018-461/2006 Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo

Številka: 018-461/06-41-3786

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata in članov Jožefa Kocuvana in Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Objavo za javno zbiranje ponudb za nakup delnic družbe SIJ", na podlagi pritožbe vlagatelja Dnevnik, Časopisna družba d.d., Kopitarjeva 2 in 4, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.12.2006

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 24.11.2006 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, vsebovana v sklepu, št. 450-6/2002 z dne 16.11.2006.

2. Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 30.10.2006, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške, nastale s pritožbo, v višini 40.392,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v dnevnem časopisu Delo dne 29.09.2006 objavil poziv za javno zbiranje ponudb za nakup delnic družbe SIJ - Slovenska industrija jekla d.d., Gerbičeva 98, Ljubljana.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 02.10.2006 zaprosil za obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila storitve predmetne objave. Naročnik je dne 12.10.2006 podal odgovor, da je za predmetno storitev kot edini kriterij uporabil 46. člen Uredbe o prodaji in drugih oblikah razpolaganja s finančnim premoženjem države in občin (Uradni list RS, št. 123/03), ki določa, da se mora poziv objaviti v dnevnem časopisu, ki izhaja na območju celotne Republike Slovenije, časopis Delo pa predmetni pogoj izpolnjuje.

Vlagatelj je dne 30.10.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita opustitev izvedbe postopka javnega naročila male vrednosti, s čimer je kršil določila Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), ki od naročnikov terja gospodarno porabo javnih sredstev, zagotavljanje konkurence na trgu, transparentnost postopkov ter enakopraven nastop na trgu javnih naročil. Ker naročnik vlagatelju ni omogočil sodelovanja v postopku, je kršil tudi 4. člen Uredbe o skupnih osnovah za pripravo notranjega akta za oddajo javnih naročil male vrednosti (Uradni list RS, št. 84/04) in načelo zagotavljanja konkurence in enakopravnosti. Nadalje vlagatelj navaja, da oddaja naročila na podlagi meril, ki kot elementa pri izbiri ne upošteva cene, ni skladna z ZJN-1 in je naročnik s tem kršil načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Ker obrazloženo obvestilo o oddaji naročila z dne 12.10.2006 ne vsebuje vseh zahtevanih podatkov, je naročnik kršil tudi načelo transparentnosti. Naročnik pa je po mnenju vlagatelja s svojim ravnanjem posegel v ustavno načelo zaupanja v pravo in s tem kršil 2. člen Ustave RS. Vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti in povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 16.11.2006 sprejel sklep št. 450-6/2002, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, iz razloga, ker vlagatelj nima aktivne legitimacije. Naročnik v obrazložitvi navaja, da se postopki prodaje finančnega premoženja države in naložb pravnih oseb izvajajo skladno z določili Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZJF) in Uredbo o prodaji in drugih oblikah razpolaganja s finančnim premoženjem države in občin (Uradni list RS, št. 123/03; v nadaljevanju: uredba). Navedeni predpisi ne določajo, da bi se v kateremkoli delu postopka prodaje uporabljala določila ZJN-1. Naročnik tako za sporno objavo ni izvedel postopka javnega naročila, poleg tega pa je bila plačnik sporne objave družba SIJ in ne naročnik. Ker se postopek javnega naročila ni izvedel, tudi ne obstaja aktivna legitimacija vlagatelja, saj le-ta ni mogel imeti interesa za dodelitev naročila, prav tako mu ni bila povzročena škoda zaradi spornega ravnanja naročnika.

Vlagatelj je dne 24.11.2006 zoper sklep naročnika z dne 16.11.2006 vložil pritožbo, v kateri navaja, da je naročnik neposredni proračunski uporabnik in javni naročnik v smislu prve alineje prvega odstavka 2a. člena ZJN-1. Objava je pravni posel za oddajo storitve v smislu prve točke 3. člena ZJN-1. Po mnenju vlagatelja naročnik napačno interpretira predpise, ki urejajo prodajo državnega finančnega premoženja, saj vlagatelj ne izpodbija postopka prodaje premoženja, ampak objavo oglasa v časopisu Delo, ki predstavlja javno naročilo male vrednosti. Vlagatelj se tudi ne strinja z ugotovitvijo naročnika, da ne gre za javno naročilo, ker je bila plačnik oglasa družba, katere poslovni delež se prodaja, saj se pravila javnega naročanja uporabljajo vedno, ko gre za odplačnost pravnega posla, pri čemer se vlagatelj sklicuje tudi na prakso sodišča ES. Četudi plačilo izvede pravna oseba, katere delež se prodaja, je to plačilo strošek države, saj se navedeni strošek tej osebi povrne.
Naročnik je z dopisom z dne 30.11.2006 odstopil pritožbo in celotno dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V konkretnem primeru je med naročnikom in vlagateljem sporno vprašanje, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo skladno z 9. členom ZRPJN.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz citiranega določila izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

Naročnik vlagatelju ne priznava interesa za dodelitev naročila in možnosti nastanka škode zaradi naročnikovega ravnanja iz razloga, ker meni, da naročnik ni bil dolžan za sporno objavo v časopisu Delo izvesti postopek javnega naročila skladno z ZJN-1.

ZJN-1 v 1. odstavku 3. člena (Pomen v zakonu uporabljenih pojmov) za namene tega zakona "javno naročilo" opredeljuje kot celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj po tem zakonu (1. točka 1. odstavka 3. člena).

ZJN-1 nadalje v 93. členu določa, da so predmet naročila storitve, navedene v prilogi I A in I B, ki sta sestavni del tega zakona, in to storitve, ki jih financira naročnik z več kot 50 odstotki, prejemnik pa ni naročnik po tem zakonu, storitve, navedene v seznamu storitev, v prilogi številka I B, storitve iz 8. točke v seznamu storitev, v prilogi številka I A in telekomunikacijske storitve iz 5. točke v prilogi številka I A. Predmet naročila so tudi storitve, navedene v seznamu storitev I A, razen storitev, opredeljenih v 3. in 4. točki prejšnjega odstavka.

Predmet spornega razmerja med naročnikom in izvajalcem v obravnavanem primeru je objava oglasa - poziva za javno zbiranje ponudbe v časopisu, torej storitev oglaševanja. Oglaševalske storitve so navedene v točki 13. Priloge I A, ki je sestavni del ZJN-1, zato gre v obravnavanem primeru iz vidike vrste storitve za storitev, ki je predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik napačno tolmači, da postopka javnega naročila za sporno objavo ni bilo potrebno izvesti, ker zanj ni pravne podlage v predpisih, ki urejajo prodajo državnega finančnega premoženja. Slednji namreč določajo postopek in način prodaje premoženja, pri čemer kot eno izmed obveznih faz določajo tudi obvezno objavo javnega zbiranja ponudb v dnevnem časopisu, ki izhaja na območju celotne Republike Slovenije. Vendar nikjer ni nobene določbe, na kakšen način se izvede postopek objave, torej kateri dnevni časopis naročnik izbere, ob katerih kriterijih, oziroma ni zakonske izjeme, da se za izvedbo predmetne objave ne bi uporabljal ZJN-1, ki določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri oddaji naročil za nabavo blaga, oddajo gradenj in naročanje storitev.

Državna revizijska komisija pa je presodila tudi sporno vprašanje glede plačila predmetne objave, saj naročnik zatrjuje, da ne gre za javno naročilo tudi iz razloga, ker je bila plačnik oglasa družba SIJ, katere poslovni delež se prodaja.

V prvem odstavku 2.a člena ZJN-1 je naročnik definiran kot neposredni oziroma posredni uporabnik proračuna, pri čemer je tudi pri naročnikih, definiranih v drugem odstavku 2.a člena ZJN-1, eden od opredelilnih elementov dejstvo, da so v celoti ali v pretežni meri financirani iz sredstev neposrednega ali posrednega proračunskega uporabnika. V 2. točki 1. odstavka 3. člena je določeno, da je "pogodba o oddaji javnega naročila" v skladu z izvedenim postopkom po tem zakonu v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve. Naročnik sme pričeti s postopkom oddaje javnega naročila, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so v proračunu Republike Slovenije, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu predvidena sredstva (prvi odstavek 15. člena ZJN-1). Iz navedenih določil ZJN-1 je razvidno, da sta temeljni predpostavki obstoja javnega naročila (in s tem tudi temeljni predpostavki za zagotavljanje pravnega varstva ponudnikom v skladu z določbami ZRPJN) med drugim odplačnost pravnega razmerja in poraba javnih sredstev. S pogodbo o oddaji javnega naročila se namreč ponudnik zaveže, da bo dobavil blago oz. izvedel storitev ali gradnjo, naročnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal določen znesek denarja, pri čemer bodo za plačilo (vsaj v pretežni meri) neposredno porabljena naročnikova javnofinančna sredstva. Če ne gre za porabo javnih sredstev, o javnem naročilu ni mogoče govoriti.

V obravnavanem primeru je bil naročnik oziroma komisija, imenovana s strani predstojnika naročnika, skladno z uredbo dolžna poskrbeti za objavo javnega zbiranja ponudb v dnevnem časopisu, ki izhaja na območju celotne Republike Slovenije. Določba 22. člena uredbe določa, da stroški prodaje obsegajo tudi stroške pripravljalnih dejanj in druge stroške prodaje, kot so stroški, povezani z izvedbo izbrane metode prodaje premoženja. Stroški prodaje se krijejo v skladu z zakonom. ZJF v 80.g določa, da stroške pripravljalnih dejanj in druge stroške prodaje stvarnega ali finančnega premoženja krije neposredni ali posredni uporabnik proračuna, ki predlaga prodajo premoženja. V postopku prodaje kapitalske naložbe plačuje pravna oseba, katere kapitalska naložba se prodaja, stroške pripravljalnih dejanj in druge stroške prodaje. Ko se postopek prodaje kapitalske naložbe v pravni osebi, v kateri država oziroma občina ni edini imetnik kapitalske naložbe, zaključi, se tej pravni osebi stroški povrnejo v skladu s prejšnjim odstavkom in/ali 74. členom tega zakona, ki v tretji točki določa, da se kupnina od prodaje kapitalskih naložb države uporabi za odplačila dolgov v računu financiranja za plačilo stroškov pripravljalnih dejanj za prodajo kapitalske naložbe in drugih stroškov, povezanih s prodajo naložbe.

Iz citiranih določb nedvomno izhaja, da je objava oglasa strošek prodaje in plačljiva storitev, ki bremeni neposrednega proračunskega uporabnika tudi v primeru, ko stroške plačuje pravna oseba, katere naložba se prodaja, saj se plačani stroški tej pravni osebi povrnejo. V konkretnem primeru je tako ugotoviti, da stroški sporne objave bremenijo naročnika, ki je predlagal prodajo premoženja - delnic družbe SIJ in posledično gre za porabo javnofinančnih sredstev, iz česar sledi, da obstoji obveznost postopanja po ZJN-1 tudi iz tega vidika.


Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je naročnik ravnal napačno, ko vlagatelju odreka aktivno legitimacijo iz razloga, ker predmetni postopek ne predstavlja javnega naročila v smislu ZJN-1, zato je pritožba vlagatelja utemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi ugodila, mora naročnik v skladu s tretjo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločati o vlagateljevem zahtevku za revizijo v skladu s 16. členom tega zakona.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov postopka s pritožbo v višini 375 odvetniških točk za sestavo pritožbe in 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV. Določilo 22. člena ZRPJN govori le o stroških revizijskega postopka, vezanih na zahtevek za revizijo, zato se v obravnavanem primeru glede povračila stroškov s pritožbo skladno z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05, 90/05 in 43/06; v nadaljevanju: ZPP). Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi ugodila, je skladno z Odvetniško tarifo vlagatelju glede na višino spornega predmeta priznala strošek za sestavo pritožbe v višini 300 odvetniških točk z 2% materialnimi stroški ter s pripadajočim 20% DDV. Naročnik mora tako vlagatelju, skladno z določilom prvega odstavka 154. člena ZPP v povezavi z določilom 366. člena ZPP povrniti stroške, nastale s pritožbo, v višini 40.392,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povračilo stroškov revizijskega postopka, ki jih je zahteval že v zahtevku za revizijo. O navedenih stroških mora odločiti naročnik, ko bo odločal o utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana, 11.12.2006

Predsednik senata:
Samo Červek, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Kotnikova 5, Ljubljana
- Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana
- Delo, Časopisno in založniško podjetje d.d., Dunajska cesta 5, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana