZRPJN (če so izpolnjene vse procesne predpostavke) meritorno odločiti o zahtevku za revizijo. Postopek revizije postopka javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo se nadaljuje na podlagi odstopa zahtevka za revizijo (17. člen ZRPJN).

Pred vsebinskim (in merito) odločanjem o zahtevku za revizijo je Državna revizijska komisija preverila, ali je zahtevek za revizijo v smislu določbe 9. člena ZRPJN dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila". Iz citiranega določila 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, da zahtevek za revizijo vlaga zgolj po posameznih sklopih, iz česar je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga zoper celotno javno naročilo, torej zoper vse štiri sklope (sklop 1: sklop za bikarbonsko hemodializo; sklop 2: sklop za HF in HDF; sklop 3: sklop za biofiltracijo; sklop 4: sklop za peritonealno dializo). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj na drugi strani zahtevka za revizijo pod točko III. nedvoumno zapisal, da "Za sklop 3 in 4 vlagatelj ne bo oddal ponudbe". Skladno s citirano vlagateljevo navedbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru vlagatelj ni uspel izkazati interesa za dodelitev predmetnega javnega naročila v sklopu 3: sklop za biofiltracijo in sklopu 4: sklop za peritonealno dializo, saj za navedena sklopa ponudbe ne bo oddal. Vlagatelj posledično tudi ni uspel izkazati, kako bi mu lahko v povezavi z izpodbijanima sklopoma 3 in 4 nastala škoda.

V povezavi z navedenim gre zaključiti, da vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklopa 3 in 4, ni uspel izkazati aktivne legitimacije, zaradi česar je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, njegov revizijski zahtevek v delu, kjer se nanaša na omenjena sklopa, zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je pri svoji odločitvi upoštevala tudi strokovno mnenje, ki ga je pridobila na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN. Pri tem ni sledila vlagateljevemu predlogu, naj se imenuje drugi strokovnjak. Vlagatelj namreč ob tem ni navedel nobenih konkretnih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na obstoj izključitvenih oziroma odklonitvenih razlogov (70. člen ZPP v povezavi z 247. členom ZPP), temveč je izpostavil zgolj navskrižje interesov, ki pa jih ni podkrepil na ustrezen način.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj v točki I zgolj navaja številko Uradnega lista in številko objave, v kateri je naročnik objavil predmetno javno naročilo, ne pa domnevnih konkretnih kršitev naročnika, zato o omenjenih navedbah vlagatelja ni odločala.

Najprej je tako Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da naročnik sklopov ni oblikoval tako, da bi lahko oddalo ponudbe več ponudnikov, marveč le Gambro in Hospal (ki sta po mnenju vlagatelja od junija 2006 združena v eno podjetje). Ob izpostavljeni vlagateljevi navedbi Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz spletnih strani družbe Gambro (http://www.gambro.com/Portal.aspx"id=8644), ki jih vlagatelj navaja v dokaz svojih navedb, ne izhaja, da bi se družbi Gambro in Hospal junija 2006 združili v eno podjetje (pravilno: v eno družbo; opomba Državne revizijske komisije). Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vsebine navedene spletne strani ni mogoče razbrati združitve družb Gambro in Hospal, temveč le spremembo lastništva (novega lastnika) družbe Gambro, pač pa le podatke o holdingu Gambro. Na smiselno enak zaključek v odločitvi o zahtevku za revizijo opozarja tudi naročnik: "Naročnik opozarja, da omenjeni podjetji nista združeni in da na tržišču nastopata ločeno. Podjetji samo spadata pod isto multinacionalko". V skladu s 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo navesti dejstva, hkrati pa jih mora konkretizirati in za njih ponuditi dokaze. To od njega ne zahteva le 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, temveč tudi 7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, ki postavlja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena. Ker Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN odloča v mejah zahtevka za revizijo, je meritorno obravnavala tiste navedbe iz zahtevka za revizijo, ki jih je vlagatelj konkretiziral ter zanje ponudil dokaze. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati konkretnih kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje o določenih dejstvih, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Upoštevaje zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi tako splošno formuliranih navedb v zahtevku za revizijo (po katerih naj bi bili družbi Gambro in Hospal od junija 2006 združeni v eno družbo in bi po mnenju vlagatelja s tem bil v postopku preferiran en sam ponudnik) v tem delu ni mogoče ugotoviti kršitev naročnika.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v naročnikovo razpisno dokumentacijo in ugotovila, da:
- sklop 1: sklop za bikarbonsko hemodializo sestavlja naslednje blago:
a) "1. Dializator s poliamidno membrano", nizko pretočni, 1,4 m²;
b) "2. Dializator s poliamidno membrano", visoko pretočni, 1,7 m²;
c) "3. Dializator s poliamidno membrano", visoko pretočni, 2,1 m²;
d) "4. AV seti za enoigelno hemodializo";
e) "5. AV seti za dvoigelno hemodializo";
f) "6. Igla", G17x15;
g) "7. Igla", G16x15;
h) "8. Igla", F16B;
i) "9. Alkalni koncentrat";
j) "10. Sredstva za dekalcinacijo";
k) "11. Sredstva za dekalcinacijo in dezinfekcijo";
l) "Tekoči kisli koncentrat (pakirano po 6l)";
- sklop 2: sklop za HF in HDF sestavlja naslednje blago:
a) "1. Dializator s poliamidno membrano", visoko pretočni, 2,4 m²;
b) "2. AV set za dvoigelno HDF in HF";
c) "3. Ultrasteriset filter za HDF in HF";
d) "4. alkalni koncentrat 2 kapsuli";
e) "5. Igle venske";
f) "6. Ultrafilter za sterilizacijo vode in dializata za online HDF in HF";
g) "7. Alkani koncentrat v prahu za pripravo dializne raztopine za HDF" (navedena točka je bila z odgovorom na vprašanje enega od ponudnikov črtana na podlagi naročnikovega dokumenta "DODATNA POJASNILA, SPREMEMBE IN DOPOLNITVE RAZPISNE DOKUMENTACIJE" z dne 06. septembra 2006);
h) "Tekoči kisli koncentrat v vrečki za pripravo dializne raztopine za HDF, HF".

Iz naročnikove razpisne dokumentacije v zadnjem odstavku pod poglavjem "1 PREDMET JAVNEGA RAZPISA" izhaja, da "Ponudniki lahko ponudijo blago, ki je predmet javnega razpisa, po posameznih sklopih ali za vse sklope skupaj, s tem, da mora biti posamezen ponujen sklop ponujen v celoti - ponujeni morajo biti vsi artikli v sklopu", pod poglavjem "10 IZLOČITVENI POGOJI" (drugi odstavek) pa "Naročnik bo iz nadaljnjega postopka izločil tudi vse tiste ponudnike za posamezne sklope, ki niso ponudili vseh artiklov v sklopu.". Državna revizijska komisija je ob vpogledu v dokumentacijo predmetnega javnega naročila nadalje ugotovila, da je naročnik v dokumentu "ODGOVORI NA VPRAšANJA POTENCIALNIH PONUDNIKOV", izdanem dne 20. septembra 2006, na "Vprašanje 4", ki se glasi "Po našem mnenju ste sklope oblikovali tako, da zahtevanim specifikacijam v posameznem sklopu ustrezajo le artikli enega proizvajalca Gambro (Hospal). S tem je kršen zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK), in tudi 32. člen ZJN-UPB1 V skladu z zgoraj navedenim vas prosimo za smiselno preoblikovanje sklopov. (npr. vezan material na obstoječe aparate, dializatorji, alkalni koncentrat v prahu, igle za hemodializo, kisli tekoči koncentrat za bikarbonatno dializo, razkužila za aparate,â??). Ali nameravate sklope preoblikovati"", odgovoril z "Ne.". Prav tako je naročnik na "Vprašanje 5", ki se glasi "Ali lahko ponudimo ustrezno paralelo poliamidnim dializatorjem"" odgovoril z "Ne,".

Ob zapisanem Državna revizijska komisija poudarja, da ZJN-1 v prvem odstavku 26. člena pod poglavjem "2.4. Določitev vrednosti naročila" določa, da naročnik, ob upoštevanju načela gospodarnosti, predmet javnega naročila lahko oblikuje v smiselno sklenjene celote (v nadaljnjem besedilu: sklope) tako, da jih je mogoče oddajati ločeno. Naročnik pri tem ne sme izbrati načina določitve vrednosti tako, da bi se zaradi nižje ocenjene vrednosti izognil uporabi tega zakona glede na mejne vrednosti predmeta javnega naročila. Državna revizijska komisija ob zapisanem izpostavlja, da je naročnik pri odločitvi o tem, ali bo predmet javnega naročila razdelil na sklope ali pa ga bo oddajal kot celoto, svoboden. Skladno z določili prvega odstavka 26. člena ZJN-1 namreč naročnik lahko, ob upoštevanju načela gospodarnosti, predmet javnega naročila oblikuje v smiselno sklenjene celote tako, da jih je mogoče oddajati ločeno, ni pa tega dolžan storiti. Citirano določilo ZJN-1, ki torej naročniku samo po sebi ne nalaga obveznosti oblikovanja javnih naročil v sklope (temveč mu le daje to možnost), je potrebno interpretirati tudi v smislu omejitev in zahtev, ki izhajajo iz temeljnih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Tako gre izpostaviti, da odločitev o tem, ali se bo neko naročilo oddalo po sklopih ali ne, ni stvar povsem proste presoje naročnika, saj mora slednji pri odločitvi o tem vsekakor upoštevati tudi okoliščino, ali je (ne)oddaja naročila po sklopih morebiti diskriminatorna. Tako v primeru, ko bi oddaja javnega naročila kot celote pomenila za potencialne ponudnike bistveno in neutemeljeno otežitev njihove zmožnosti sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, zgolj sklicevanje na 26. člen ZRPJN ne bi utemeljilo naročnikove odločitve za oddajo javnega naročila na tak način.

Državna revizijska komisija v povezavi z doslej navedenim ugotavlja, da je strokovnjak v strokovnem mnenju zapisal,
- "da je mogoče na naročnikovih obstoječih hemodializnih monitorjih (Gambro, Integra- Hospal) uporabljati tudi druge hemodializatorje, vendar se le-ti po kvaliteti in varnosti za bolnika lahko pomembno razlikujejo",
- "Formulacija zahteve po dializatorjih "s sintetičnimi membranami", kot jo zahteva vlagatelj, je preširoka in premalo precizna saj omogoča sodelovanje na javnem razpisu vsem dobaviteljem, ki imajo dializator s sintetično membrano in ustrezne certifikate, ne pa glede na njihovo kvaliteto t. j. ne glede na kemično sestavo sintetične membrane in njenih možnih stranskih učinkov in ne glede na sterilizacijske postopke in sredstva in njihove kratkoročne in dolgoročne posledice",
v dodatnih pojasnilih Državni revizijski komisiji (v nadaljnjem besedilu: pojasnila Državni revizijski komisiji) pa dodal, "da je načelno možno na kateremkoli monitorju izvajati hemodializo (kot osnovno hemodializno proceduro) s katerokoli sintetično membrano, ki sestavlja hemodializator. Opozoril pa sem, da je lahko kvaliteta različnih dializatorjev različna in da je v preteklosti celo prišlo do smrti hemodializnih bolnikov na Hrvaškem in drugod po svetu zaradi nekvalitetne membrane in postopkov pri izdelavi in pripravi inkriminiranih hemodializatorjev za uporabo". Državna revizijska komisija se v povezavi z navedenim vsekakor strinja s strokovnjakom, ki je v pojasnilih Državni revizijski komisiji zapisal, da "je izredno pomembno, da ima naročnik t. j. lečeči dializni zdravnik možnost izbrati tisti hemodializator, ki ga pozna, da bi bolnikom tako lahko zagotovil varno zdravljenje in zanj prevzel tudi etično in pravno odgovornost", vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko naročnik kot merilo za ocenitev ponudbe pri oddaji predmetnega javnega naročila v skladu s prvim odstavkom 51. člena ZJN-1 izbere merilo ekonomsko najugodnejša ponudba ali najnižja cena. V skladu z določilom 11. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je merilo element za vrednotenje, (medsebojno) primerjanje ali presojanje ponudb, naročnik pa je avtonomen pri odločitvi, katera merila in koliko meril bo določil in uporabil, kakšne vrednostne uteži jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil (merila in način ocenjevanja pri tem ne smejo biti v nasprotju z DIREKTIVO 2004/18/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljnjem besedilu: Direktiva 2004/18/ES) ter ZJN-1).

Državna revizijska komisija ob zapisanem poudarja, da naročnik ne more ex ante (vnaprej) predvidevati (vedeti), da bo v primeru, če bo tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oblikoval kakorkoli drugače, kot jih je v konkretnem javnem naročilu doslej, pridobil "nekvalitetne membrane", zaradi katerih bi â??"celo prišlo do smrti hemodializnih bolnikov", kakor to navaja strokovnjak. Dejstvo je, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij in zahtev avtonomen, vendar pa mora tehnične specifikacije in zahteve pripraviti oziroma oblikovati ob upoštevanju temeljnih načel Direktive 2004/18/ES ter ZJN-1. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pod poglavjem "11 MERILO" zapisal: "Izbrana bo cenovno najnižja ponudba za posamezni sklop", iz česar je zaključiti, da je naročnik kot merilo za ocenitev ponudb pri oddaji predmetnega javnega naročila izbral merilo najnižja cena. Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da ima naročnik iz razloga, ker
- gre za občutljivo naravo področja predmeta javnega naročila (izbira dobaviteljev za sukcesivno dobavo medicinskih pripomočkov za hemodializo in peritonealno dializo) in
- se naročnik želi izogniti "nekvalitenim membranam",
možnost uporabiti namesto merila najnižja cena merilo ekonomsko najugodnejša ponudba in izpostavljeni dejstvi (ter cilj) upoštevati pri pripravi tehničnih specifikacij (prvi odstavek 31. člena ZJN-1). Naročnik je namreč tisti, ki skladno z ZJN-1 pripravi razpisno dokumentacijo, izbere ustrezna merila in zahteve oblikuje na način, da bo pridobil kvalitetne in strokovno ustrezne membrane z ustrezno kemično sestavo in drugimi (vitalnimi) lastnostmi, ki jih želi, bolnikom pa bo tako â??"zagotovil varno zdravljenje in zanj prevzel tudi etično in pravno odgovornost" (vse seveda skladno z evropskimi direktivami in ZJN-1 ter ob upoštevanju njunih temeljnih načel). ZJN-1 nenazadnje v 17. členu ZJN-1 predvideva tudi različne postopke za oddajo javnih naročil.

Državna revizijska komisija je že v svojem sklepu številka 018-362/06-42-3529, izdanem dne 20. novembra 2006, ugotovila, da "poliamidno membrano"â?? â??"izdeluje le en proizvajalec, to je družba Gambro iz švedske.". Glede na dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji pod poglavjem "1 PREDMET JAVNEGA RAZPISA" zapisal, da â??"mora biti posamezen ponujen sklop ponujen v celoti - ponujeni morajo biti vsi artikli v sklopu", pod poglavjem "10 IZLOČITVENI POGOJI" (drugi odstavek) pa dodal "Naročnik bo iz nadaljnjega postopka izločil tudi vse tiste ponudnike za posamezne sklope, ki niso ponudili vseh artiklov v sklopu.", Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je v istem sklopu (sklopu 1 in sklopu 2) kumulativno zahteval
- "Dializator s poliamidno membrano"
- posamezen ponujen sklop mora biti ponujen v celoti - ponujeni morajo biti vsi artikli v sklopu,
kršil določilo 23. člena Direktive 2004/18/ES, pa tudi določilo prvega in drugega odstavka 32. člena ZJN-1. Direktiva 2004/18/ES pod poglavjem IV "Posebna pravila, ki urejajo specifikacije in razpisno dokumentacijo" (2. točka 23. člena "Tehnične specifikacije") namreč določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za odpiranje javnih naročil konkurenci, pa tudi (8. točka 23. člena "Tehnične specifikacije"), da se tehnične specifikacije, če tega ne upravičuje predmet naročila, ne sklicujejo na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. Podobno določilo izhaja tudi iz 32. člena ZJN-1, ki določa, da "Naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil. Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev po prejšnjem odstavku, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje. Naročnik ne sme navajati posameznih blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov ali izdelave.".

Naročnik je z opisanim ravnanjem in oblikovanjem razpisne dokumentacije v sklopu 1 in 2 na način, kakor izhaja iz predmetnega javnega naročila, dejansko kršil tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1), po katerem naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti pa ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. Naročnik je s tem hkrati ravnal tudi diskriminatorno do ponudnikov, pri čemer Državna revizijska komisija skladno z zapisanim ugotavlja, da so navedbe vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo, v katerem navaja "Tako naročnik omejuje konkurenco med ponudniki in neupravičeno izloča druge ponudnike"â??, utemeljene. Ob ugotovljenem dejanskem stanju pa se Državna revizijska komisija prav tako strinja z vlagateljevim očitkom, da je naročnik z določitvijo sklopov 1 in 2 v obliki oziroma na način, kakor sta določena, kršil tudi temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov, ki določa, da naročnik ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov (drugi odstavek 7. člena ZJN-1). Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu ugodila.

Ker je Državna revizijska komisija ob presoji vlagateljevih revizijskih navedb (že doslej) ugotovila, da je vlagatelj uspel izkazati naročnikovo kršitev Direktive 2004/18/ES in ZJN-1 (skladno z dosedanjo argumentacijo), obravnava revizijskih navedb, s katerimi vlagatelj zatrjuje (nadaljnje) nepravilnosti naročnika pri oblikovanju sklopov (krvni sistem, koncentrati, igle, alkalni koncentrat oziroma sredstva za dekalcinacijo v (istem) sklopu na način, kot je oblikovan), ni bila potrebna. Tudi v primeru, če bi se namreč s tem povezane revizijske navedbe izkazale za utemeljene, bi to ne moglo v ničemer vplivati na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (saj je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu, v katerem se nanaša na sklop 1 in sklop 2 sklop, že ugodila in v navedenih sklopih razveljavila razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila).

Kljub vsemu doslej zapisanemu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja nikakršnih dejstev in dokazov, ki bi utemeljevale in ustrezno pojasnjevale njegovo navedbo "Naročnik bi moral sklope oblikovati tako, da bi bila vsaka vrstica svoj sklop". Državna revizijska komisija ob zapisanem ponovno izpostavlja, da je naročnik pri odločitvi o tem, ali bo predmet javnega naročila razdelil na sklope ali pa ga bo oddajal kot celoto, svoboden. Skladno z določili prvega odstavka 26. člena ZJN-1 namreč naročnik lahko, ob upoštevanju načela gospodarnosti, predmet javnega naročila oblikuje v smiselno sklenjene celote tako, da jih je mogoče oddajati ločeno, ni pa tega dolžan storiti. Citirano določilo ZJN-1, ki torej naročniku samo po sebi ne nalaga obveznosti oblikovanja javnih naročil v sklope (temveč mu le daje to možnost), je potrebno interpretirati tudi v smislu omejitev in zahtev, ki izhajajo iz temeljnih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Državna revizijska komisija poudarja, da je ob smiselno enakih predpostavkah naročnik svoboden tudi pri oblikovanju vsebine sklopov. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v tem delu zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljev očitek, da naročnik pod točko 4.12. (točka 3) zahteva, da morajo biti dializatorji, dializni sistemi oziroma ves razpisani material kompatibilen z obstoječimi monitorji proizvajalca Gambro in Hospal, ponudnik pa mora kompatibilnost izkazati z dvema mnenjema (eno od teh je mnenje Kliničnega centra, oddelka za nefrologijo, dializni center), pri čemer bi naročnik po mnenju vlagatelja lahko postavil zahtevo, kateri standard mora veljati in ne bi bilo potrebno dokazovati kompatibilnosti z mnenjem Kliničnega centra. Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v naročnikovo razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik pod točko "4.1.2." podpoglavja "4.1. POGOJI ZA PRIZNANJE SPOSOBNOSTI" zapisal, da mora ponudnik za priznanje sposobnosti izpolnjevati še naslednje ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske pogoje: "3. dializatorji, dializni sistemi oziroma ves razpisani material mora biti kompatibilen z obstoječimi monitorji proizvajalca Gambro (AK200 Ultra S) in Hospal. Ponudnik mora kompatibilnost (dializatorji, dializni sistemi ) izkazati z dvema mnenjema, od tega mora biti eno mnenje Kliničnega centra - Klinični oddelek za nefrologijo - dializni center.". Nadalje je naročnik pod poglavjem "3. DODATNE STROKOVNE ZAHTEVE ZA POSAMEZEN SKLOP" zapisal "Za ves razpisani material zahtevamo preverjeno in dokazljivo kompatibilnost z naročnikovimi obstoječimi monitorji proizvajalca GAMBRO, HOSPAL.", pod napovednim stavkom "Minimalne zahteve:" na strani 5 razpisne dokumentacije pa "Naročnik bo izločil iz postopka izbire ponudnika, če ne bo predložil dokazil o ekonomsko-finančnem stanju, ter tehničnih zahtevah ponudnika iz poglavja 4.1.2..". V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik
- dne 20. septembra 2006 z dopisom "ODGOVORI NA VPRAšANJA POTENCIALNIH PONUDNIKOV" na vprašanje â??"Ali s to zahtevo uporabo dializatorjev na Gambrovih in Hospalovih aparatih v drugih dializnih centrih določate kot neustrezno" Če ne, sprašujemo ali lahko namesto mnenja KC - Klinični oddelek za nefrologijo - DC predložimo mnenje drugega dializnega centra"" odgovoril "S to zahtevo uporabo dializatorjev v drugih dializnih centrih ne označujemo kot neustrezno. KC, Klinični oddelek za nefrologijo letno izvede največ hemodializnih procedur. Ta oddelek vodijo najviše usposobljeni strokovnjaki z najvišjo strokovno avtoriteto v RS. Prav zaradi tega želimo, da predložite mnenje tega dializnega centra.";
- dne 25. septembra 2006 z dopisom "ODGOVORI NA VPRAšANJA POTENCIALNIH PONUDNIKOV" na vprašanje â??"Iz odgovora na naše vprašanje pod zaporedno številko 6. Ali lahko namesto mnenja KC - Klinični oddelek za nefrologijo - DC predložimo mnenje drugega dializnega centra, ni razvidno ali je odgovor pozitiven ali negativen. Prosimo za konkreten odgovor: da ali ne" odgovoril z "Ne";
- dne 28. septembra 2006 z dopisom "ODGOVORI NA VPRAšANJA POTENCIALNIH PONUDNIKOV" na vprašanje "Prosimo za razlago vaše zahteve, da morajo biti dializatorji kompatibilni z obstoječimi monitorji proizvajalcev Gambro in Hospal.
Kaj v konkretnem primeru pomeni kompatibilnost oziroma katere parametre upoštevate pri dokazovanju kompatibilnosti"" odgovoril s "Potrebujemo samo potrdilo od KC Klinični center oddelek za nefrologijo Center za HD, da dializatorje, ki jih ponujate lahko uporabljate na naših obstoječih aparatih (AK200 - Ultra S, AK200 in Integra)".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedeno zahtevo naročnika obravnavati kot pogoj, pogoj pa je v skladu z deseto točko 3. člena ZJN-1 element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave. Natančneje so pogoji urejeni v poglavju 2.6. (Pogoji za priznanje sposobnosti) in sicer v členih od 41 do 44 ZJN-1. Pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, mora naročnik navesti v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji, izpolnjevanje pogojev pa se dokazuje z listinami v pisni ali elektronski obliki (41. člen ZJN-1). Pri tem je naročnik dolžan navesti tiste pogoje, ki jih ZJN-1 opredeljuje kot obvezne (prvi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1), ostale pogoje pa lahko naročnik določi avtonomno ob upoštevanju predmeta javnega naročila (četrti odstavek 42. člena in 42.a člen ZJN-1). Sporni pogoj je eden izmed izbirnih pogojev v smislu 42.a člena ZJN-1, torej pogojev, ki jih določi naročnik po lastni presoji.

ZJN-1 pri določanju pogojev od naročnika zahteva, da morajo biti pogoji, s katerimi se dokazuje tehnična in kadrovska sposobnost ponudnika, določeni v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila (prvi odstavek 42.a člena ZJN-1). Pri določanju pogojev mora naročnik upoštevati tudi temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Načelo enakopravnosti, določeno v 7. členu ZJN-1, določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudnikih v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Naročnik ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Namen pravil o javnih naročilih je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih imajo danosti, je dovoljeno upoštevati. V postopku oddaje javnega naročila naročnik dejansko razlikuje med ponudbami in jih razvršča na pravilne in nepravilne ter bolj ali manj ugodne, načelo enakopravnosti pa zahteva, da so ponudbe vrednotene in razvrščene na podlagi objektivno opravičljivih lastnosti. Posledica diskriminatorne določbe razpisne dokumentacije je, da je ponudnik ali določena skupina ponudnikov v neenakopravnem položaju v primerjavi z drugimi ponudniki, pri čemer se diskriminatorna določba nanaša na krajevno, predmetno, osebno ali kakšno drugo lastnost, ki je ni mogoče objektivno opravičiti.

Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb ni mogla ugotoviti, v čem naj bi bila naročnikova zahteva â??"Ponudnik mora kompatibilnost (dializatorji, dializni sistemi ) izkazati z dvema mnenjema, od tega mora biti eno mnenje Kliničnega centra - Klinični oddelek za nefrologijo - dializni center" sporna, diskriminatorna, nepotrebna oziroma nesorazmerna glede na predmet in v čem naj bi omejevala konkurenco oziroma vlagatelju preprečevala, da odda konkurenčno ponudbo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja le, da v primeru, če bi naročnik â??"postavil zahtevo, kateri standard mora veljati"â?? â??"ne bi bilo potrebno dokazovati kompatibilnosti z mnenjem KC." in "Kompatibilnost dializatorjev in dializnih sistemov proizvajalca GAMBRO/ HOSPAL mora biti že po predpisih kompatibilna z drugimi proizvajalci, saj za vse veljajo enaki standardi. Zato ni potrebno, da kompatibilnost ugotavlja dializni laboratorij.". Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj sicer zatrjuje, da â??"drugi ponudniki mnenja iz tč. 4.1.2 (3) ne morejo predložiti"â??, vendar pa Državna revizijska komisija obenem poudarja tudi, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da on sam mnenja o kompatibilnosti iz točke "4.1.2 (3)" ne more predložiti. Glede omenjene revizijske navedbe je potrebno opozoriti, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Zahtevek za revizijo je torej namenjen varovanju lastnih pravic in interesov v postopku oddaje javnega naročila, ne pa pravic in interesov drugih potencialnih ponudnikov, kot to v obravnavni revizijski navedbi počne vlagatelj. Nastopanje v javnem interesu je, skladno z drugim odstavkom 9. člena ZRPJN, v revizijskem postopku namreč pridržano za Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, ministrstvo, pristojno za finance, ter urad, pristojen za varstvo konkurence. Iz navedenih razlogov s tem povezanih revizijskih ni bilo mogoče presojati.

V kolikor pa je zatrjevanje vlagatelja, da â??"drugi ponudniki mnenja iz tč. 4.1.2 (3) ne morejo predložiti"â?? razumeti v povezavi s stavkom "Vlagatelj prodaja svoje proizvode (Braun)"â??, torej na način, da z njo vlagatelj zatrjuje, da tudi sam ne more predložiti mnenja (o kompatibilnosti) iz točke "4.1.2 (3)", Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da v zahtevku za revizijo ni predložil prav nikakršnega dokaza o tem, na primer dokumenta "Kliničnega centra - Klinični oddelek za nefrologijo - dializni center", da mu mnenja o kompatibilnosti slednji ne bo oziroma ne bi izdal, niti lastnega dokumenta, ki bi izkazoval, da je vlagatelj Klinični center - Klinični oddelek za nefrologijo - dializni center (vsaj) zaprosil za izdajo mnenja o kompatibilnosti. Državna revizijska komisija v povezavi z navedenim vlagatelja tudi opominja, da je v 5. točki tretjega odstavka 12. člena ZRPJN določeno, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo (poleg drugih elementov) navesti tudi dejstva in dokaze, hkrati pa dodaja, da je vlagateljeva dolžnost oblikovati zahtevek za revizijo tako, da je mogoče kršitev najprej sploh identificirati kot konkreten pojem, nato pa s predloženimi dokazi izpeljati določen (konkreten) zaključek. Državna revizijska komisija tudi izpostavlja, da lahko odloča zgolj na podlagi s strani udeležencev postopka predloženega gradiva, zato v primeru, ko vlagatelj ne uveljavlja domnevnih kršitev na dovolj artikuliran in natančen način, Državna revizijska komisija ne more ugotavljati, kaj je vlagatelj imel dejansko v mislih. Glede na dejstvo, da v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila veljajo pravila o trditvenem in dokaznem bremenu (7. in 212. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), v navedenem primeru pa je vlagateljeva argumentacija (do izpostavljene meje) nejasna, ni mogoče zaključiti, da je podana kršitev ZJN-1 oziroma da je naročnik kršil ZJN-1.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu ni sklepčen, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da "V kolikor bi bilo (mnenje o kompatibilnosti; opomba Državne revizijske komisije) sploh potrebno, vlagatelj meni, da bi morali biti razpisni pogoji takšni, da vlagatelj predloži mnenje katerihkoli dveh dializnih centrov, saj gre za povsem tehnični vidik". Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj po eni strani trdi, da že oznaka CE "dokazuje, da je bil izdelek razvit, proizveden in preskušen skladno z evropskimi standardi", mnenje o kompatibilnosti pa ne bi bilo potrebno, po drugi strani pa vseeno dopušča možnost, da bi bilo potrebno in navaja, â??"da bi morali biti (v tem primeru; smiselno dodala Državna revizijska komisija) razpisni pogoji takšni, da vlagatelj predloži mnenje katerihkoli dveh dializnih centrov, saj gre za povsem tehnični vidik". Skladno z dosedanjo obrazložitvijo Državna revizijska komisija ponavlja, da naročnik tako imenovane fakultativne pogoje lahko določi avtonomno ob upoštevanju predmeta javnega naročila (četrti odstavek 42. člena in 42.a člen ZJN-1) in ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v tem delu zavrnila kot neutemeljen.

Glede vlagateljeve navedbe "Ta pogoj (mišljen je pogoj glede predložitve dializatorjev družbe Gambro; opomba Državne revizijske komisije) je torej postavljen z namenom, da se izločijo drugi ponudniki" Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo z ničemer ne izkazuje namena naročnika. Državna revizijska komisija vlagatelja še enkrat opozarja na 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, po kateri mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Tega od njega ne zahteva le 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, temveč tudi 7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, ki postavlja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Upoštevaje zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi tako splošno formulirane navedbe v zahtevku za revizijo (da je pogoj postavljen z namenom, da se izločijo drugi ponudniki) v tem delu vlagateljevega zahtevka za revizijo ni mogoče ugotoviti kršitev naročnika.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in kasnejših vlogah zahteva povračilo naslednjih stroškov:
- stroške sestave zahtevka za revizijo (v višini 3000 odvetniških točk);
- materialne stroške (v višini 1 %);
- stroške takse za zahtevek za revizijo (v višini 200.000,00 SIT);
- 20 % davek na dodano vrednost;
- stroške sestave "OBVESTILA O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO" (v višini 50 odvetniških točk), povečano za 20 % davek na dodano vrednost;
- stroške sestave "PRIPOMB NA IZVEDENIšKO MNENJE z dne 28.11.2006" (v višini 1.500 točk) in materialne stroške (v višini 1 %);
- stroške strokovnjaka (v višini 150.000,00 SIT);
- 20 % davek na dodano vrednost,
v "OBVESTILU O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO", izdanem dne 19. oktobra 2006, pa vlagatelj dodaja, da "ne nadaljuje postopka le glede takse, ki presega znesek 100.000,00 sit, ker je vlagatelj plačal takso v znesku 100.000,00 sit, pomotoma pa priglasil takso v znesku 200.000,00 sit.". Vlagatelj predlaga, da mu naročnik povrne "stroške vložitve zahteve za revizijo in sicer odvetniške stroške in znesek plačane takse, v roku 8 dni od izdaje odločbe, v primeru zamude pa z zakonitimi zamudnimi od zapadlosti do plačila.".

Skladno s 155. ZPP upošteva sodišče samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. O tem, kateri stroški so bili potrebni in koliko znašajo, odloči sodišče po skrbni presoji vseh okoliščin. Če je predpisana tarifa za nagrade odvetnikov ali za druge stroške, se taki stroški odmerijo po tarifi. Skladno z določili drugega odstavka 154. člena ZPP lahko sodišče v primeru, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki ustrezen del stroškov. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel v dveh sklopih od štirih, je Državna revizijska komisija glede na dosežen uspeh v revizijskem postopku na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN sklenila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti polovico potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, to je:
- stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 198.000,00 SIT (protivrednost 1500 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % davek na dodano vrednost);
- materialne stroške v višini 1.980,00 SIT (1 % od protivrednosti 1500 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % davek na dodano vrednost),
- stroške takse za zahtevek za revizijo v višini 100.000,00 SIT,
- stroške sestave "OBVESTILA O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO" v višini 6.600,00 SIT (50 odvetniških točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % davek na dodano vrednost),
skupaj torej 306.580,00 SIT.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 306.580,00 SIT in sicer v roku 15. dni po prejemu tega sklepa. Po poteku navedenega roka je dolžan naročnik vlagatelju povrniti stroške vložitve zahtevka za revizijo (odvetniške stroške in znesek plačane takse) skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila. Stroške za sestavo revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija priznala skladno s tarifno številko 18 Odvetniške tarife (Uradni list Republike Slovenije, številka 67/03 in 70/2003 - popravek), materialne stroške pa po 13. členu Odvetniške tarife. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Državna revizijska komisija bo o povračilu stroškov za izvedbo dokaza s strokovnjakom s področja medicinske stroke odločila naknadno s posebnim sklepom in sicer na podlagi
- drugega odstavka 322. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, in
- šestega odstavka 32. člena Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list Republike Slovenije, številka 44/2005).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. in 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 27. decembra 2006



predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
član Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta Maršala Tita 112, 4270 Jesenice
- Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana