018-444/2006 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-444/2006-44-3642

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/2004, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Nataše Jeršič in članice Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "nakup razkužil in sredstev za nego kože" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Harper d.o.o., Vodnikova 187, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.11. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predhodni razpis za "nakup razkužil in sredstev za nego kože" objavil v Uradnem listu RS, št. 55, z dne 26.5.2006, pod št. objave Ob-14397/06, javni razpis pa v Uradnem listu RS, št. 96, z dne 15.9.2006, pod št. objave Ob-25573/06.

Vlagatelj je dne 23.10.2006 pred odpiranjem ponudb vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v zahtevku navaja, da so v obravnavanem postopku podane kršitve ZJN-1, in sicer načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravnosti ponudnikov in zaupnosti podatkov. Naročnik je po vlagateljevih navedbah 24.5.2006 pred objavo obravnavanega javnega naročila v Uradnem listu št. 96-7277/06 z dne 15.9.2006 posamezne potencialne ponudnike po lastni izbiri (tudi vlagatelja) pozval, da podajo svoje ponudbe in eventualne pripombe na strokovne kriterije razpisne dokumentacije, ki jo je naročnik pripravljal za izvedbo obravnavanega javnega razpisa. Vlagatelj je takšno sodelovanje odklonil, saj meni, da je poseganje posameznih ponudnikov, ki jih je po neznanem ključu izbral in k sodelovanju pritegnil naročnik, v vsebino razpisne dokumentacije v nasprotju z določili ZJN-1. Po vlagateljevem mnenju sta raziskava trga in poziv posameznim subjektom na trgu, ki pozneje nastopajo kot ponudniki, da svetujejo pri vsebini razpisne dokumentacije in pri opredelitvi strokovnih kriterijev, povsem različna pojma, ki ju ni mogoče enačiti. Poleg tega je naročnik po vlagateljevih navedbah z istim pozivom k sodelovanju zahteval tudi predložitev ponudb, kar pomeni, da je tri mesece pred objavo zadevanega javnega naročila razpolagal s cenami posameznih ponudnikov. Naročnik bi v obravnavanem primeru po vlagateljevem mnenju moral tržno raziskavo opraviti prej, neodvisno od samega postopka javnega naročila. Vlagatelj meni, da je z navedenim ravnanjem naročnik prekršil določila ZJN-1 in s tem ustvaril nezakonito stanje, saj že v izhodišču ni zagotovil spoštovanja načela enakopravnosti ponudnikov s tem, ko je posamezne ponudnike pozval k sodelovanju pri pripravi razpisne dokumentacije, na drugi strani pa od njih pridobil podatke o ponudbenih cenah še pred oddajo ponudb. Primerjava strokovnih kriterijev, ki so bili posredovani potencialnim ponudnikom, s kriteriji, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, pa po vlagateljevem mnenju kaže na to, da je naročnik posamezne kriterije dejansko spremenil, kar potrjuje vlagateljevo domnevo o vplivanju posameznih ponudnikov na strokovne kriterije v cilju favoriziranja svojih izdelkov. Poleg tega so se po vlagateljevem mnenju posamezni ponudniki seznanili z vsebino razpisa pred ostalimi potencialnimi ponudniki in bili s tem v določeni časovni prednosti glede priprave ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti ter povrnitev plačane takse za revizijo.

Naročnik je s sklepom, z dne 6.11.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je vlagatelj v tem trenutku monopolni dobavitelj stenskih razkužil in sredstev za nego kože. Ker so bili predhodni postopki oddaje javnega naročila za nakup razkužil in sredstev za nego kože v predhodnih letih neuspešni, je po naročnikovih navedbah trenutni dobavitelj vlagatelj, ki naročniku dobavlja razkužila in sredstva za nego kože brez pogodbe oz. pravilno izpeljanega postopka. Na podlagi navedenega naročnik meni, da je v vlagateljevem interesu, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila ne izpelje, saj bi lahko na ta način vlagatelj še vedno obdržal večino posla, ki se nanaša na razkužila in sredstva za nego kože. Naročnik v celoti zavrača vlagateljeve očitke, da je v postopku priprave razpisne dokumentacije kršil 2. odstavek 5. člena ZJN-1. Naročnik je namreč že pred sprejetjem sklepa o začetku postopka tega javnega naročila, ki je bil sprejet 30.8.2006, pozval že v mesecu maju vse potencialne ponudnike, tudi tiste, ki so se udeležili predhodnega neuspelega postopka oddaje javnega naročila, kot tudi vlagatelja zahtevka. Naročnik jih je zaprosil za nasvet glede priprave predvidenih specifikacij, predvsem tistih, ki se nanašajo na velikost pakiranja, saj ravno slednje lahko definira njihovo sposobnost ponuditi celoten segment izdelkov posameznega sklopa. Pri tem naročnik poudarja, da je nasvete potencialnih ponudnikov nujno potreboval, saj je vlagatelj v zadnjih letih naročnikov edini dobavitelj, pri tem pa je naročnik želel ugotoviti, ali lahko tudi kateri od drugih ponudnikov ponudi artikle, ki bi ustrezali že obstoječim nosilcem. Na podlagi tako pridobljenih informacij je tako naročnik lahko pripravil takšno razpisno dokumentacijo, da lahko vsi ponudniki enakomerno ponudijo svoje izdelke. Naročnik je v obravnavanem primeru pridobil nasvete in pripombe zgolj glede tehničnih specifikacij, nikakor pa ne glede pogojev razpisa in meril. S posredovanjem omenjenih nasvetov in pripomb potencialni ponudniki niso mogli vplivati na dokončno vsebino razpisne dokumentacije, saj je naročnik upošteval le tiste, ki so mu omogočile oblikovati takšne tehnične specifikacije, ki jih lahko izpolni čim večji krog ponudnikov. Nobeden od potencialnih ponudnikov pa po naročnikovih navedbah ni bil član naročnikove komisije za izvedbo predmetnega postopka. Glede vlagateljevih ugovorov o kršitvi načela zaupnosti, pa naročnik pojasnjuje, da so bili v obravnavanem primeru potencialni ponudniki tisti, ki so posredovali podatke (informativne cene) in ne naročnik. Naročnik pri tem meni, da mu je dopuščeno, da testira relevantni trg, komunicira s potencialnimi ponudniki oz. opravlja druge primerjave, tudi gibanje cen, s čimer si olajša pripravo ustrezne razpisne dokumentacije za javno naročilo. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek zavrnil.

Z vlogo, z dne 13.11.2006, je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo ter v njej ponovno podal očitke glede naročnikovega ravnanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je z dopisom, z dne 15.11.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 17.11.2006, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj s predmetno dokumentacijo Državni revizijski komisiji v odločanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama v obravnavanem primeru ni sporno, da je naročnik v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila še pred objavo zadevnega javnega razpisa potencialne ponudnike zaprosil za sodelovanje in od nekaterih zaprošenih tudi pridobil informacije, s pomočjo katerih je pripravil razpisno dokumentacijo. Med strankama pa je sporno, ali je takšna komunikacija med potencialnimi ponudniki in naročnikom v nasprotju z načeli zagotavljanje konkurence med ponudniki, enakopravnosti ponudnikov in zaupnosti podatkov. Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru kakršnihkoli nepravilnosti v zvezi z navedenim ni ugotovila.

Določba 2. odstavka 5. člena ZJN-1 sicer ureja položaj pripravljalca razpisne dokumentacije, pri čemer določa, da pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe. Pripravljalec razpisne dokumentacije je namreč tisti, ki ima možnost vpliva na samo vsebino razpisne dokumentacije in jo ima prav tako možnost prilagajati svojim interesom in zmožnostim. Omenjena prepoved je sicer restriktivna in postavlja domnevo o tem, da ima potencialni ponudnik, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, neupravičeno prednost pred ostalimi ponudniki (saj bi lahko vsebino razpisne dokumentacije prilagodil svojim interesom in zmožnostim), zaradi česar v postopku oddaje javnega naročila kot ponudnik (soponudnik ali podizvajalec) ne sme sodelovati. Vendar pa je Državna revizijska komisija že zavzela stališče, da že iz samega smisla javnih naročil (transparentnost, konkurenčnost in enakopravnost ponudnikov) izhaja, da je priporočljivo, da naročnik upoštevajoč potrebe uporabnikov, jasnost in objektivnost razpisanih specifikacij do ponudnikov, skladnost zahtevanega z že obstoječo opremo kakor tudi razpoložljivost finančnih virov za posamezno javno naročilo) spremlja dogajanje na trgu in v okviru takšne raziskave trga komunicira s potencialnimi ponudniki ter pripravlja tudi druge primerjave (npr. gibanje cen), s čimer si olajša pripravo ustrezne razpisne dokumentacije za javno naročilo. Tudi Evropsko sodišče ES, katerega odločitev prav tako predstavlja pravni vir, je v zadevi Fabricom (C21/31 in 34/03) zavzelo stališče, da ponudnik, ki je predhodno sodeloval z naročnikom pri pripravi razpisne dokumentacije, ne sme biti avtomatično izključen iz postopka oddaje javnega naročila. Evropsko sodišče ES je namreč ocenilo, da je takšno postopanje naročnika nesorazmerno, kajti iz postopka oddaje javnega naročila so lahko izključeni tudi tisti ponudniki, ki so pri pripravi razpisne dokumentacije sicer sodelovali, vendar pa njihova participacija v predhodnem postopku ni mogla imeti vpliva na zagotavljanje konkurence med ponudniki. Na podlagi navedenega mora tako naročnik najprej ugotoviti, ali je bil ponudnik zaradi svojega položaja (sodelovanja pri pripravi razpisne dokumentacije) deležen neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne pogoje konkurence oz. mora naročnik takšnemu ponudniku omogočiti, da dokaže, da v okoliščinah konkretnega primera, njegovo sodelovanje pri pripravi razpisne dokumentacije, ni moglo izkriviti konkurence.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi bili ponudniki, ki so predhodno sodelovali pri pripravi razpisne dokumentacije v konkurenčni prednosti, oz. da so v obravnavanem primeru podane kršitve načela zagotavljanja konkurence in enakopravnosti ponudnikov. Na podlagi 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN) mora vlagatelj v zvezi z zatrjevanimi dejstvi, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, predložiti dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva v nadaljevanju tudi mogoče ugotoviti. Gre za t.i. pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Tako na podlagi predloženega elektronskega sporočila z dne 24.5.2006 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz omenjenega sporočila sicer mogoče razvideti, da so potekale določene aktivnosti potencialnih ponudnikov pri sestavi razpisne dokumentacije, vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da iz sporočila ni mogoče razbrati, da bi bil katerikoli od ponudnikov neupravičeno deležen kakršnekoli prednosti. Obravnavano sporočilo tako po oceni Državna revizijska komisija ne more predstavljati dokaza, marveč je zgolj indic za vlagateljeve ugotovitve, da so imeli ponudniki možnost predlagati takšne elemente razpisa, ki bi vnaprej podpirali njihovo ponudbo (kar naj bi se posledično odražalo tudi pri spremembi kriterijev v sami razpisni dokumentaciji). Pri tem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni ne predložil ne izkazal, kateri kriteriji naj bi se spremenili, niti ni zatrjeval, da naj bi bili takšni kriteriji diskriminatorni, kar bi po oceni Državne revizijske komisije lahko kazalo na to, da so bili sledenji napisani v prid določenega ponudnika, ki je predhodno sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Vlagatelj pa v nadaljevanju prav tako ne pove, kdo so ti potencialni ponudniki, ki so dali nasvete naročniku oziroma pri tem celo sam priznava, da ne more ugotoviti, kdo od potencialnih ponudnikov je dejansko sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Iz predložene dokumentacije pa ni razvidno, da bi naročnik bodisi zahteval bodisi od koga pridobil tudi podatke o pogojih, merilih ali drugih bistvenih elementih razpisa, ki bi lahko vplivali na naročnikovo odločitev o izbiri ponudnika in tako povzročili neenakopravno obravnavo ponudnikov in/ali omejevanje konkurence. Zato je bilo v nadaljevanju potrebno vlagateljev zahtevek zavrniti.

V posledici zgoraj ugotovljenega Državna revizijska komisija tudi ni mogla ugotoviti, v čem naj bi bilo kršeno načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1) in določba 8. člena ZJN-1 o zaupnosti podatkov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega zahtevka zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 28.11.2006



Jožef Kocuvan, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Harper d.o.o., Vodnikova 187, Ljubljana
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana