018-372/2006 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: 018-372/06-43-3234

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi drugega odstavka 325. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Posodobitev železniške proge Pragersko - Ormož - projekt A", in na podlagi predloga za izdajo dopolnilnega sklepa, ki ga je vložilo podjetje PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNA AGENCIJA ZA ŽELEZNIšKI PROMET RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 23.10.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Predlog za izdajo dopolnilnega sklepa se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih s sestavo predmetnega predloga, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je z dopisom št. 26810-12/2005ZP141/07207, z dne 31.08.2006, vse štiri ponudnike, ki so oddali ponudbe v predhodno (neuspešno) izvedenem odprtem postopku (za posodobitev železniške proge Pragersko - Ormož - projekt A) pozval k predložitvi ponudb po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel, da je naročnik v predhodnem odprtem postopku za izvršilne delavce določil le, da morajo imeti opravljen strokovni izpit v skladu s Pravilnikom 646. Vlagatelj je zatrdil, da je dve takšni osebi našel v Hrvaški. Ker pa je naročnik predmetni pogoj spremenil, je še navedel vlagatelj, njegova kadra ne ustrezata naročnikovi novi zahtevi, po kateri morajo ključni kadri strokovni izpit opraviti pri pristojni organizaciji v RS. Vlagatelj je tako ugotovil, da je naročnik z opisanim bistveno spremenil razpisno dokumentacijo v razmerju do predhodnega odprtega postopka. Vlagatelj je še navedel, da je naročnik v postopku s pogajanji določil, da bo ponovno preveril tudi čuvaje prog, s čimer je vlagateljevo ponudbo v tem delu (ex ante) označil kot nepravilno, saj je Državna revizijska komisija že odločila, da je vlagateljeva ponudba v tem delu pravilna. Vlagatelj je v nadaljevanju navedel, da so tudi sicer predmetni kadrovski pogoji (torej opravljeni strokovni izpiti za dve odgovorni vodji gradbišča in za čuvaje prog v skladu s Pravilnikom in pri pristojni organizaciji v RS) nezakoniti, saj protipravno izključujejo konkurenco in diskriminirajo ponudnike, ki takšnih kadrov nimajo. Kot je navedel vlagatelj, so takšni kadri zaposleni izključno na Holdingu Slovenske železnice d.o.o. (v nadaljevanju: HSŽ), ki je v 100% državni lasti in v Železniškem gradbenem podjetju d.o.o. (v nadaljevanju ŽGP), ki pa je v večinski lasti HSŽ.
Vlagatelj je še navedel, da je vsa dosedanja večja gradbena dela na železniških progah izvajal ŽGP, samo pri HSŽ zaposleni kadri pa so si lahko ves ta čas pridobivali zahtevane reference in delovne izkušnje, ki jih v konkretnem postopku zahteva naročnik. Glede na navedeno, je vlagatelj ugotovil, da bi moral naročnik bodisi zagotoviti, da bodo zahtevani kadri, ki jih imata HSŽ in ŽGP, na voljo vsem potencialnim ponudnikom pod enakimi pogoji, v primeru, da zadostno število takšnih kadrov ne obstaja, pa bi moral naročnik kadrovski pogoj izločiti iz razpisa in kadre zagotoviti sam.
Vlagatelj je tudi navedel, da so v predmetnem postopku reference ključnega osebja postavljene kot pogoj (kar po njegovem mnenju v celoti zagotavlja kvalitetno in pravočasno izpolnitev razpisanih del) in kot merilo, pri čemer je vlagatelj prepričan, da naročnik z (enakimi) merili ne more dodati nikakršne nove kvalitete. Vlagatelj je tudi zatrdil, da predmetni merili diskriminirata ponudnike, saj jih po njegovih informacijah lahko ponudi le en ponudnik. Vlagatelj je še navedel, da je takšna postavitev referenc v nasprotju z načelom ekonomičnosti, da naročnik ni opredelil, ali se točke, ki jih ponudnik lahko dobi pri merilih 2.1.1 in 2.1.2 kumulirajo ali izključujejo in ugotovil, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zapisal na podlagi kakšnih dokumentov bo podeljeval točke pri merilih reference ključnega osebja in reference ponudnika.
Vlagatelj je zahteval razveljavitev postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 14.09.2006 zahtevku za revizijo delno ugodil, in sicer tako, da je razveljavil Povabilo k dopolnitvi ponudb. Naročnik je delno ugodil tudi vlagateljevi zahtevi za povračilo stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo ( 400.000,00 SIT za plačilo revizijske takse, 1500 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 50 točk za konferenco s stranko, 1 % materialnih stroškov in 20% DDV).
Državna revizijska komisija je dne 02.10.2006 izdala sklep št. 018-372/06-43-2436, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem mu naročnik ni ugodil, zavrnila kot neutemeljen.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 11.10.2006, od Državne revizijske komisije zahteval izdajo dopolnilnega sklepa. Vlagatelj navaja, da Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-372/06-43-2436, z dne 02.10.2006, ni odločila o III. In IV. točki zahtevka za revizijo, čeprav bi o tem morala odločiti. Vlagatelj zatrjuje, da bi z zahtevkom v teh dveh točkah uspel. Ker se III. in IV. točka, še navaja vlagatelj, nanašata na pogoj iz odprtega postopka, bi morala Državna revizijska komisija o njegovem zahtevku iz teh dveh točk, meritorno odločiti.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija izda dopolnilni sklep glede na sklep št. 018-372/06-43-2436, ob smiselni uporabi 325. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, s katerim bo meritorno odločila o III. in IV. točki vlagateljevega zahtevka za revizijo, z dne 07.09.2006, in sicer na podlagi zahtevka iz zahteve za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o revizijskem postopku ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja je Državna revizijska vlagateljev predlog za izdajo dopolnilnega sklepa zavrnila kot neutemeljen.

V skladu s prvim odstavkom 325. člena ZPP se dopolnilna sodba izda na predlog stranke v primeru, če sodišče ni odločilo o vseh zahtevkih, o katerih bi moralo odločiti, ali ni odločilo o delu zahtevka. Dopolnilna sodba je torej tista, s katero sodišče odloči o tožbenih zahtevkih oziroma o delu zahtevka, o katerem bi bilo treba odločiti s sodbo, pa je ta zahtevek oziroma del zahtevka sodišče prezrlo. Dopolnilno sodbo tako izda sodišče le tedaj, če je nehote prezrlo odločiti o delu zahtevka oziroma o enem (ali več) zahtevkov.
Z zahtevkom (tožbenim predlogom) stranka opredeli vsebino pravnega varstva, ki ga želi. Od zahtevka (predloga) je treba ločiti dejstva, na katera je zahtevek oprt, oz. dejansko stanje, iz katerega naj bi pri pravilni uporabi pravnih pravil izvirala pravna posledica, kot je zahtevana v zahtevku.

Kot je razvidno iz vlagateljevega zahtevka za revizijo (vloga z dne 18.8.2006) je vlagatelj zahtevek (predlog odločitve ) oblikoval na naslednji način:

1. Postopek oddaje javnega naročila za posodobitev železniške proge Pragersko- Ormož - Projekt A, objavljen v Uradnem listu RS, št. 85/2005, z dne 23.09.2005 in v Uradnem glasilu EU št. S185, z dne 24.09.2005, št. Objave 2005/S 185-18244, se razveljavi v celoti.
2. Vlagatelju se povrnejo vsi stroški revizijskega postopka po priloženem stroškovniku (400.000,00 SIT za plačilo revizijske takse, 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 100 odvetniških točk za konferenco s stranko, 2% materialnih stroškov in 20% DDV).

Vlagateljev predlog se torej nanaša na razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in na povrnitev stroškov, ta predlog pa je v zahtevku za revizijo utemeljil na zgoraj opisanih dejstvih. Naročnik je s sklepom št. 26810-12/2005ZP150, z dne 14.09.2006, zahtevku za revizijo ugodil tako, da je delno razveljavil postopek oddaje javnega naročila in vlagatelju priznal polovico odvetniških stroškov ter mu v celoti priznal vplačano revizijsko takso. Državna revizijska komisija pa je s sklepom št. 018-372/06-43-2436, z dne 02.10.2006, vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem mu naročnik ni ugodil, zavrnila kot neutemeljen, kar pomeni, da je zavrnila vlagateljev zahtevek za pravno varstvo oz. predlog, naj se v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila (razen v delu, v katerem mu je že predhodno ugodil naročnik). Državna revizijska komisija je torej v celoti odločila o vlagateljevem zahtevku oz. predlogu odločitve. V primeru, da bi Državna revizijska komisija izdala dopolnilni sklep, kot to predlaga vlagatelj, bi ponovno odločala o istem predlogu odločitve, ne pa (kot napačno navaja vlagatelj) o zahtevku, o katerem še ni odločila. To je razvidno tudi iz samih vlagateljevih navedb iz vloge z dne 11.10.2006, v kateri navaja, da je naročnik ugodil vlagateljevemu zahtevku, ki se nanaša na spreminjanje pogojev, vendar je vlagatelj spreminjanje pogojev zatrjeval le v II. točki zahtevka za revizijo, v III. in IV. točki zahtevka za revizijo pa se vlagatelj ni skliceval na spreminjanje pogojev temveč na kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravnosti ponudnikov (v zvezi s kadrovskimi pogoji iz odprtega postopka: dve odgovorni vodji gradbišča in čuvaji prog). Vlagatelj torej predlaga, da Državna revizijska komisija ponovno odloči o istem zahtevku oziroma predlogu odločitve - razveljavitvi celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, o katerem je slednja (v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN) s sklepom št. 018-372/06-43-2436, z dne 02.10.2006, že odločila.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 325. člena ZPP predlog vlagatelja za izdajo dopolnilnega sklepa zavrnila, saj zanj, glede na dejstvo, da je bilo o njegovem predlogu odločitve za razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila (pa tudi o zahtevku za povračilo stroškov) že odločeno, ni pravne podlage.

Čeprav navedeno v tem odstavku ne vpliva na odločitev v obravnavani zadevi, pa Državna revizijska komisija kljub temu opozarja vlagatelja, da je bil njegov temeljni očitek, ki ga je navedel v zahtevku za revizijo v tem, da se ni strinjal z spremembo razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na štiri čuvaje prog in na dva odgovorna vodja gradbišča. Vlagatelj je namreč očital naročniku, da je naročnik v postopku s pogajanji dodatno določil še, da morajo imeti predmetni kadri strokovni izpit opravljen pri pristojni organizaciji v RS. Ker pa je hkrati zapisal, da je bila njegova ponudba pred (opisano) spremembo razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na štiri čuvaje prog pravilna in ker je tudi navedel, da je našel dva odgovorna vodja gradbišča z zahtevanimi referencami na Hrvaškem, pri čemer je jasno zapisal, da bi bila slednja (ob upoštevanju prvotne, torej nespremenjene razpisne dokumentacije) popolnoma ustrezna, se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do njegovih nadaljnjih navedb v zvezi s tem (torej o vlagateljevih navedbah, "da so tudi sicer omenjeni kadrovski pogoji, torej opravljeni strokovni izpiti za dve odgovorni vodji gradbišča in za čuvaje prog, v skladu s Pravilnikom 646 in pri pristojni organizaciji v RS, nezakoniti"), saj mu je naročnik v tem delu zahtevka za revizijo ugodil tako, da je v celoti razveljavil vse očitane spremembe v razpisni dokumentaciji.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj s predlogom za izdajo dopolnilnega sklepa ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi njegovo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi s sestavo predmetne vloge.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23.10.2006



predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
odvetnik Borut Zajc, Slomškova 12a, Ljubljana
Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana