018-471/2006 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-471/2006-43-3874

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005 ter 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter članice Sonje Drozdek- šinko in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Obvezilni material", druga faza omejenega postopka za tretje šestmesečno obdobje, v sklopu 23: Poliuretanske pene, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Johnson& Johnson S.E., Podružnica Ljubljana, šmartinska cesta 53, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.12.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek, z dne 26.10.2006, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Pred naročnikom je v teku postopek oddaje javnega naročila "Obvezilni material", II. faza omejenega postopka za tretje šestmesečno obdobje. Javni razpis je bil v prvi fazi omejenega postopka oddaje javnega naročila objavljen v Uradnem listu RS, št. 57-58, z dne 28.05.2004, pod številko objave Ob-14704/04.

Dne 28.09.2006 je naročnik izdal Obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega med drugim izhaja, da se predmetno javno naročilo v sklopu 23: Poliuretanske pene ne odda, saj so prejete ponudbe ponudnikov nepravilne; vlagateljeva ponudba naj bi bila tako nepravilna za artikel 314, saj naj dimenzija ne bi ustrezala razpisni dimenziji (prevelika odstopanja).

Z vlogo, z dne 12.10.2006, je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je dodatno obrazložitev izdal dne 13.10.2006.
Z vlogo, z dne 26.10.2006, je vlagatelj na naročnika naslovil revizijski zahtevek. V njem navaja, da je naročnik z odločitvijo, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, kršil temeljna načela javnega naročanja in druge določbe Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), zaradi kršitev naročnika pa je vlagatelju nastala velika gospodarska škoda. Vlagatelj dalje navaja, da mu je naročnik v prvi fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila priznal sposobnost in s tem status kandidata za vse sklope iz njegove prijave, torej tudi za sklop 23 in v okviru le-tega tudi za artikel 314. Vlagatelj je v prijavi kot artikel št. 314 ponudil produkt Tielle Plus, z dimenzijami 11x 11 cm, katerega dimenzija odstopa za 0,5 cm več, kot je dovoljeno, s čemer pa je bil naročnik ves čas seznanjen. Vlagatelju je bilo v prvem in drugem obdobju druge faze predmetnega omejenega postopka oddaje javnega naročila tudi oddano naročilo za 23. sklop, v okviru katerega je naročniku dobavil tudi artikel št. 314. Konkurenčna ponudnika, katerih ponudbi je naročnik ravno tako zavrnil kot nepravilni, nimata možnosti vložitve revizijskega zahtevka zoper takšno odločitev naročnika. Oba sta namreč sodelovala v predhodno izvedenih drugih fazah predmetnega postopka oddaje javnega naročila, naročnik pa je za njiju že tedaj ugotovil, da so odstopanja pri določenih ponujenih artiklih prevelika, zaradi česar je njuni ponudbi za 23. sklop vsakič tudi zavrnil kot nepravilni. Tudi odločba Državne revizijske komisije, na katero se v dodatni obrazložitvi sklicuje naročnik, nima nobenega pomena za predmetni revizijski postopek; slednja je namreč odločala izključno o spremembi tehničnih specifikacij v drugi fazi omejenega postopka. Vlagatelj se strinja, da spremembe tehničnih specifikacij v drugi fazi omejenega postopka niso dovoljene, je pa potrebno poudariti, da je bila vlagatelju priznana sposobnost na podlagi specifikacij iz prve faze postopka, zato naročnik v drugi fazi sploh ne bi smel preverjati, ali je material skladen s tehničnimi specifikacijami, če je zanj vlagatelju že priznal sposobnost. Prav tako Državna revizijska komisija ni bila seznanjena z dejstvom, da je bila vlagatelju priznana sposobnost za 23. sklop kljub nekoliko večjemu odstopanju ponujenega materiala od dovoljenega, zato tega dejstva ni upoštevala niti ga ni presojala. Vlagatelj dalje izpostavlja, da je naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti za sklop 23 postala pravnomočna ter da je ves čas trajanja postopka pod artiklom št. 314 ponujal identičen material. Dejstvo pa je tudi, da vlagatelj naročniku v drugi fazi omejenega postopka ne more ponuditi drugega oziroma drugačnega materiala, kot ga je ponudil v prvi fazi omejenega postopka in na podlagi katerega mu je naročnik priznal sposobnost. Vlagatelj opozarja, da v drugi fazi omejenega postopka ni več dovoljeno ugotavljati sposobnosti kandidatov na tak način, kot je to pri vlagateljevi ponudbi za 23. sklop storil naročnik. Z obvestilom o oddaji naročila, z dne 28.09.2006, je naročnik tako kršil 19. člen ZJN-1, hkrati pa je kršil tudi načelo enakopravnosti, saj je ponudnika diskriminiral in njegove ponudbe v okviru tretjega obdobja druge faze omejenega postopka oddaje predmetnega javnega naročila ni priznal kot pravilne, čeprav je vlagatelju za isti predmet naročil in tudi za artikel št. 314 priznal sposobnost in čeprav mu je bilo za isti sklop dodeljeno že v dveh predhodnih obdobjih druge faze omejenega postopka. S tem, ko mu naročilo ni oddano, čeprav bi mu kot edinemu pravilnemu ponudniku moralo biti, je bila vlagatelju povzročena škoda. Vlagatelj zato predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v delu, ki se nanaša na 23. sklop, da se ugotovi, da je vlagateljeva ponudba za sklop 23 edina pravilna, primerna in sprejemljiva in se zato naročilo odda vlagatelju ter da se vlagatelju povrne vse stroške revizijskega postopka. Slednje vlagatelj priglaša, kakor sledi: za sestavo revizijskega zahtevka vlagatelj priglaša stroške v protivrednosti 3000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), materialne stroške vlagatelj priglaša v višini 2% od poprej navedene postavke stroškov, za takso za revizijo vlagatelj priglaša stroške v višini 200.000,00 SIT, vse navedeno povečano za 20% DDV. Vlagatelj zahteva tudi zakonske zamudne obresti na stroške, in sicer od sklepa naročnika oziroma Državne revizijske komisije.
Naročnik je z dopisom, z dne 30.10.2006, vlagatelja pozval k dopolnitvi revizijskega zahtevka s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijo. Vlagatelj je revizijski zahtevek dopolnil z vlogo, z dne 09.11.2006.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom "Odločitev o zahtevku", z dne 20.11.2006, s katerim vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ni ugodil, ravno tako pa ni priznal vlagateljevega zahtevka za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. V obrazložitvi svoje odločitve navaja, da iz razloga, ker sta obvestili o oddaji predmetnega javnega naročila za prvo in drugo obdobje druge faze postopka dokončni in zoper njiju možno vložiti revizijskega zahtevka, ni možno spremeniti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila za sklop 23, pa čeprav ponudba izbranega ponudnika v teh obdobjih odstopa za več, kot je dovoljeno. Da zoper odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila za sklop 23 za prvo in drugo fazo drugega obdobja ni več mogoče vložiti revizijskega zahtevka, je v svojem sklepu, št. 018-306/2006-43-2570, z dne 29.08.2006, ugotovila tudi Državna revizijska komisija. V nadaljevanju obrazložitve naročnik citira vprašanje enega izmed ponudnikov s priznano sposobnostjo za sklop 23, ki se nanaša na dopuščeno odstopanje od z razpisno dokumentacijo določenih dimenzij nekaterih artiklov sklopa 23. Naročnik citira tudi svoj odgovor na postavljeno vprašanje. Naročnik dalje pojasnjuje, da je Državna revizijska komisija z zgoraj že citiranim sklepom razveljavila naročnikovo spremembo tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odgovori na vprašanja ponudnikovâ??", z dne 05.07.2006. Iz odločitve Državna revizijske komisije izhaja, da je dovoljeno odstopanje zgolj odstopanje 2-3 cm in nobeno dodatno odstopanje, zaradi česar posledično vlagateljeva ponudba ni pravilna, ker gre za večje odstopanje od dovoljenega in bi ravnanje naročnika v primeru izbire vlagateljeve ponudbe za tretje obdobje druge faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila pomenilo neupoštevanje odločitve Državne revizijske komisije. Iz navedenih razlogov naročnik vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ni ugodil, vlagatelju pa ni priznal niti stroškov revizijskega postopka.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 27.11.2006, naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je ponovno predstavil svoja stališča v zadevi.

V prilogi dopisa, z dne 29.11.2006, je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljev revizijski zahtevek ni utemeljen.

Omejeni postopek oddaje javnega naročila je eden izmed postopkov, ki jih naročniki lahko uporabijo za izbiro najugodnejšega dobavitelja ali izvajalca. Za ta postopek je značilna njegova izrazita dvofaznost; v prvi fazi se zainteresirani ponudniki seznanijo z javnim naročilom, vendar le v obsegu, ki je v tem času naročnikova projekcija njegovih potreb, v drugi fazi pa se z povabilom k oddaji ponudb natančneje predstavi predmet (vsakokratnega) naročila. Namen prve faze je ugotovitev sposobnosti kandidatov, s čimer si naročnik zameji krog potencialnih ponudnikov in tako v kasnejši fazi vsebinsko (glede na predmet naročila) obravnava manjše število ponudnikov, ki ga lahko vnaprej določi. Naročnik v prvi fazi tega postopka zbira prijave in ne ponudbe (v civilnopravnem smislu), z njimi pa pridobi izjave o tem, da je določen poslovni subjekt zainteresiran za kasnejšo izpolnitev naročila in preveri njegov interes, da ga naročnik v drugi fazi povabi k oddaji ponudbe (povzeto po Mužina, Vesel: Zakon o javnih naročilih s komentarjem; Primath 2004).

V konkretnem postopku oddaje javnega naročila po omejenem postopku je naročnik, kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, slednjemu priznal sposobnost in s tem status kandidata tudi za 23. sklop predmetnega javnega naročila. Odločitev o tem je, kot ugotavljata obe stranki, postala pravnomočna, presoja vprašanja, ali je bila vlagateljeva prijava v omenjenem sklopu pravilna ali ne, pa tako ni več dopustna. Kot ravno tako ugotavljata obe stranki, sta pravnomočni postali tudi odločitvi o oddaji 23. sklopa predmetnega javnega naročila v predhodnih šestmesečnih obdobjih druge faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila, tudi pravilnosti za ti obdobji predloženih vlagateljevih ponudb pa ni več dopustno preverjati.

Ne glede na zgoraj navedeno pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da ni mogoče kot neskladnega s predpisi s področja oddaje javnih naročil označiti ravnanja naročnika, ki v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila (za katerokoli od obdobij) zavrne ponudbo, če ugotovi, da ponudnik, ki jo je predložil, ne izkazuje sposobnosti za izvedbo naročila oziroma če ugotovi, da predložena ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev razpisne dokumentacije.

V tej zvezi gre najprej izpostaviti, da ZJN-1 v 45. členu med drugim določa, da mora naročnik pred oddajo javnega naročila preveriti, če ponudnik, katerega ponudba je najugodnejša, izpolnjuje pogoje glede sposobnosti, opredeljene v 42. členu tega zakona. V ta namen sme zahtevati le predložitev listin iz 42. člena tega zakona. Če ponudnik, katerega ponudba je najugodnejša, sposobnosti ne dokaže, naročnik njegovo ponudbo zavrne.

V omejenem postopku naročnik, kot je že bilo argumentirano zgoraj, javno naročilo odda v drugi fazi omejenega postopka; v prvi fazi tega postopka namreč zbira zgolj prijave, s katerimi pridobi izjave o tem, da je določen poslovni subjekt zainteresiran za kasnejšo izpolnitev naročila in preveri njegov interes, da ga naročnik v drugi fazi povabi k oddaji ponudbe.

Med strankama v konkretni zadevi ni spora o tem, to pa potrjuje tudi razpisna dokumentacija prve faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila, da je naročnik v ugotavljanje sposobnosti sedanjih ponudnikov (tedaj- v prvi fazi postopka oddaje javnega naročila- še kandidatov) za izvedbo predmetnega javnega naročila med drugim vključil tudi ugotavljanje njihove sposobnosti dobaviti konkretne, z njegove strani zahtevane artikle (tako pa tudi sedaj spornega artikla št. 314). Naročnik torej v prvi fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni preverjal zgolj t.i. "osebne" sposobnosti kandidatov, temveč je njihovo sposobnost izvesti javno naročilo preverjal tudi z vidika izpolnjevanja tehničnih specifikacij in zahtev razpisanih artiklov.

Izhajajoč iz zgoraj navedenega gre v konkretnem primeru ugotoviti, da je bil naročnik, skladno s 45. členom ZJN-1, pred morebitno oddajo javnega naročila v 23. sklopu vlagatelju, v nasprotju z drugačnim prepričanjem slednjega, upravičen preveriti, ali ta izpolnjuje pogoje glede sposobnosti, opredeljene v 42. členu ZJN-1, tako pa tudi preveriti skladnost z njegove strani ponujenega artikla s tehničnimi specifikacijami razpisanega artikla pod postavko št. 314. Ravno tako naročniku ni mogoče očitati ravnanja, neskladnega z ZJN-1, če je ob ugotovitvi, da vlagatelj pogojev glede njegove sposobnosti za izvedbo javnega naročila v sklopu 23 ne izpolnjuje (med strankama namreč ni spora o tem, da s strani vlagatelja ponujen artikel iz sklopa 23, pod oznako 314, po dimenzijah presega z razpisno dokumentacijo za ta artikel dovoljene dimenzije), njegovo ponudbo izločil.


Nevezano na zgornje argumente gre pojasniti še, da je pravilna ponudba, skladno z določili 13. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo druge faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila za tretje šestmesečno obdobje gre ugotoviti, da je naročnik v 6. členu le-te določil, da morajo ponudniki v okviru svojih ponudb predložiti tudi izpolnjeno bazo artiklov "Specifikacija ponudbe s cenami (za tretje šestmesečno obdobje)". Z vpogledom v slednjo gre ugotoviti, da je naročnik tudi v tej ponovno jasno zapisal tehnične zahteve artiklov iz sklopa 23 (Poliuretanske pene), med katerimi so tudi artikli "Debele obloge z lepljivim robom", med njimi pa artikel št. 314 (celotna šifra: 00523314), z zahtevanimi dimenzijami 7,5x 7,5 cm. Skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije v sklepu, št. 018-306/2006-43-2570, z dne 29.08.2006, izdanim ob obravnavi v istem postopku oddaje javnega naročila predhodno vloženega revizijskega zahtevka, spreminjanje tehničnih specifikacij v drugi fazi omejenega postopka oddaje javnega naročila ni dopustno, iz česar izhaja, da znaša dopuščeno odstopanje od sicer določene dimenzije pri konkretnem artiklu iz sklopa 23 (artiklu št. 314) toliko, kot je bilo določeno v prvi faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila, to je največ Â" 3 cm.

Med strankama, kot je bilo v tem sklepu že navedeno, ni spora o tem, da je vlagateljev artikel, ponujen pod obravnavano postavko sklopa 23, dimenzij 11x 11 cm, kar pomeni, da dimenzije ponujenega artikla presegajo dopuščene dimenzije le-tega, kot so bile opredeljene v razpisni dokumentaciji druge faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila za tretje šestmesečno obdobje.

Iz zgoraj navedenega izhaja, da vlagateljeva ponudba v sklopu 23 ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije (t.j. razpisne dokumentacije druge faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila za tretje šestmesečno obdobje) in tako ni pravilna, naročnik pa jo je bil, skladno z določili prvega odstavka 76. člena ZJN-1, tudi iz navedenega razloga v tem sklopu upravičen izločiti.


V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati neskladja naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe v sklopu 23 s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale v zvezi z revizijo.
Skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 15.12.2006


Predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana,
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.