018-388/2006 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-388/2006-42-3279

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/2004, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata, članice Vide Kostanjevec in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "nakup toaletne konfekcije" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Harper d.o.o., Vodnikova 187, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.10. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 01.06.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Javni razpis je naročnik objavil v Uradnem listu RS št. 60, z dne 9.6.2006, pod št. objave Ob-16210/06.

Vlagatelj je dne 08.09.2006 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj meni, da je naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki oziroma v njegovem okviru opredeljen položaj pripravljalca razpisne dokumentacije (drugi odstavek 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju: ZJN-1)) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Naročnik naj bi namreč pred objavo predmetnega javnega naročila v Uradnem listu RS posamezne potencialne ponudnike po lastni izbiri (med njimi tudi vlagatelja, ki je svoje sodelovanje odklonil) pozval k sodelovanju pri pripravi razpisne dokumentacije in vsaj od nekaterih od njih tudi pridobil podatke o ponudbenih cenah še pred oddajo ponudb. Vlagatelj navaja, da naročnik v svojem odgovoru na zastavljena vprašanja potencialnih ponudnikov št. 12 (dopis z dne 31.07.2006) pojasnjuje, da je pred objavo obvestila o naročilu izvedel "ustrezno raziskavo trga" z namenom, da bi pripravil takšno razpisno dokumentacijo, da bo konkurenca čim večja in da bodo ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili pravilne ponudbe. Vlagatelj pa nasprotno zatrjuje, da sta "raziskava trga" in poziv posameznim subjektom na trgu, ki so kasneje tudi ponudniki v postopku oddaje javnega naročila, da svetujejo pri vsebini razpisne dokumentacije, dva pojma, ki ju ni mogoče enačiti. Naročnik mora po vlagateljevem mnenju samostojno s svojimi strokovnimi službami ali s pomočjo svetovalcev, ki niso povezani s ponudniki, izdelati celotno razpisno dokumentacijo, nikakor pa ne sme k pripravi razpisne dokumentacije povabiti tiste subjekte, za katere pričakuje, da bodo v postopku razpisa predložili svoje ponudbe, saj je to v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Ti subjekti lahko tako predlagajo elemente razpisa, ki vnaprej podpirajo njihovo ponudbo, in so pred ostalimi potencialnimi ponudniki tudi seznanjeni z vsebino razpisa in tako v časovni prednosti glede priprave ponudbe. Vlagatelj še dodaja, da ne more ugotoviti, kateri konkretni subjekti, ki so kot potencialni ponudniki prevzeli razpisno dokumentacijo in bodo predložili svoje ponudbe, so sodelovali pri pripravi razpisne dokumentacije, zato tudi ne more uveljavljati, da se ti ponudniki izključijo, vendar to glede na očitane kršitve ni odločilnega pomena. Vlagatelju je sporno tudi dejstvo, da je naročnik na podlagi poziva k sodelovanju pri pripravi razpisne dokumentacije vnaprej pridobil tudi informacije o cenah nekaterih ponudnikov in tako z njimi razpolagal še pred javnim odpiranjem ponudb. S tem ravnanjem naj bi naročnik smiselno kršil tudi določila ZJN-1 o zaupnosti podatkov, določenih v prvem in drugem odstavku 8. člena tega zakona. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka v višini plačane takse za zahtevek za revizijo.

Naročnik je dne 12.09.2006 vlagatelja pozval, da dopolni svoj zahtevek za revizijo in predloži potrdilo o vplačilu premalo plačane takse. Vlagatelj je naročniku dne 14.09.2006 posredoval zahtevano potrdilo o doplačilu premalo plačane takse v višini 100.000,00 SIT.

Z vlogo, z dne 13.09.2006, je naročnik na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN, da vlagateljev zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, do vključno odpiranja ponudb.

Državna revizijska komisija je dne 20.09.2006 izdala sklep, št. 018-359/06-41-2862, s katerim je naročnikov predlog za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN zavrnila.

Dne 27.09.2006 je naročnik je izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa se je naročnik po povzetku vlagateljevih revizijskih navedb do le-teh tudi opredelil. Naročnik navaja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zgolj z namenom, da kot trenutno edini dobavitelj blaga, ki je predmet zadevnega postopka oddaje javnega naročila, obdrži svoj položaj monopolnega dobavitelja. Naročnik v nadaljevanju v celoti zavrača očitek vlagatelja, da naj bi v postopku priprave razpisne dokumentacije kršil drugi odstavek 5. člena ZJN-1 in navaja, da je pred objavo predmetnega javnega naročila k strokovnem dialogu pozval oziroma zaprosil za nasvete glede priprave predvidenih specifikacij potencialne ponudnike, ki so v okviru zadnjega neuspelega postopka oddaje javnega naročila za nakup toaletne konfekcije dvignili razpisno dokumentacijo in med katerimi je bil tudi vlagatelj; v ta namen jim je posredoval tehnične specifikacije, ki jih je objavil v predhodnem, neuspelem postopku. Nasvete oziroma pripombe, ki jih je pridobil v okviru strokovnega dialoga, je naročnik potreboval, da bi pred pripravo dokončnih tehničnih specifikacij ugotovil, ali lahko kateri od drugih ponudnikov ponudi artikle, ustrezajoče že obstoječi opremi, ki mu jo zadnjih nekaj let dobavlja samo vlagatelj. Naročnik navaja, da je pridobil nasvete in pripombe le glede tehničnih specifikacij, nikakor pa ne glede pogojev razpisa in meril. S posredovanjem nasvetov in pripomb na tehnične specifikacije potencialni ponudniki tudi niso mogli vplivati na dokončno vsebino razpisne dokumentacije, saj je naročnik upošteval le tiste, ki so mu omogočile oblikovanje tehničnih specifikacij, ki jih lahko izpolni čim večji krog ponudnikov. Nobeden od potencialnih ponudnikov pa tudi ni bil član komisije naročnika za izvedbo postopka oziroma bil v položaju, da bi lahko predlagal elemente razpisa, ki naprej podpirajo njegovo ponudbo. Naročnik od potencialnih ponudnikov ni pridobil nobenih podatkov, ki bi lahko predstavljali kršitev načela enakopravnosti, zaradi vsega navedenega pa posamezni ponudniki tudi niso bili v prednostnem položaju. Naročnik še dodaja, da bi lahko v prednostnem položaju glede priprave ponudbe bil le vlagatelj, saj kot dolgoletni dobavitelj opreme za toaletno konfekcijo natančno ve, katere artikle lahko ponudi, da bodo ustrezali obstoječi opremi. V nadaljevanju naročnik razloži, da je hkrati s strokovnim dialogom izvedel tudi raziskavo trga, saj je poznal samo cene trenutnega dobavitelja, ki pa so se po tržni raziskavi izkazale za pretirano visoke (monopolne) v primerjavi s cenami na trgu. S tem, ko je naročnik preveril gibanje cen na trgu, nikakor ni vplival na razmerja med ponudniki oziroma jih postavljal v neenakopraven položaj. Prav tako je v fazi raziskave trga naročnik razpolagal le z informativnimi cenami artiklov posameznih ponudnikov, ki naj bi ustrezali tehničnim specifikacijam oziroma strokovnim zahtevam, saj v tem času slednjih še ni imel dokončno izoblikovanih. Naročnik tudi navaja, da s tem, ko je preveril gibanje cen na trgu, ni kršil načela zaupnosti podatkov, saj so bili ponudniki tisti, ki so posredovali podatke (informativne cene) in ne naročnik. Ker naročnik ponudb ponudnikov še ni prejel, tudi ni mogel dajati obvestil v smislu drugega odstavka 8. člena ZJN-1, prav tako pa informativnih cen, ki jih je pridobil od samih ponudnikov, ni posredoval nikomur.

Z vlogo, z dne 04.10.2006, je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo ter v njej ponovno podal očitke glede naročnikovega ravnanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je z dopisom, z dne 06.09.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 09.10.2006, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj s predmetno dokumentacijo Državni revizijski komisiji v odločanje.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Med strankama v obravnavanem primeru ni sporno, da je naročnik v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila še pred objavo zadevnega javnega razpisa potencialne ponudnike zaprosil za sodelovanje in od nekaterih zaprošenih tudi pridobil informacije, s pomočjo katerih je pripravil razpisno dokumentacijo. Vendar pa si naročnik in vlagatelj nasprotujeta v tem, ali gre to komunikacijo med naročnikom in potencialnimi ponudniki šteti za sodelovanje slednjih pri pripravi razpisne dokumentacije, zaradi česar le-ti v skladu z drugim odstavkom 5. člena ZJN-1 ne bi smeli sodelovati kot ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ali gre šteti, da so bile naročniku informacije posredovane v okviru raziskave trga in strokovnega dialoga med naročnikom in potencialnimi ponudniki, katerih namen je bil pridobiti podatke, ki bi naročniku omogočili pripravo takšne razpisne dokumentacije, ki bi sodelovanje v zadevnem postopku zagotovila čim večjemu krogu ponudnikov.

Določba 5. člena ZJN-1 v drugem odstavku ureja položaj pripravljalca razpisne dokumentacije in določa, da: "pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe." Pripravljalec razpisne dokumentacije pa je tisti, ki je imel možnost vpliva na samo vsebino razpisne dokumentacije in jo je imel možnost prilagajati svojim interesom in zmožnostim. Ta prepoved, vsebovana v citiranem členu ZJN-1, je zelo stroga, njen namen pa jasen: uveljavljanje splošnih načel zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravnosti ponudnikov kot tudi transparentnosti sistema javnih naročil.

Čeprav ZJN-1 tega ne določa, pa iz samega smisla javnih naročil (transparentnost, konkurenčnost in enakopravnost ponudnikov) izhaja, da je priporočljivo, da naročnik - upoštevajoč potrebe uporabnikov, jasnost in objektivnost razpisanih specifikacij do ponudnikov, skladnost zahtevanega z že obstoječo opremo kakor tudi razpoložljivost finančnih virov za posamezno javno naročilo - spremlja dogajanje na trgu. Naročnik trg razišče v upanju in pričakovanju, da bo delovanje trga zagotovilo učinkovito konkurenco in s tem tudi njegovo stroškovno učinkovitost in uspešnost pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila; vse to, da naročnik v razpisni dokumentaciji zagotovi ustrezne specifikacije svojih zahtev za predmet javnega naročila, ki ga želi izvesti. V okviru raziskave trga je naročniku torej dopuščeno, da testira relevantni trg, komunicira s potencialnimi ponudniki oziroma opravlja druge primerjave (tudi npr. gibanje cen), s čimer si olajša pripravo ustrezne razpisne dokumentacije za javno naročilo.

Ob pregledu dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik z elektronsko pošto dne 22.05.2006 vlagatelju kot prilogo poslal dopis "Strokovne zahteve naročnika - popravljene (17.05.2006).doc" in ga zaprosil za pripombe. Vlagatelj je z dopisom, z dne 27.06.2006, pojasnil, da je dajanje pripomb odklonil, saj je menil, da v nasprotnem primeru kot pripravljalec razpisne dokumentacije v postopku oddaje javnega naročila ne bi smel sodelovati. V istem dopisu je še opozoril naročnika na to, da je eden od potencialnih ponudnikov, ki so bili zaprošeni za presojo kriterijev za izbor, to izkoristil za posredovanje svojih ponudbenih cen, čeprav tega poziva ni bilo mogoče šteti kot poziv za predložitev ponudbenih cen. Naročnik je v odgovorih na vprašanja ponudnikov glede razpisne dokumentacije, z dne 31.07.2006, vlagatelju pojasnil, da je pred objavo obvestila o naročilu izvedel ustrezno raziskavo trga, saj je le na podlagi zadostnega števila informacij o samem predmetu javnega naročila (tako glede tehničnih specifikacij kot tudi glede gibanja cen) mogoče pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bi bila konkurenca čim večja in bodo ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili pravilne ponudbe. Vlagatelj se z naročnikovim odgovorom ni strinjal, zato je v zahtevku za revizijo le-temu oporekal in zatrjeval, da so posamezni potencialni ponudniki s svojimi informacijami, posredovanimi naročniku, sodelovali pri pripravi razpisne dokumentacije. Nekateri izmed njih so svoje sodelovanje izkoristili tudi za posredovanje svojih ponudbenih cen, s katerimi je tako naročnik razpolagal še pred odpiranjem ponudb.

Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti naročniku očitanih kršitev v postopku oddaje javnega naročila odloča na podlagi vlagateljevega zahtevka za revizijo in v njegovih mejah, zato so lahko predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve. Vlagatelj mora zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, in ponuditi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za t.i. pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05, 90/05, 150/05, 43/06; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu ni podrobneje pojasnil ter ni dokazal očitanih kršitev naročnika, zato na podlagi opisanega dejanskega stanja ni moč ugotoviti, na kakšen način bi lahko komunikacija med naročnikom in potencialnimi ponudniki, ki so naročniku posredovali pojasnila, za katera so bili zaprošeni, v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila omogočila njihov prednostni pravni položaj v primerjavi z vlagateljem ali morebitnimi ponudniki, ki jih naročnik ni vključil v sodelovanje. Vlagatelj tako ne pove, kdo so ti potencialni ponudniki, ki so dali nasvete naročniku oziroma celo sam priznava, da ne more ugotoviti, kdo od potencialnih ponudnikov je dejansko sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Naročnik je zaprosil le za pripombe glede tehničnih specifikacij, potrebnih za lažjo izvedbo javnega naročila, iz dokumentacije, predložene Državni revizijski komisiji, pa ni razvidno, da bi naročnik bodisi zahteval bodisi od koga pridobil tudi podatke o pogojih, merilih ali drugih bistvenih elementih razpisa, ki bi lahko vplivali na naročnikovo odločitev o izbiri ponudnika in tako povzročili neenakopravno obravnavo ponudnikov in/ali omejevanje konkurence. Državna revizijska komisija na podlagi zapisanega dejanskega stanja ni mogla slediti tem vlagateljevim očitkom in posledično odločiti, da so potencialni ponudniki s svojimi pripombami sodelovali z naročnikom v smislu drugega odstavka 5. člena ZJN-1 in zato tej vlagateljevi navedbi ni mogla slediti.

V posledici zgoraj ugotovljenega Državna revizijska komisija tudi ni mogla ugotoviti, v čem naj bi bilo kršeno načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1) in določba 8. člena ZJN-1 o zaupnosti podatkov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega zahtevka zavrniti.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 24.10.2006


Sonja Drozdek-šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Harper d.o.o., Vodnikova 187, Ljubljana
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana