018-484/2006 DARS, d.d.

Številka: 018-484/06-45-3894

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, članice Sonje Drozdek šinko in predsednika Sama Červek kot članov senata,, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo predora Markovec, na odseku HC Koper-Izola in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje GZL-GS, gradbeništvo, sanacije, d.d., Ulica Gradnikove brigade 11, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 19.12.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31.01.2006 sprejel sklep, št.: 2006/000029, o začetku postopka oddaje javnega naročila gradnje po odprtem postopku za "HC Koper-Izola, predor Markovec". Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 13/2006, z dne 10.02.2006, pod številko objave Ob- 3308/06 in v Uradnem glasilu Evropske unije, št. 2006/S 28-030730, z dne 10.02.2006, podaljšanje roka za predložitev ponudb pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 62-63/2006, z dne 16.06.2006, pod številko objave Ob-17174/06 in št. 106/2006, z dne 13.10.2006, pod številko objave Ob-28740/06 ter v Uradnem glasilu Evropske unije, št. 2006/S 112-119117, z dne 15.06.2006 in št. 2006/S 195-206739, z dne 12.10.2006.

Vlagatelj je dne 30.06.2006 vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 29.06.2006), v katerem je navedel, da naročnik v objavi predmetnega javnega razpisa ni navedel vseh razpisnih pogojev, ki jih bodo morali izpolniti ponudniki oz. jih ni navedel enako, kot so določeni v razpisni dokumentaciji (npr. izpisek iz sodnega registra o registraciji za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, izpisek iz sodne ali druge enakovredne evidence, da proti ponudniku ni uveden ali začet postopek prisilne poravnave, stečajni ali likvidacijski postopek...). Vlagatelj je naročniku očital kršitev drugega odstavka 23. člena in določila 41. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1), zato se ob samem pregledu objave ni mogel seznaniti z vsemi obveznimi pogoji, pač pa se je z njimi seznanil šele takrat, ko je kupil razpisno dokumentacijo in zanjo odštel 40.000,00 SIT, zato mu je nastala škoda v višini najmanj 40.000,00 SIT, ker je po nakupu razpisne dokumentacije ugotovil, da ne izpolnjuje obveznih pogojev, hkrati je tudi zatrjeval, da so pogoji diskriminatorni ter da v roku za oddajo ponudb ne bo mogel pridobiti vse zahtevane razpisne dokumentacije. Vlagatelj je predlagal, da se postopek predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in priglasil stroške revizijskega postopka v višini 400.000,00 SIT za vplačano takso, 3000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 100 odvetniških točk za konferenco s stranko, materialne stroške v višini 2%, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je dne 19.07.2006 sprejel sklep št. 402-41/06 2006/00029/0, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter posledično zavrnil tudi stroške revizijskega postopka. Vlagatelj je dne 24.07.2006 vložil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo in priglasil dodatne stroške revizijskega postopka. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo s sklepom, št.: 018-364/06-45-2987, z dne 26.09.2006, zavrnila kot neutemeljenega in posledično zavrnila tudi povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.

Naročnik je na osnovi sklepa Državne revizijske komisije, št.: 018-364/06-45-2987, z dne 26.09.2006, sprejel dne 03.10.2006 ugotovitveni sklep, št.. 000029/2006, in sicer, da se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen ter se zahteva za povračilo stroškov zavrne kot neutemeljena. Naročnik je z dopisom, št.: 402-26/06-104/29, z dne 05.10.2006, potencialnim ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, posredoval Dodatek št. 4 k razpisni dokumentaciji za HC Koper - Izola, predor Markovec, s katerim je določil nov rok za predložitev ponudb in sicer 09.11.2006, do 10.00 ure. Podaljšanje roka za predložitev ponudb je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 106/2006, z dne 13.10.2006, pod številko objave Ob-28740/06.

Vlagatelj je dne 09.11.2006 vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 08.11.2006), v katerem navaja, da vlaga zahtevek zaradi sprememb razpisne dokumentacije, ki spreminjajo Poglavje I - Navodila ponudnikom za oddajo ponudbe, z dne 30.06.2006, in s katerim sta dodana drugi in tretji odstavek v 32. členu, ki so nezakonite. Konkretno je nezakonita naslednja določba:
"V postopku s pogajanji bo naročnik upošteval le tiste ponudbe posameznega ponudnika, katerih višina ne bo presegla ponudbene vrednosti, kot jo je posamezni ponudnik podal v predhodno izvedenem odprtem postopku, sicer bo takšno ponudbo zavrnil kot nesprejemljivo in jo izločil iz nadaljnjega postopka pogajanj.".
Predmetna določba je po mnenju vlagatelja nezakonita, ker posega na področje, ki je na podlagi 20. člena ZJN-1 urejeno s Pravilnikom o ugotovitvi, kdaj šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo, ki v 4. členu določa: "Ponudba je nesprejemljiva, če: jo predloži ponudnik, ki ne izpolnjuje pogojev, ki jih je določil naročnik v razpisni dokumentaciji, ali ponudbena cena presega višino zagotovljenih sredstev za predmetno javno naročilo, ali je ponujena cena nenormalno nizka glede na razmere na trgu, ponudnik pa ni mogel zadovoljivo pojasniti razlogov za tako ceno.". Vlagatelj navaja, da je iz citiranega pravilnika mogoče nesporno ugotoviti, da se kot nesprejemljiva šteje tista ponudba, ki presega višino zagotovljenih sredstev za predmetno javno naročilo, naročnik pa ni upravičen do širitve v pravilniku navedenih situacij, saj gre za numerus clausus pravnih situacij. Po mnenju vlagatelja je navedena sprememba razpisne dokumentacije še posebej nezakonita zato, ker je vezana na ponudbo posameznega ponudnika in je tako višina nesprejemljive ponudbe za vsakega ponudnika različna. Če bo npr.ponudnik št. 1 podal v odprtem postopku ponudbo v vrednosti 100 mio SIT, bo vsaka njegova ponudba v pogajanjih, ki bo presegla to vrednost, nesprejemljiva. Če pa bo npr. ponudnik št. 2 podal v odprtem postopku ponudbo v vrednosti npr. 200 mio SIT, bo nesprejemljiva tista ponudba v postopku s pogajanji, ki bo presegala znesek 200 mio SIT. Glede na opisano je po mnenju vlagatelja popolnoma jasno, da je situacija v postopku s pogajanji v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja (načelo enakopravnosti ponudnikov, načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev) in s temeljnimi načeli obligacijskega prava. Take določbe razpisne dokumentacije v razpisu s pogajanji absolutno favorizirajo ponudnika, ki je bil v odprtem postopku najdražji.

Vlagatelj v nadaljevanju podrobneje razlaga nasprotovanje načelu enakopravnosti ponudnikov. Po njegovem mnenju bo ponudnik, ki je že v odprtem postopku ponudil najnižjo ceno, zaradi predmetne določbe o limitiranju cene v pogajanjih diskriminiran, saj bo imel zaradi nizke cene malo manevrskega prostora, medtem ko bo ponudnik ki je podal višjo ceno, favoriziran, saj bo imel napram prej navedenemu ponudniku več manevrskega prostora za nižanje cene. Za ponudnika pa ne velja enak pogoj, kdaj šteje ponudba za pravilno, primerno in sprejemljivo, ampak je ta prag individualiziran in že iz tega razloga naročnik povzroča neenakopravnost med ponudniki, zato je takšno naročnikovo ravnanje diskriminatorno.

Glede nasprotovanja načelu gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev vlagatelj navaja, da citirana določba v zvezi s pogajanji omogoča špekulacijo ponudnikov in posledično oškodovanje proračuna. Obstaja namreč precejšnja verjetnost, da bo ponudnik, ki bo v odprtem postopku ponudil nižjo ceno, npr. 13.000.000.000 SIT, odstopil od svoje ponudbe oz. se ne bo udeležil pogajanj, saj se bo s ponudnikom, ki je ponudil višjo ceno, npr. 17.000.000.000 SIT, dogovoril o delitvi "dobička", to je razlike med 13.000.000.000 SIT in 17.000.000.000 SIT, kolikor bosta oba ponudnika skupaj pridobila ob umiku ponudbe s strani cenejšega ponudnika. Naročnik ne sme omogočiti takšnih špekulacij, saj deluje v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, saj bo po pogajanjih primoran izbrati ponudnika z najvišjo ponujeno ceno, glede na to, da obstaja precejšnja verjetnost, da bodo ponudniki z nižjimi ponudbenimi cenami od pogajanj odstopili.

Vlagatelj poudarja, da je citirana določba nezakonita tudi zato, ker se lahko razpisna dokumentacija na "prehodu" iz odprtega postopka v postopek s pogajanji spremeni. ZJN-1 sicer določa, da se ne sme spremeniti bistveno, ne prepoveduje pa sprememb absolutno.Ker so torej spremembe mogoče, je seveda mogoče realno pričakovati, da spremembe vplivajo tudi na ceno, zato je nedopustno, da se ponujena cena v odprtem postopku popolnoma "fiksira".

Po mnenju vlagatelja tudi vsebinsko ni nikakršne potrebe, da bi naročnik sprejemal ukrepe dodatnega limitiranja cen. Naročnik ima dovolj možnosti, da na podlagi tržnih kriterijev k sodelovanju pritegne dovolj potencialnih ponudnikov, zato tovrstna in podobna "umetna" zniževanja cen niso potrebna. Postopek s pogajanji je neodvisen postopek od odprtega postopka, ki se vodi ločeno, zato je nezakonito, da se v odprtem postopku definirajo pogoji za izvedbo postopka s pogajanji. Vlagatelj dokazuje tudi nastanek škode v primeru, da bo njegova ponudba v odprtem postopku nižja od ponudb konkurenčnih ponudnikov, ker bo imel manj manevrskega prostora za nižanje cene kot konkurent. Vlagatelj v trenutku vložitve zahtevka za revizijo (bodoče) nastale škode ne more specificirati, ocenjuje pa jo v višini izgubljenega dobička.

Vlagatelj naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in vlagatelju povrne naslednje stroške revizijskega postopka: taksa za revizijo 400.000,00 SIT, sestava revizijskega zahtevka 3000 točk po OT, konferenca s stranko100 točk po OT, materialni stroški 2 %, vse povečano za 20 % DDV, zakonite zamudne obresti od dneva izdaje odločbe.

Naročnik je s sklepom, št.: 402-41/06 2006/00029/0/1, z dne 28.11.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter hkrati zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije. V obrazložitvi razlogov za navedeni sklep, ki so razvidni iz zapisnika seje strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, z dne 24.11.2006, naročnik uvodoma navaja, da je isti vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila dne 30.06.2006, to je na prvič prestavljen rok za predložitev in odpiranje ponudb, že vložil revizijski zahtevek zoper isto razpisno dokumentacijo, zaradi česar je bil postopek oddaje zadržan in odpiranje ponudb zaradi suspenzivnega učinka vloženega zahtevka za revizijo ni bilo izvedeno. Vlagatelj je razpisno dokumentacijo, katere pogoji so bili revizijski razlog v zahtevku, vloženem na dan predvidene oddaje in odpiranja ponudb, to je dne 30.06.2006, dvignil le en dan prej, to je 29.06.2006. Enako je vlagatelj postopal pri nadaljevanju postopka oddaje, ko je bil z Dodatkom št. 4 rok za oddajo ponudb določen na dan 09.11.2006. Tudi tokrat je vlagatelj dne 09.11.2006 osebno pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, zaradi česar je bil postopek oddaje javnega naročila ponovno zadržan in odpiranja ponudb zaradi suspenzivnosti ponovno ni bilo. Vlagateljeve navedbe v zahtevku pa se nanašajo na določilo razpisne dokumentacije, ki jo je vlagatelj prevzel že dne 29.06.2006 in zoper katero je dne 30.06.2006 vložil svoj revizijski zahtevek. Določba, ki naj bi bila po vlagateljevem mnenju nezakonita, je bila vsebovana v Dodatku št. 3 k razpisni dokumentaciji, ki nosi datum junij 2006 in je bil vsem ponudnikom, ki so do tedaj dvignili razpisno dokumentacijo, posredovan že 23.06.2006. Vlagatelj pa je dvignil razpisno dokumentacijo, vključno z Dodatki št. 1, 2 in 3, dne 29.06.2006 in je bil nesporno z določilom razpisne dokumentacije, ki na bi bilo po navedbah v njegovem zahtevku, z dne 09.11.2006, nezakonito, seznanjen že dne 29.06.2006 oziroma ob vložitvi zahtevka za revizijo dne 30.06.2006, v katerem pa nezakonitosti razpisne dokumentacije, ki je predmet tokratnega revizijskega zahtevka, ne zatrjuje. Naročnik zato meni, da so vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo, katere sestavni del je tudi Dodatek št. 3 in zoper katero je vlagatelj že vložil zahtevek za revizijo, ob upoštevanju določila petega odstavka 12. člena ZRPJN, prepozne.

Ne glede na gornje ugotovitve pa se je naročnik do vlagateljevih navedb opredelil tudi po vsebini. Naročnik navaja, da je z Dodatkom št. 3 dopolnil 32. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe z naslednjim besedilom:
"V kolikor v predmetnem odprtem postopku v skladu s 76. členom Zakona o javnih naročilih (ZJN-1 UPB1) ne bo mogoče sprejeti sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika, vse ponudbe pa bodo skladne z zahtevami za priznanje sposobnosti v skladu z 42. členom ZJN-1 UPB1, lahko naročnik sprejme sklep, da predmetno javno naročilo odda po postopku s pogajanji v skladu s 1. točko tretjega odstavka 20. člena ZJN-1 UPB1.
V postopku s pogajanji bo Naročnik upošteval le tiste ponudbe posameznega ponudnika, katerih višina ne bo presegala ponudbene vrednosti, kot jo je posamezni ponudnik podal v predhodno izvedenem odprtem postopku, sicer bo takšno ponudbo zavrnil kot nesprejemljivo in jo izločil iz nadaljnjega postopka pogajanj. Če bodo v odprtem postopku vse ponudbe nesprejemljive, ker njihova vrednost presega limitirano vrednost, bo izhodiščna cena za pogajanja limitirana vrednost.
Ponudbena vrednost posameznega ponudnika v postopku s pogajanji pa v nobenem primeru ne sme presegati najvišje sprejemljive vrednosti ponudb, kot je podana v Podčlenu 13.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V nasprotnem primeru bo takšna ponudba ocenjena kot nesprejemljiva in bo izločena iz nadaljnjega postopka pogajanj.
Če odprti postopek oddaje javnega naročila ne bo uspel, ker bo naročnik prejel nepravilne ali nesprejemljive ponudbe, bo v morebitnem postopku s pogajanji lahko kandidat, ki bo povabljen k pogajanjem, svojo ceno zgolj nižal pod pogoji, ki jih bo v protokolu za izvedbo pogajanj določil Naročnik.".

Naročnik zavrača navedbo vlagatelja, da naj bi razlog za navedeno trditev izhajal iz določila 4. člena Pravilnika o ugotovitvi, kdaj šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo, saj z navedenimi določili ne gre za širitev pravnih situacij, ki se nanašajo na razloge za nesprejemljivost ponudb, temveč le za natančnejšo opredelitev znotraj treh situacij, ki jih določa pravilnik ter je s tem določil, kaj mora izpolniti ponudnik, da njegova ponudba ne bo nesprejemljiva. Vlagatelj je kot domnevno nezakonitost navedel le eno izmed določb, ki se v Dodatku št. 3 nanašajo na opredelitev nesprejemljivosti ponudb, z ostalimi se torej strinja. Dodatek št. 3 namreč vsebuje tudi določbi: "Če bodo v odprtem postopku vse ponudbe nesprejemljive, ker njihova vrednost presega limitirano vrednost, bo izhodiščna cena za pogajanja limitirana vrednost." in "Ponudbena vrednost posameznega ponudnika v postopku s pogajanji pa v nobenem primeru ne sme presegati najvišje sprejemljive vrednosti ponudb, kot je podana v Podčlenu 13.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V nasprotnem primeru bo takšna ponudba ocenjena kot nesprejemljiva in bo izločena iz nadaljnjega postopka pogajanj.".

Naročnik tudi navaja, da je besedilo Dodatka št. 3, ki naj bi bilo po vlagateljevih navedbah nezakonito, naročnik povzel iz besedila 28. člena predloga zakona o javnem naročanju, ki je v postopku sprejemanja v Državnem zboru.

Naročnik v nadaljevanju navaja, da so nadaljnje vlagateljeve navedbe zgolj domneve, na kar naročnik ne more vplivati in jih pri opredelitvi razpisnih pogojev ne more upoštevati. Merilo za izbiro najugodnejše ponudbe je najnižja cena, ki je znana vsem ponudnikom, ki bodo pozvani k predložitvi ponudb. Ponudniki so dolžni kot sestavni del ponudbene dokumentacije predložiti tudi garancijo za resnost ponudbe z ustrezno veljavnostjo. Navedbe v smeri špekulacij, kot jih zgolj kot fikcijo navaja vlagatelj in jih ne podpira z ustreznimi dokazi, so neutemeljene. Postopek s pogajanji tudi ni povsem neodvisen od predhodno izvedenega odprtega postopka, ki se vodi ločeno, kot navaja vlagatelj, ampak iz določila 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1 nesporno izhaja povezanost med predhodno izvedenim odprtim postopkom in postopkom s pogajanji, še posebej v primeru, ko naročnik pozove le tiste ponudnike, ki so že predložili svoje ponudbe v odprtem postopku. Vlagatelj sicer priznava povezavo med obema postopkoma, istočasno pa poudarja, da naj bi bila citirana določba nezakonita tudi zato, ker se lahko razpisna dokumentacija na "prehodu" iz odprtega v postopek s pogajanji spremeni, sicer nebistveno, spremembe pa lahko vplivajo tudi na ceno, zato naj bi bilo nedopustno, da se ponujena cena v odprtem postopku popolnoma fiksira. Naročnik poudarja, da je prav zaradi določila 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije ne smeta bistveno spremeniti, vsaka sprememba, ki bi vplivala na ceno, pa bi bila nesporno bistvena. Naročnik je iz tega razloga v razpisni dokumentaciji za odprti postopek predvidel v okviru zakonske možnosti, še zlasti ob upoštevanju načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, osnovna pravila za eventualno oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji. Navedeni postopek s pogajanji pa je specifičen, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki je vezano na krog pozvanih ponudnikov, načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev pa je mogoče zagotoviti v okviru znanih ponudbenih cen iz predhodno izvedenega odprtega postopka. Da je naročnik že v odprtem postopku seznanil potencialne ponudnike z možnostjo in pravili v morebitnem postopku s pogajanji, pa v največji meri zagotavlja tako spoštovanje načela enakopravnosti ponudnikov, predvsem pa transparentnosti in gospodarnosti ter učinkovitosti porabe javnih sredstev. Glede navedbe vlagatelja, da bo ponudnik, ki je v odprtem postopku ponudil najnižjo ceno, diskriminiran, saj bo imel v postopku s pogajanji manj manevrskega prostora kot ostali ponudniki, s tem pa je kršeno načelo enakopravnosti ponudnikov ter da je ponudnik z najvišjo ceno favoriziran, naročnik navaja, da ta ponudnik v nobenem primeru ne bo izbran, seveda, v kolikor ne bo v novi ponudbi ceno znižal pod ceno ponudnika, ki je v odprtem postopku ponudil najnižjo ceno. Glede kršenja temeljnih načel iz razloga, ker postopek s precejšnjo verjetnostjo omogoča špekulacije, naročnik navaja, da so te navedbe pavšalne in fiktivne, vlagatelj pa ne poda niti enega samega dokaza za potrditev te njegove navedbe, pri tem pa je poudariti, da bi v takšno "špekulacijo" morali biti vpleteni prav vsi ponudniki. Vlagatelj za svoje trditve ne podaja dokazov, kot to zahteva 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN.

Vlagatelj je dne 04.12.2006 prejel sklep naročnika, št.: 402-41/06 2006/00029/0/1, z dne 28.11.2006, ter dne 05.12.2006 naročniku posredoval obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, v katerem je bila kot vlagatelj zahtevka navedena družba Primorje d.d., Ajdovščina. Vlagatelj je dne 07.12.2006 umaknil navedeno vloženo zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ter naročniku posredoval zahtevek za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, v katerem je vlagatelj pravilno naveden.

Naročnik je z dopisom, št.: 402-41/06 2006/00029, z dne 11.12.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z delom dokumentacije o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Na poziv Državne revizijske komisije, skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN, je naročnik dne 13.12.2006 dostavil manjkajočo dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ter šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija pri preveritvi utemeljenosti zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj navaja, da je nezakonita sprememba razpisne dokumentacije, vsebovana v določbi 32. člena, poglavja 1 - Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, najprej ugotavlja, da je naročnik to spremembo razpisne dokumentacije posredoval potencialnim ponudnikom dne 23.06.2006 v dokumentu Dodatek št. 3. Sporno spremembo razpisne dokumentacije: "V postopku s pogajanji bo Naročnik upošteval le tiste ponudbe posameznega ponudnika, katerih višina ne bo presegala ponudbene vrednosti, kot jo je posamezni ponudnik podal v predhodno izvedenem odprtem postopku, sicer bo takšno ponudbo zavrnil kot nesprejemljivo in jo izločil iz nadaljnjega postopka pogajanj." je naročnik posredoval potencialnim ponudnikom v času izvajanja odprtega postopka predmetnega javnega naročila za primer, če javnega naročila zaradi nepravilnih ali nesprejemljivih ponudb ne bo mogel oddati v odprtem postopku ter bo zato uporabil postopek s pogajanji skladno z določilom 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija je tudi preverila navedbo naročnika v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, da je citirano besedilo Dodatka št. 3 povzel iz besedila 28. člena predloga zakona o javnem naročanju, ki je bil v postopku sprejemanja v Državnem zboru. Ker je bil medtem že sprejet novi Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), je Državna revizijska komisija vpogledala v določilo 28. člena ZJN-2 (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi) in ugotovila, da ta zakonska določba za izvedbo postopka s pogajanji določa v prvem in drugem odstavku naslednje:
"(1) Naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi:
1. če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. â??
(2) V primerih iz prejšnjega odstavka se naročnik pogaja s ponudniki o ponudbah, ki so jih slednji predložili v tem postopku, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je naročnik navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejšega ponudnika, ob uporabi vnaprej določenih meril. V primeru iz 1. točke prejšnjega odstavka cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji, ne sme presegati cene iz ponudbe istega ponudnika, predložene v neuspelem prej izvedenem postopku javnega naročanja.".

Ker ZJN-2 v poglavju Prehodne in končne določbe v drugem odstavku 112. člena (zaključitev postopkov začetih po prejšnjem zakonu) določa: "(2) Druga faza postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji se izvede po tem zakonu, če naročnik kandidatom še ni izročil razpisne dokumentacije.", Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi naročnik glede na fazo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v primeru, da v odprtem postopku ne bi prejel nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, moral postopek s pogajanji izvesti v skladu z določili ZJN-2.

Iz zgoraj navedenih določil 28. člena ZJN-2, ki bi jih v postopku oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji moral upoštevati naročnik v primeru, da predmetnega javnega naročila ne bi mogel oddati v odprtem postopku, je razvidno, da 28. člen ZJN-2 v drugem odstavku glede ponudbene cene v postopku s pogajanji določa smiselno enako besedilo, kot ga je zapisal naročnik v spremembi 32. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v Dodatku št. 3 k razpisni dokumentaciji. Ta ugotovitev pa nesporno dokazuje, da besedilo, s katerim je naročnik dopolnil razpisno dokumentacijo, 32. člen navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ni nezakonito. Revizijsko navedbo vlagatelja, da je dopolnitev razpisne dokumentacije, 32. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe nezakonita, je zato treba zavrniti kot neutemeljeno.

Glede navedbe vlagatelja, da Pravilnik o ugotovitvi, kdaj šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo (Uradni list RS, št. 33/04) določa v 4. členu, kdaj se ponudba šteje za nesprejemljivo ter da gre za numerus clausus pravnih situacij, zato naročnik ni upravičen do širitve takih situacij ter vsaka taka širitev pomeni nezakonitost razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z domnevno sporno dopolnitvijo razpisne dokumentacije ni posegal v citirano določbo tega pravilnika, saj je v Dodatku št. 3 le implementiral zakonsko določbo glede višine ponudbene cene v postopku s pogajanji, v katerem bi sodelovali ponudniki, katerih ponudbe bi bile nesprejemljive. Naročnik pa je v Dodatku št. 3 k razpisni dokumentaciji tudi zapisal, da bo v primeru, če bodo v odprtem postopku vse ponudbe nesprejemljive zato, ker njihova vrednost presega limitirano vrednost, izhodiščna cena za pogajanja limitirana vrednost ter da nobena ponudbena vrednost posameznega ponudnika v postopku s pogajanji ne sme presegati najvišje sprejemljive vrednosti ponudb, določene v razpisni dokumentaciji. Naročnik je z navedenim dopolnilom predvidel različne situacije glede višine ponudbenih cen v postopku s pogajanji in s tem na transparenten način opredelil izhodiščne cene za eventualna pogajanja, ki se v tem postopku lahko le znižujejo. Obravnavani očitek vlagatelja je zato treba označiti kot neutemeljen.

Navedbi vlagatelja, da je obravnavana dopolnitev razpisne dokumentacije nezakonita tudi zato, ker je vezana na ponudbo posameznega ponudnika in je s tem višina nesprejemljive ponudbe za vsakega ponudnika različna, ni mogoče slediti. Ponudbene cene v ponudbah posameznih ponudnikov so praviloma različne, zato so v postopkih s pogajanji različne tudi izhodiščne cene. Namen pogajanj je, da naročnik izmed nepravilnih ali nesprejemljivih ponudb izbere najugodnejšo ponudbo, ta pa je v primeru, ko naročnik določi kot edino merilo najnižjo ceno, izbor ponudbe, ki izpolnjuje za izvedbo predmeta javnega naročila tehnične in druge razpisne pogoje ter nudi najnižjo ceno. Izhodiščne cene v pogajanjih z različnimi ponudniki, ki so glede na različne ponudbene cene različne, so odraz ponudbene volje vsakega ponudnika, zato je neutemeljena navedba vlagatelja, da je s tem kršeno načelo enakopravnosti ponudnikov.

Napačna pa je vlagateljeva interpretacija obravnavanega dopolnila razpisne dokumentacije, kjer navaja, da naročnik s tem dopolnilom absolutno favorizira ponudnika, ki je bil v odprtem postopku najdražji. S tem, ko je naročnik v dopolnitvi 32. člena razpisne dokumentacije določil, da bo v postopku s pogajanji upošteval le tiste ponudbe posameznega ponudnika, katerih ponudbena cena ne bo presegala ponudbene cene, ki jo je ponudnik podal v svoji ponudbi v odprtem postopku, je jasno določil, da so ponudbene cene vsakega ponudnika izhodišča za pogajanja z vsakim posameznim ponudnikom v smislu zniževanja cen. Naročnik pa v citirani dopolnitvi razpisne dokumentacije ni navedel, da bo sprejel ponudbo ponudnika, katerega ponudbena vrednost se bo v postopku s pogajanji najbolj znižala, kar bi dejansko lahko pomenilo favoriziranje ponudnika, katerega ponudbena cena je bila v odprtem postopku najvišja. Ker je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika najnižja cena, je neutemeljena tudi vlagateljeva revizijska navedba, da je naročnik z obravnavano dopolnitvijo razpisne dokumentacije kršil načelo gospodarnosti in učinkovite porabe javnih sredstev.

Vlagateljeva revizijska navedba, da je naročnik z obravnavanim dopolnilom razpisne dokumentacije kršil načelo enakopravnosti ponudnikov tudi zato, ker bo ponudnik, ki je že v odprtem postopku ponudil najnižjo ceno, zaradi predmetne določbe o limitiranju cene v pogajanjih diskriminiran, ker bo imel zaradi nizke cene malo manevrskega prostora, medtem ko bo ponudnik, ki je podal višjo ceno, favoriziran, saj bo imel napram prej navedenemu ponudniku več manevrskega prostora za nižanje cen, je neutemeljena. Ker je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika najnižja cena, bi naročnik v primeru izvedbe postopka s pogajanji izbral ponudbo z najnižjo ceno. Ponudnik, ki je v odprtem postopku ponudil najnižjo ponudbeno vrednost, v postopku s pogajanji glede na navedeno ne more biti diskriminiran. Obratno. Ponudnik, ki v odprtem postopku ponudi najnižjo ceno, je skladno z naročnikovim dopolnilom razpisne dokumentacije v najugodnejši situaciji za pridobitev javnega naročila, saj je njegov izhodiščni položaj glede na merilo za izbiro najugodnejše ponudbe - najnižjo ceno, najugodnejši.

Vlagateljevi revizijski navedbi, da dopolnitev razpisne dokumentacije v 32. členu navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe omogoča špekulacije ponudnikov in s tem nasprotuje načelu gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, prav tako ni mogoče slediti. Vlagatelj navaja možnost špekulacije zgolj pavšalno, kot precejšnjo verjetnost, ki pa je ne dokaže. Vlagatelj mora namreč skladno s 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Trditveno-dokazno breme na strani vlagatelja izhaja tudi iz določil 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05), ki se skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskih postopkih, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, podati pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Vlagatelj pa dokazov za svoje navedbe v zahtevku za revizijo ni podal, zato je treba to njegovo revizijsko navedbo zavrniti kot neutemeljeno.

Glede vlagateljeve navedbe, da se lahko razpisna dokumentacija na "prehodu" iz odprtega postopka v postopek s pogajanji spremeni tako, da spremembe vplivajo tudi na ceno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je neutemeljena. ZJN-1 v 1. točki tretjega odstavka 20. člena namreč določa, da se vsebina razpisne dokumentacije v postopku s pogajanji ne sme bistveno spremeniti. V kolikor bi spremembe razpisne dokumentacije vplivale na oblikovanje ponudbenih cen, bi to nedvomno pomenilo, da bi naročnik razpisno dokumentacijo bistveno spremenil, kar pa zakonska pravila prepovedujejo. Zahtevek za revizijo je zato treba tudi v tem delu zavrniti kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija glede vlagateljevega očitka, da je nezakonito, da se v odprtem postopku definirajo pogoji za izvedbo postopka s pogajanji, ker je ta postopek neodvisen od odprtega postopka, poudarja, da gre sicer za dva ločena postopka oddaje javnega naročila, ki pa sta povezana. Predmetni postopek s pogajanji je možno izvesti le v primeru, ko naročnik v odprtem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe (1. točka tretjega odstavka 20. člena ZJN-1). V postopku s pogajanji se ne smeta bistveno spremeniti niti predmet javnega naročila iz odprtega postopka niti vsebina razpisne dokumentacije, ki jo je naročnik posredoval ponudnikom v odprtem postopku. Gre torej za veliko stopnjo povezanosti med obema postopkoma, pri čemer pa ZJN-1 podrobneje ne določa načina izvedbe postopka s pogajanji, hkrati pa tudi ne prepoveduje določitve pravil v primeru izvedbe eventualnega postopka s pogajanji, ampak izvedbo pogajanj prepušča naročniku. Pravila, ki jih naročnik določi v odprtem postopku za primer izvedbe postopka s pogajanji, pomenijo realizacijo načela transparentnosti postopka, ki je eno izmed temeljnih načel javnega naročanja. Transparentnost postopka je pomembna zlasti v primeru, ko naročnik v postopek s pogajanji vključi ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem postopku in so izpolnjevale pogoje iz 42. člena ZJN-1, zaradi česar predhodna objava ni potrebna. Očitek vlagatelja, da je določanje pravil za izvedbo postopka s pogajanji v odprtem postopku nezakonito, je zato treba kot neutemeljenega zavrniti.

Navedba vlagatelja glede nastanka škode, ki izhaja iz domnevne nezakonitosti spremembe razpisne dokumentacije, 32. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in ki jo vlagatelj ocenjuje v višini izgubljenega dobička, v primeru, da bo njegova ponudbena cena v odprtem postopku nižja od ponudbenih vrednosti konkurenčnih ponudnikov, je v tej fazi postopka oddaje javnega naročila brezpredmetna. Kot izhaja iz predhodnih ugotovitev, bo vlagatelj v primeru, da bo njegova ponudbena cena v odprtem postopku najnižja, glede na pogoje in merila, določena v razpisni dokumentaciji, imel v postopku s pogajanji prednost pri pridobitvi javnega naročila, v kolikor bo seveda izpolnjeval druge zahteve razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija pa se hkrati tudi strinja z naročnikom, da je bila vlagatelju nedvomno znana dopolnitev razpisne dokumentacije v členu 32. navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v času, ko je vlagatelj vložil prvi zahtevek za revizijo, dne 30.06.2006, saj je dne 29.06.2006 dvignil razpisno dokumentacijo vključno z Dodatki št. 1, 2 in 3. Vlagatelj v prvem zahtevku za revizijo ni navajal domnevno nezakonite določbe razpisne dokumentacije, vsebovane v Dodatku št. 3, ampak je zahtevek za revizijo, s katerim uveljavlja domnevno nezakonitost tega določila in zatrjuje kršitev naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, vložil šele dne 09.11.2006, torej na dan, ki ga je naročnik ponovno določil za oddajo ponudb in za odpiranje ponudb.

Ker je pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni kršil relevantnih določil ZJN-1 in lastne razpisne dokumentacije, kot v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, je skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 19.12.2006



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana