018-372/2006 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: 018-372/06-43-3008

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Posodobitev železniške proge Pragersko - Ormož - projekt A" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNA AGENCIJA ZA ŽELEZNIšKI PROMET RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) ter na podlagi predloga naročnika, da zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, dne 26.09.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi, tako da se razveljavi razpisna dokumentacija, št. 12-AG/JN-29/06, z dne 23.06.2006, oziroma njene spremembe v naslednjih delih:
- zahteva naročnika "ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji originalni dokument v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta žigosan s strani ponudnika" v delu, ki (tudi) subsumira zahtevo po predložitvi originalnih dokumentov - certifikatov,
- tekst v XI. členu navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v delu, ki se nanaša na zahtevo po soglasju ponudnika, da bo podaljšal veljavnost ponudbe in finančnega zavarovanja na 150 dni od dneva odpiranja ponudb v primeru pisnega poziva naročnika,
- zahteva po predložitvi merilnih protokolov (3. točka 10. točke - Tehnična specifikacija),
- pripis "v RS" pri skladnostni listini za promet oziroma prodajo (1. točka 10. točke - Tehnična specifikacija - zadnja kolona),
- tekst "Naročnik si pridržuje pravico do AUDIT-a pred podpisom pogodbe na kompletne stroške ponudnika" (3. točka 10. točke - Tehnična specifikacija).

Naročnik mora glede na prvi odstavek 1. točke izreka tega sklepa ustrezno prilagoditi tudi druge relevantne dele predmetne razpisne dokumentacije.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrne.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške v višini 610.652,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.06.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za izbiro izvajalca za "dobavo SN kabla 20 kV - aluminij - z vzdolžno zaporo". Naročnik je javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 73-74/06, z dne 14.07.2006, pod št. objave Ob-20121/06.

Vlagatelj je dne 14.08.2006 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo javnega razpisa za predmetno javno naročilo, v katerem naročniku očita naslednje:
- Naročnik v VIII. členu razpisne dokumentacije navaja pogoje za udeležbo - pod točko 09 naročnik zahteva dokazilo ponudnika - "dokazilo - potrjene reference, da je od 01.01.2003 naprej dobavil blago, ki je predmet tega javnega razpisa, najmanj za enega pogodbenega partnerja, in sicer v elektrogospodarska podjetja Slovenije (distribucija, prenos, proizvodnja) (OBR-12) ...", kar vlagatelj ocenjuje kot diskriminatoren pogoj in kot tak v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelj se ne strinja, da naročnik sprejema le reference elektrogospodarskih podjetij Slovenije in ne ostalih kupcev v Sloveniji in v tujini. Zahtevana kvaliteta blaga je jasno definirana v tehničnih zahtevah in dokazila izpolnjevanja tehničnih zahtev so jasno definirana kot pogoj za popolnost ponudbe, zato je omejevanje ponudnikov na podjetja, ki so v preteklosti že dobavljala kable, ki so predmet tega javnega razpisa, elektrogospodarskim podjetjem Slovenije, diksriminatorno in zagotovo ne vpliva pozitivno na gospodarnost porabe javnih sredstev.
- Naročnik na 1. strani razpisne dokumentacije navaja posebno zahtevo, da ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji original dokumenta v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta od sodnega tolmača. V skladu s tehnično specifikacijo pod točko 10 razpisne dokumentacije se zahtevajo obsežna tehnična dokazila. Prevod oziroma način prevoda s strani sodnega tolmača, kot ga zahteva naročnik, naj bi ponudnikom oteževal pripravo pravilne ponudbe (dolgotrajnost postopka in veliki stroški priprave ponudbe) in postavljal ponudnike v neenakovreden položaj z vidika, ali so nekateri ponudniki morda že razpolagali s takim prevodom pred objavo javnega naročila. Vlagatelj se sklicuje pri tem očitku na 12. člen ZJN-1, ki omogoča naročniku, da določi, da lahko ponudniki predložijo ponudbe delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti. Prav tako pa se vlagatelj ne strinja z naročnikovo zahtevo po predložitvi originalnih dokumentov v tujem jeziku, kar pojasnjuje v povezavi s certifikati o skladnosti, ki jih izdajajo tuje institucije - certifikat je navadno izdan v enem originalnem izvodu za proizvajalca, ki ga le-ta hrani v svojem arhivu. Izdaja dvojnikov v originalu pa je zahteven in nenazadnje drag postopek.
- Naročnik na 1. strani razpisne dokumentacije navaja posebno zahtevo, da vsi ostali predloženi veljavni dokumenti ne smejo biti starejši od 90 dni od dneva odpiranja ponudb. Med te dokumente skladno s točko 21 VIII. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, štejejo tudi tehnična dokazila in certifikati in preizkusi - ti dokumenti so lahko starejši in kljub temu veljavni - morebitno obnavljanje certifikatov, da bi se zadostilo omenjenemu pogoju, je po mnenju vlagatelja iz rokovnega vidika neizvedljivo, iz stroškovnega pa nesmiselno.
- Naročnik v skladu z razpisno dokumentacijo (točka 16, VIII. člen navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) zahteva lastno izjavo ponudnika, da ponudbena cena pokriva vse stroške, ki jih bo ponudnik imel z izpolnitvijo naročila. Nadalje naročnik v XI. členu navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navaja, da morata ponudba in finančno zavarovanje veljati še 70 dni od dneva odpiranja ponudb, v primeru pisnega poziva naročnika pa ponudnik soglaša, da bo podaljšal veljavnost ponudb in finančnega zavarovanja na 150 dni od dneva odpiranja ponudb. Naročnik v OBR-10 - Pogodba o izvedbi javnega naročila v 3. členu določa, da se ponudbena cena lahko spremeni za 5%, če se srednji tečaj EUR Banke Slovenije spremeni za več kot 5% od dneva podpisa pogodbe. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ne definira možnega drugega povišanja cene, ki ga, glede na razpisno dokumentacijo, ne more izključiti. Vlagatelj meni, da bi bilo v luči odprave kakršnihkoli dvomov v enake pogoje za vse potencialne ponudnike potrebno jasno določiti kako in na kakšen način se bo cena spremenila, pri čemer navaja, da je predmetno blago podvrženo borznim spremembam nabavnih cen za surovine (zlasti metalni surovini aluminij in baker sta v zadnjem času podvrženi velikim spremembam). Izhajajoč iz navedenih borznih sprememb cen surovin, bi bilo nujno potrebno, da naročnik vključi jasno v navedbo spremembe cene tudi spremembo cene zaradi borzne cene surovin. Vlagatelj pojasnjuje, da lastno izjavo, ki je pogoj za popolno ponudbo (točka 16, VIII. člen navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) lahko poda le, če je sprememba cen surovin pravilno vgrajena v način spremembe ponudbene oziroma pogodbene cene.
- Za vlagatelja ni sprejemljiva zahteva naročnika, da ponudnik soglaša, da bo v primeru pisnega poziva podaljšal veljavnost ponudbe in finančnega zavarovanja na 150 dni od dneva odpiranja ponudb. Po vlagateljevem mnenju tako ponudnik ni jasno seznanjen, ali bo veljavnost ponudbe in fiksnost cen 70 dni od odpiranja ali 150 dni od odpiranja. Čas absolutne fiksnosti cen je zelo pomemben element in je potrebno, da je jasno določen, v nasprotnem primeru se mora ponudnik zavarovati z višjim predvidenim rizikom, kar lahko ob "nepozivu" naročnika vodi v morebiti previsoko ponujeno ceno za čas veljavnosti ponudbe in v neizbor ponudnika zaradi tega. Vlagatelj meni, da naročnik postavlja ponudnike v neenak položaj, saj je ponudnik, ki bo morda vnaprej vedel, da naročnik takšnega poziva po podaljšanju veljavnosti ne bo izvedel, v prednosti pri oblikovanju ponudbene cene.
- Naročnik v tehnični specifikaciji pod točko 10 razpisne dokumentacije opisuje predmet ponudbe in zahtevano tehnično dokumentacijo. V seznamu dokumentov naročnik pod točko 1, 4 in 5 zahteva (vlagatelj povzema) skladnostno listino za promet oziroma prodajo v RS, certifikate proizvajalca o izvedbi tipskih preizkusov v skladu s standardi, strokovno mnenje o ustreznosti in listine o skladnosti ter merilne protokole posameznih meritev. Vlagatelj smatra, da naročnik ne sledi veljavni zakonodaji in neupravičeno zahteva več certifikatov in dokazil, ki so lahko sicer v skladu z veljavno zakonodajo uporabljeni posamično kot zadostno dokazilo o kvaliteti blaga ter skladanju z zahtevanimi standardi. Vlagatelj se sklicuje na 7. člen Zakona o tehničnih zahtevah za proizvode in o ugotavljanju skladnosti, po katerem so listine o skladnosti, ki jih mora dobavitelj zagotoviti preden da proizvode v promet, izjava o skladnosti, preskusno poročilo, certifikat ali druga listina o skladnosti. Prav tako ni posebne osnove, po kateri bi lahko naročnik zahteval mnenje oziroma certifikat, ki bi izrecno govoril le o vgradnji v RS. Poleg tega pa uporaba termina "strokovno mnenje o ustreznosti" vodi v predvidevanje, da naročnik zahteva strokovno mnenje o ustreznosti, izdano s strani EIMV, kar ni v skladu z veljavno zakonodajo in ga naročnik neupravičeno zahteva. Vlagatelj dodaja, da prilaganje merilnih protokolov posameznih meritev ni praksa in so, kadar so meritve izvedene s strani institutov, načeloma v lasti in arhivu instituta ter je potreben dodaten postopek, da se lahko take merilne protokole pridobi, kar je povezano z dodatnimi stroški in z dodatnim časom. V primeru, da je certifikat o skladnosti z zahtevanimi standardi izdala akreditirana institucija vlagatelj smatra, da je zahteva po predložitvi vseh protokolov oteževalna zahteva pri pripravi ponudbe, naročniku pa ne prinese nekih dodatnih dokazov, ki jih ne bi prinesel že sam certifikat o skladnosti.
- Vlagatelj navaja, da naročnik v 3. točki tehnične specifikacije navaja, da si pridržuje pravico AUDIT-a pred podpisom pogodbe na kompletne stroške ponudnika, način oblike le-tega (preizkus ali revizija) in podrobnejši podatki pa niso opredeljeni, kar otežuje pripravo pravilne in enakovredne ponudbe.
Vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila ter na podlagi spremenjene razpisne dokumentacije ponovitev postopka. Vlagatelj tudi priglaša stroške revizijskega postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je dne 30.08.2006 sprejel sklep, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo delno ugodil.
Vezano na očitek glede referenc, naročnik pojasni, da so kabli, ki so predmet javnega razpisa srednje napetostni kabli in jih uporabljajo v veliki meri predvsem vsa elektrogospodarska podjetja v Slovenji (distribucija, prenos, proizvodnja). Pogoj dopušča pridobitev referenc od velikega števila naročnikov, kajti takšnih naročnikov je v RS več kot 10. Dovolj je le ena dobava v navedena podjetja od 01.01.2003 naprej. Ponudba ponudnika, ki ima številne reference na področju prodaje srednje napetostnih kablov, ki ima svoje dobavitelje, s katerimi ima dolgoročne pogodbe o sodelovanju na področju srednje napetostnih kablov, ni enaka ponudbi tistega ponudnika, ki je začel poslovati včeraj oziroma nima nikakršnih izkušenj pri trgovanju s srednje napetostnimi kabli v RS. Za to pa zadostuje zgolj ena potrjena referenca.
Glede dokumentov v tujem jeziku je naročnik ugodil ponudniku tako, da se nova posebna zahteva naročnika na OBR-5 glasi "Vsi dokumenti v tujem jeziku morajo biti prevedeni v slovenski jezik ter žigosani iz strani ponudnika. Ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji originalni dokument v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta žigosan s strani ponudnika.". Glede predložitve originalnih dokumentov v tujem jeziku naročnik pojasnjuje, da je potrebno originalne certifikate dostaviti na zahtevo naročnika v 5 dneh od izbire najugodnejšega dobavitelja oziroma ponudnika, v kolikor je potencialni ponudnik izbran kot najugodnejši ponudnik, sicer zadostujejo kopije certifikatov v ponudbeni dokumentaciji posameznega ponudnika, ki morajo biti overjene. V kolikor v roku 5 dni teh originalnih listin izbrani ponudnik ne izstavi naročniku, se ponudba ponudnika izloči iz nadaljnjega ocenjevanja.
V zvezi z očitkom glede starosti tehničnih dokazil, certifikatov in preizkusov naročnik navaja, da so lahko le-ti starejši od 90 dni od dneva odpiranja ponudb. Prva stran razpisne dokumentacije, kjer je zahtevano, da se predložijo veljavni dokumenti, ki ne smejo biti starejši od 90 dni od dneva odpiranja ponudb, velja samo za upravno dokumentacijo, ne pa za tehnično dokumentacijo. Pogoji za tehnično dokumentacijo so razvidni iz 4. točke tehnične specifikacije. Naročnik navaja, "da se zaradi nesporazuma vprašanju delno ugodi".
Glede očitka v zvezi s spreminjanjem cene, naročnik pojasni, da je v skladu z določili 3. člena pogodbe (OBR-10) cena za ponujeno blago fiksna oziroma se spremeni lahko le v skladu z določili 3. člena te pogodbe. Naročnik pojasnjuje tudi, da si borzno tveganje v zvezi s cenami surovin vsak ponudnik ob pripravi ponudbe vkalkulira v ponudbeno ceno - naročnik borznih nihanj cen surovin ne namerava vgraditi v razpisno dokumentacijo. Ta riziko nosi vsak posamezni ponudnik in si ga mora znati vkalkulirati v ponudbeno ceno.
Vezano na določilo 11. člena razpisne dokumentacije, ki določa soglasje ponudnika, da bo podaljšal veljavnost ponudbe in finančnega zavarovanja na 150 dni od dneva odpiranja ponudb, na podlagi pisnega poziva naročnika, naročnik odgovarja, da to podaljšanje zahteva za primer revizije, zahtevka za obrazloženo obvestilo, na kar pa naročnik nima vpliva.
Glede očitka v zvezi s predložitvijo skladnostne listine za promet oziroma prodajo v RS, certifikata proizvajalca o izvedbi tipskih preizkusov v skladu s standardi, strokovnega mnenja o ustreznosti in listin o skladnosti ter merilnih protokolov posameznih meritev, naročnik pojasnjuje, da spreminja 5. točko tehničnih specifikacij, ki se glasi: "Listine o skladnosti (poročilo o preizkusu) v skladu z Zakonom o tehničnih zahtevah za proizvode in ugotavljanju skladnosti (Ur.L.RS št. 59/99 št. 31/00 čl. 3 in 7) in listino o skladnosti s SIST standardom v skladu z Zakonom o standardizaciji (Ur.l.RS št. 59/99, čl. 24), s standardom SIST HD 605 S1: 1998 in SIST HD 605 51: 1998/A3: 2002.". Prilaganje merilnih protokolov je izrecna zahteva naročnika, ker z njo ponudnik dokazuje ponujene tehnične lastnosti predvidenega ponujenega blaga. Naročnik smatra, da ima resen ponudnik vse te dokumente arhivirane in vsaj v povzetku prevedene.
Naročnik v zvezi z AUDIT-om odgovarja, da bo z le-tem preveril pristnost merilnih protokolov, ki so bistvenega pomena za zagotavljanje zanesljivosti vgrajenega materiala v elektroenergetski sistem. AUDIT je predviden samo na zahtevo naročnika in ni nujno, da se ga izvede. AUDIT je mišljen kot eno-dnevni obisk pri proizvajalcu, kjer so udeleženci: naročnik, predstavnik neodvisne strokovne organizacije, ki izdela poročilo AUDITA in izbrani ponudnik.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 01.09.2006, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj uvodoma navede, da pri svojem zahtevku vztraja v vseh točkah, v katerih naročnik ni spremenil svojih zahtev glede na zahtevek za revizijo.
Vlagatelj v navedenem dopisu dodaja glede referenc, da je izvedel že veliko dobav srednje napetostnih kablov, vendar ne neposredno naročnikom, ki jih opredeljuje naročnik v svoji zahtevi, pač pa njihovim dobaviteljem - kljub temu pa so bile dobave izvršene in kabli vgrajeni v elektroenergetsko omrežje Slovenije.
Glede odgovora naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo v zvezi z očitkom glede dokumentov v originalu in prevodov teh dokumentov v slovenski jezik od sodnega tolmača, vlagatelj pojasni, da je naročnik odgovoril dvoumno, navedba popravka v razpisni dokumentaciji pa se tudi ne sklada z nadaljnjim pojasnilom.
Vlagatelj priglaša, poleg prvotnih stroškov v zahtevku za revizijo, še dodatne stroške v zvezi z obvestilom o nadaljevanju postopka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 06.09.2006, ki ga je slednja prejela 08.09.2006, odstopil dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu v odločanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija se je najprej opredeljevala do vlagateljevega očitka glede referenc.
Vlagatelj se ne strinja z opredelitvijo referenc na najmanj enega pogodbenega partnerja - eno od elektrogospodarskih podjetij Slovenije. Nadalje se tudi ne strinja, kot sledi iz vlagateljevega obvestila o nadaljevanju postopka, da naročnik zahteva potrditev referenc dobav, ki so bile izvršene direktno s strani ponudnika naročnikom.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik v točki 09. člena VIII Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil med drugim pogoj - "Dokazilo - potrjene reference, da je od 01.01.2003 naprej dobavil blago, ki je predmet razpisa, najmanj za enega pogodbenega partnerja, in sicer v elektrogospodarska podjetja Slovenije (distribucija, prenos, proizvodnja) (OBR-12) ...", v obrazcu OBR-12 pa je med drugim določil rubriko "naročnik (elektrogospodarska podjetja Slovenije - distribucija, prenos, proizvodnja)" ter tekst "Potrjujemo, da je od 01.01.2003 ponudnik dobavil blago: .......".
Državna revizijska komisija poudarja, da bo naročnik sklenil pogodbeno razmerje z dobaviteljem blaga, kar je predmet konkretnega javnega naročila. Ne gre torej zanemariti dejstva, da je naročnik svojo zahtevo po referencah, ki se nanašajo na dobavo neposredno naročnikom kot jih opredeljuje naročnik v razpisni dokumentaciji, postavil v skladu s predmetom javnega naročila. Tudi v svoji obrazložitvi sklepa, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo, le-ta navaja, da je tovrstnih naročnikov v RS več kot 10, in je dovolj le ena referenca na področju dobave od 01.01.2003 naprej. Naročnik dodaja, da ta pogoj izpolnjuje zagotovo veliko število potencialnih ponudnikov. Državna revizijska komisija dodaja, da pri poslovanju subjektov, ki vstopajo v pogodbena razmerja, predstavljajo t.i. ustrezne reference vsekakor določeno stopnjo manjše verjetnosti bodočega poslovnega tveganja. Po drugi strani pa navedeno dopušča tudi podtočka a) 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1, ki določa med drugim, da naročnik lahko zahteva, da morajo ponudniki predložiti seznam najpomembnejših dobav. Pri tem gre poudariti, da naročnik zahteva minimalno (vsaj) eno domnevno sporno referenco, pri čemer jo v ničemer vrednostno (v smislu minimalne vrednosti posla oziroma dobave) ne opredeli oziroma omeji. Zadostuje torej že ena tovrstna referenca, ne glede na vrednost dobave. Glede na zgoraj navedeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri svoji zahtevi po potrditvi referenc dobav, ki so bile izvršene direktno s strani ponudnika, ni ravnal diskriminatorno, saj je zahtevo po referencah oblikoval v skladu z namenom, vsebino in obsegom konkretnega javnega naročila. Za tako svojo odločitev pa je v obrazložitvi sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel tudi logične argumente.
Na zgoraj obravnavano vprašanje se navezuje tudi drugi del vlagateljevega očitka, in sicer v zvezi z opredelitvijo referenc na najmanj enega pogodbenega partnerja - eno od elektrogospodarskih podjetij Slovenije. Na tem mestu je potrebno poudariti, da bi tako zahtevane reference v razpisni dokumentaciji sicer lahko pod določenimi pogoji pomenile diskriminatorno ravnanje naročnika. Vendar pa je tovrstne zahteve razpisne dokumentacije vedno potrebno presojati v vsakem posameznem primeru posebej, upoštevajoč vse okoliščine posameznega primera. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja oziroma zatrjuje, "da se vrsto let ukvarja z veleprodajo vseh vrst kablov in vodnikov" oziroma v obvestilu o nadaljevanju postopka zatrjuje, da je "izvedel že veliko dobav srednje napetostnih kablov, vendar ne neposredno naročnikom, ki jih naročnik opredeljuje v svoji zahtevi, pač pa njihovim dobaviteljem". Iz takih navedb vlagatelja je mogoče sklepati, da vlagatelj razpolaga s t.i. referencami posrednih dobav. Nikakor pa vlagatelj ne zatrjuje, da bi sam imel kakršnekoli reference lastnih dobav (niti slovenskim niti tujim podjetjem), ki jih je sam direktno izvršil, kakor to v razpisni dokumentaciji zahteva naročnik (in je obravnavano v prejšnjem odstavku). Zgolj z nestrinjanjem s tem, da naročnik ne dopušča referenc v smislu posrednih dobav, pa vlagatelj tudi še ne more utemeljiti svojega očitka, da je naročnik ravnal diskriminatorno s tem, ko zahteva referenco najmanj enega pogodbenega partnerja - eno od elektrogospodarskih podjetij Slovenije. Kakor že navedeno, vlagatelj v zahtevi za revizijo ne navaja, da sam razpolaga s kakršnimikoli referencami, ki so vezane na samo dobavo, kakor to zahteva naročnik, in to ne glede na to ali gre za dobavo slovenskim ali pa drugim (tujim) podjetjem. Posledično na podlagi gornjih ugotovitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem konkretnem primeru z opredelitvijo referenc na najmanj enega pogodbenega partnerja - eno od elektrogospodarskih podjetij Slovenije ni prišlo do posega v vlagateljevo sfero in vlagatelj s svojimi navedbami tega očitka oziroma iz njega izhajajočih domnevnih kršitev ni izkazal. Vsled tega vlagateljevim navedbam, vezanim na reference, ni mogoče pritrditi.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev predmetni očitek spoznala kot neutemeljen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala očitek vlagatelja, da naj bi naročnikova posebna zahteva na 1. strani razpisne dokumentacije, da ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji original dokumenta v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta od sodnega tolmača, oteževala pripravo pravilne ponudbe (dolgotrajnost postopka in veliki stroški priprave ponudbe) in postavljala ponudnike v neenakovreden položaj z vidika, ali so nekateri ponudniki morda že razpolagali s takim prevodom pred objavo javnega naročila.
Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na 1. strani le-te (OBR-5) navedel "Vsi ponudbeni dokumenti v tujem jeziku morajo biti prevedeni v slovenski jezik od sodnega tolmača. Ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji original dokumenta v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta od sodnega tolmača (z izjemo neobveznega komercialnega informativnega gradiva).". Naročnik je navedeno zahtevo v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo spremenil v zahtevo z naslednjo vsebino: "Vsi dokumenti v tujem jeziku morajo biti prevedeni v slovenski jezik ter žigosani iz strani ponudnika. Ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji originalni dokument v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta žigosan s strani ponudnika.", kar pa vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju postopka ocenjuje kot dvoumen odgovor oziroma neskladanje z nadaljnjim pojasnilom naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo v zvezi s predmetnim očitkom. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo v zvezi s predmetnim očitkom (poleg citirane spremembe posebne zahteve) navedel oziroma pojasnil, "da če gledamo certifikate o skladnosti, ki jih izdajajo tuje institucije, je potrebno pojasniti, da je originalne certifikate potrebno dostaviti na zahtevo naročnika v 5 dneh od izbire najugodnejšega dobavitelja oziroma ponudnika, v kolikor je potencialni ponudnik izbran kot najugodnejši ponudnik, sicer zadostujejo kopije certifikatov v ponudbeni dokumentaciji posameznega ponudnika, ki morajo biti overjene. V kolikor v roku 5 dni le teh originalnih listin izbrani ponudnik ne izstavi naročniku, se ponudba ponudnika izloči iz nadaljnjega ocenjevanja.". Državna revizijska komisija poudarja, da je navedeno pojasnilo dvoumno oziroma v nasprotju s spremembo posebnih zahtev, kot jo je predhodno (pred navedenim pojasnilom) navedel naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo v zvezi s predmetnim očitkom vlagatelja. Dejstvo je, da se naročnikova posebna zahteva (prvotna in spremenjena) nanaša na vse dokumente (tudi t.i. tehnična dokazila), zato vnaša citirano pojasnilo zgolj nejasnost in dopušča možnost različne interpretacije tako spremenjene razpisne dokumentacije. Ne glede na zapisano citirano pojasnilo naročnika pa Državna revizijska komisija poudarja (očitek vlagatelja je tudi nestrinjanje s predložitvijo originalnih certifikatov oziroma dvojnikov v originalu), da je zahteva po prilaganju originalnih dokumentov - certifikatov (tudi zgolj s strani "izbranega" ponudnika kot to pojasnjuje naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo) nesorazmerna in neutemeljena in nepotrebno obremenjuje ponudnike pri pripravi ponudbe. Vsled tega Državna revizijska komisija razveljavlja razpisno dokumentacijo oziroma njeno spremembo, ki se na nanaša na zahtevo "Ponudnik priloži v ponudbeni dokumentaciji originalni dokument v tujem jeziku, zraven pa slovenski prevod dokumenta žigosan s strani ponudnika." v delu, ki (tudi) subsumira zahtevo po predložitvi originalnih dokumentov - certifikatov. Z zahtevo po predložitvi originalnih dokumentov - certifikatov naročnik postavlja določne ponudnike neutemeljeno v neenakovreden položaj, kar je v nasprotju s 7. členom ZJN-1.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev predmetni očitek spoznala kot utemeljen.

V zvezi z očitkom vlagatelja glede starosti tehničnih dokazil, certifikatov in preizkusov, Državna revizijska komisija ugotavlja, glede na dejstvo, da je naročnik vlagatelju v tem delu ugodil s sklepom, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo (naročnik dovoljuje, da je starost teh dokumentov tudi več kot 90 dni od dneva odpiranja ponudb), ter upoštevajoč vlagateljevo obvestilo o nadaljevanju postopka, da o tem med strankama ni več spora. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo v zvezi s predmetnim očitkom navedel, da se ugodi vlagatelju zaradi nesporazuma. Ob tem Državna revizijska komisija zgolj dodaja, da ni šlo za nesporazum, temveč je bilo dejansko razumeti razpisno dokumentacijo v tem delu tako, da je naročnik tudi za t.i. tehnična dokazila zahteval starost do 90 dni od dneva odpiranja ponudb.

Zatem je Državna revizijska komisija presojala očitek vlagatelja glede spreminjanja cene.
Na osnovi vpogleda v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v IX. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da morajo biti cene za čas veljavnosti ponudbe iz XI. člena navodil razpisne dokumentacije fiksne. Nadalje je naročnik v 3. členu pogodbe (OBR-10 razpisne dokumentacije) določil, da je cena za ponujeno blago fiksna oziroma da se le-ta lahko spremeni za 5%, če se srednji tečaj EUR Banke Slovenije spremeni za več kot 5% od dneva podpisa pogodbe. Naročnik je torej predvidel edino možnost spreminjanja cene v povezavi s spremembo tečaja za EUR. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik ne definira možnega drugega povišanja cene, čeprav možnosti drugačnega dogovora ne more izključiti, poleg tega pa pričakuje vključitev možnosti spremembe cene iz naslova borznih nihanj surovin (aluminij, baker). Vlagateljeve navedbe so v delu, ki se nanašajo na to, da drugačnega spreminjanja cene kot iz naslova tečaja za EUR ni mogoče izključiti, neutemeljene, saj je naročnik predvidel le možnost usklajevanja cen glede na tečaj za EUR. Prav tako je neutemeljena vlagateljeva navedba oziroma pričakovanje, da bi moral naročnik vključiti možnost usklajevanja cen iz naslova borznih nihanj za surovine. Naročnik želi fiksne cene (z izjemo nihanj tečaja za EUR), kar jasno izhaja iz razpisne dokumentacije in s čemer so seznanjeni vsi ponudniki, ki so prejeli razpisno dokumentacijo. V tem pogledu ni mogoče zatrjevati, da so iz tega naslova nekateri ponudniki v boljšem oziroma slabšem položaju. Dejstvo je, da so s tovrstnim pogojem naročnika seznanjeni vsi, ki so pregledali razpisno dokumentacijo (oziroma bi jo morali pregledati) - na teh ponudnikih pa je, da uporabijo svoje znanje in izkušnje pri vkalkuliranju poslovnega tveganja iz naslova citiranega rizika.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija predmetni očitek vlagatelja zavrnila kot neutemeljen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala očitek vlagatelja glede soglasja ponudnika, da bo podaljšal veljavnost ponudb in finančnega zavarovanja na 150 dni od dneva odpiranja ponudb v primeru pisnega poziva naročnika.
Vlagatelj pojasnjuje, da je čas absolutne fiksnosti cen zelo pomemben element in je potrebno, da je jasno določen, v nasprotnem primeru se mora ponudnik zavarovati z višjim predvidenim rizikom, kar lahko ob "nepozivu" naročnika vodi v morebiti previsoko ponujeno ceno za čas veljavnosti ponudbe in v neizbor ponudnika zaradi tega.
Naročnik kot obrambo navaja, da je predvidel navedeno domnevno sporno možnost zaradi morebitne revizije, zahtevka za obrazloženo obvestilo, na kar pa nima vpliva.
Državna revizijska komisija sicer razume naročnika, vendar pa tovrstna možnost, kot jo je predvidel naročnik, (žal) dopušča špekulacije, ki lahko vodijo v neenak položaj določenih ponudnikov kot to pojasnjuje vlagatelj. V posledici odprave možnosti morebitnih špekulacij iz tega naslova, je Državna revizijska komisija razveljavila zahtevo naročnika po soglasju ponudnika, da bo podaljšal veljavnost ponudb in finančnega zavarovanja na 150 dni od dneva odpiranja ponudb v primeru pisnega poziva naročnika.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija sledila predmetnemu očitku vlagatelja.

Nadalje je Državna revizijska komisija presojala očitek vlagatelja v zvezi s predložitvijo skladnostne listine za promet oziroma prodajo v RS, certifikata proizvajalca o izvedbi tipskih preizkusov v skladu s standardi, strokovnega mnenja o ustreznosti in listin o skladnosti ter merilnih protokolov posameznih meritev.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da spreminja 5. točko tehničnih specifikacij, ki se glasi: "Listine o skladnosti (poročilo o preizkusu) v skladu z Zakonom o tehničnih zahtevah za proizvode in ugotavljanju skladnosti (Ur.L.RS št. 59/99 št. 31/00 čl. 3 in 7) in listino o skladnosti s SIST standardom v skladu z Zakonom o standardizaciji (Ur.l.RS št. 59/99, čl. 24), s standardom SIST HD 605 S1: 1998 in SIST HD 605 51: 1998/A3: 2002.". Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 5 točke 4 (Tehnična ponudba mora vsebovati naslednje podatke) točke 10 - Tehnična specifikacija določil tudi strokovno mnenje o ustreznosti (za katerega vlagatelj predvideva, da gre za strokovno mnenje EIMV), ki pa je sedaj (s spremembo) izvzeto, iz česar sledi, da o tem med strankama ni več spora. V nadaljevanju pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik dejansko zahteva v točki 10 - Tehnična specifikacija skladnostno listino za promet oziroma prodajo v RS (karakteristična številka certifikata), certifikat o izvedbi tipskih preizkusov v skladu s standardi SIST HD 620 S1: 1998 in SIST HD 620 S1: 1998/A1: 2002 ter certifikat o dodatnem preizkusu v skladu s standardom SIST HD 605 S1: 1998 in SIST HD 605 S1: 1998/A3: 2002, čemur je potrebno priložiti tudi merilne protokole posameznih meritev.
3. člen Zakona o tehničnih zahtevah za proizvode in o ugotavljanju skladnosti (Uradni list RS, št. 59/99, 31/00 in 37/04; v nadaljevanju: ZTZPUS) določa: "Proizvodi smejo biti dani v promet oziroma se smejo začeti uporabljati oziroma se smejo uporabljati samo, če so skladni s predpisanimi tehničnimi zahtevami, če je bila njihova skladnost ugotovljena po predpisanem postopku in če so označeni v skladu s predpisi". V skladu z drugo alinejo prvega odstavka 7. člena ZTZPUS se s tehničnimi predpisi določijo proizvodi, za katere mora dobavitelj, preden so dani v promet oziroma preden se začnejo uporabljati, izdati oziroma zagotoviti izjavo o skladnosti, preskusno poročilo, certifikat ali drugo listino o skladnosti (listine o skladnosti). Naročnik v točki 1 točke 10 - Tehnične specifikacije razpisne dokumentacije navaja v zadnji koloni tabele "skladnostna listina za promet oziroma prodajo v RS (karakteristična številka certifikata)". Iz tega sledi, da je s skladnostno listino za promet oziroma prodajo v RS mišljen certifikat kot ena od oblik t.i. listin o skladnosti v skladu z ZTZPUS. Pri tem je moteča navedba oziroma pripis v citirani koloni "v RS", katerega pa naročnik nikakor ne utemelji z ustrezno pravno podlago. Vsled vseh ugotovitev Državna revizijska komisija ne more slediti navedbi vlagatelja (v delu, ki je še ostal sporen), da naročnik ne sledi veljavni zakonodaji in neupravičeno zahteva več certifikatov in dokazil, ki so lahko sicer v skladu z veljavno zakonodajo uporabljeni posamično kot zadostno dokazilo o kvaliteti blaga ter skladanju z zahtevanimi standardi, strinja pa se, da naročnik nima posebne osnove (svoje zahteve z ničemer ne argumentira oziroma ne upraviči), po kateri bi lahko zahteval certifikat, ki bi se nanašal na področje "v RS". Ob tem gre zgolj dodatno opozoriti na 4. člen ZTZPUS (Izrazi, uporabljeni v tem zakonu, pomenijo), ki določa ""dati v promet" pomeni prvič odplačno ali brezplačno dobaviti proizvod v Evropski skupnosti".
Vezano na merilne protokole posameznih meritev pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih naročnik zahteva neupravičeno brez resne argumentacije - naročnik zgolj navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, da s predložitvijo merilnih protokolov ponudnik dokazuje ponujene tehnične lastnosti predvidenega ponujenega blaga. Z navedenim se Državna revizijska komisija ne strinja, saj so merilni protokoli zgolj podlaga za izdajo listine o skladnosti (certifikata) in le-ta kot taka dokazuje izpolnjevanje t.i. tehničnih lastnosti blaga. Tudi argument naročnika, da ima resen ponudnik vse te dokumente arhivirane in vsaj v povzetku prevedene, ne more utemeljiti naročnikovega stališča v zadostni meri.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija predmetni očitek vlagatelja v delu, ki se nanaša na zahtevo po predložitvi merilnih protokolov in v delu, ki se nanaša na pripis "v RS" pri skladnostni listini za promet oziroma prodajo, presodila kot utemeljen, v preostalem delu (da naročnik ne sledi veljavni zakonodaji in neupravičeno zahteva več certifikatov in dokazil, ki so lahko sicer v skladu z veljavno zakonodajo uporabljeni posamično kot zadostno dokazilo o kvaliteti blaga ter skladanju z zahtevanimi standardi) pa kot neutemeljen.

Kot zadnjega je Državna revizijska komisija obravnavala očitek vlagatelja glede določitve AUDIT-a pred podpisom pogodbe na kompletne stroške ponudnika v 3. točki tehnične specifikacije.
Naročnik je v 3. točki 10. točke - Tehnična specifikacija navedel, "da si pridržuje pravico do AUDIT-a pred podpisom pogodbe na kompletne stroške ponudnika". Nadalje je naročnik kot odgovor v zvezi s tem očitkom vlagatelja v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, "da je AUDIT mišljen kot eno-dnevni obisk pri proizvajalcu, kjer so udeleženci: naročnik, predstavnik neodvisne strokovne organizacije, ki izdela poročilo AUDITA in izbrani ponudnik".
Vlagatelj predmetni očitek gradi na argumentu, da AUDIT ni dovolj jasno opredeljen z vidika stroškov le-tega.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni jasno opredelil, kaj pomeni AUDIT (tudi upoštevajoč njegov odgovor v odločitvi o zahtevku za revizijo, saj iz naročnikovega pojasnila ni npr. jasno razvidno število predstavnikov naročnika, poleg tega pa naročnik vpelje termin "neodvisna strokovna organizacija", ki je za konkreten primer preveč neopredeljen). Nejasna razpisna dokumentacija pa lahko vodi v kršenje enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).
Vsled zapisanega je Državna revizijska komisija sledila predmetnemu očitku vlagatelja.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila ter na podlagi spremenjene razpisne dokumentacije ponovitev postopka. Glede na to, da utemeljenost določenih očitkov vlagatelja, kot sledi iz gornjih izvajanj Državne revizijske komisije, ne terja sankcije razveljavitve postopka oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija odločila tako kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- konferenca s stranko in pregled dokumentacije v protivrednosti 200 točk, povečano za 20% DDV,
- sestava zahtevka za revizijo v protivrednosti 3000 točk, povečano za 20% DDV,
- strošek v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo,
- materialne stroške v višini 2%, povečano za 20% DDV (vezano na zahtevek za revizijo),
- sestava obvestila o nadaljevanju postopka v protivrednosti 3000 točk, povečano za 20% DDV,
- materialne stroške v višini 2%, povečano za 20% DDV (vezano na obvestilo o nadaljevanju postopka).
Državna revizijska komisija na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN vlagatelju priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- sestava zahtevka za revizijo v protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 396.000,00 SIT,
- v višini 200.000,00 SIT za takso za revizijo,
- v zahtevani višini 2% od protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške (vezano na zahtevek za revizijo), skupaj tako v višini 7.920,00 SIT,
- sestava obvestila o nadaljevanju postopka v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 6.600,00 SIT,
- v višini 2% od protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za materialne stroške (vezano na obvestilo o nadaljevanju postopka), skupaj tako v višini 132,00 SIT.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 610.652,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 22.09.2006
Predsednik senata:

Samo Červek, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro Maribor, javno podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor,
- Odvetnica Anka Kenda Oražem, Trdinova ulica 5, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.