018-423/2006 Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve

Številka: številka:018-423/06-45-3617

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila male vrednosti za odstranitev radioaktivnega strelovoda v skladišču utekočinjenega naftnega plina v Celju in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik DRUŽINA STVARNIK RAUTER d.o.o., Vizore 17, Nova Cerkev (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZAVOD REPUBLIKE SLOVENIJE ZA BLAGOVNE REZERVE, Dunajska 106, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.11.2006

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v Obvestilu o oddaji naročila št. 2367-01/Vš, z dne 07.09.2006.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.07.2006 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročila male vrednosti za odstranitev radioaktivnega strelovoda v skladišču utekočinjenega naftnega plina v Celju. Naročnik je istega dne, z dopisom, št. 2367/Vš, štiri potencialne ponudnike povabil k oddaji ponudb. Naročnik je dne 07.09.2006 z Obvestilom o oddaji naročila, št. 2367-01/Vš, oba ponudnika, ki sta oddala ponudbi obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo podjetju ISKRA ZAšČITE d.o.o., Stegne 35, Ljubljana (izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.09.2006, od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik je vlagatelju dodatno obrazložitev posredoval z dopisom, št. 2873/02/Vš/PM, z dne 25.09.2006.

Vlagatelj je dne 02.10.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma navaja, da iz razpisne dokumentacije (točneje iz Tehničnega izračuna) izhaja, da je izbrani ponudnik sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije. Z opisanim, zatrjuje vlagatelj, je naročnik ravnal v nasprotju s 5. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), ki v drugem odstavku določa, da pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe.
Čeprav iz razpisne dokumentacije izhaja, ugotavlja vlagatelj, da naj bi bile tehnične specifikacije pripravljene po francoskem standardu za aktivne strelovode NFC 17-102 (v nadaljevanju: francoski standard), naročnik pa naj bi pri le-teh upošteval tudi Pravilnik o tehničnih predpisih o strelovodih (Uradni list SFRJ, št. 13/68; v nadaljevanju: Pravilnik), pa kljub temu v projektni dokumentaciji (PGD, 18/05) francoski standard in Pravilnik nista bila v celoti upoštevana. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z opisanim ravnal v nasprotju z 32. členom ZJN-1, ter v nadaljevanju podrobno navaja sporne dele projektne dokumentacije, in sicer (Državna revizijska komisija v tem delu zahtevka za revizijo povzema zgolj vlagateljeve sklepne ugotovitve):
1. V projektantski rešitvi in v popisu je naveden samo en odvod (glej popis dolžine metrov kabla). V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 8.23 Pravilnika.
2. V projektantski rešitvi in popisu je naveden kabel (glej popis). V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 4.21 Pravilnika.
3. V projektantski rešitvi in popisu ni navedena predvidena zaščita vodnika. V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 4.52 Pravilnika.
4. V projektantski rešitvi in popisu je naveden samo en odvod (glej popis dolžine metrov kabla). V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s 2.3.2 točko francoskega standarda.
5. V projektantski rešitvi in popisu je naveden kabel (glej popis). V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 2.3.4 francoskega standarda.
6. V projektantski rešitvi in popisu je navedena cev (glej popis, sliko v projektu, ki izkazuje, da se 2m cev prekriva z obstoječim drogom). V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 2.2.5.1 francoskega standarda.
7. V projektantski rešitvi in popisu je navedena izolacijska cev FRP plastična cev črna. V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 3.1.1. francoskega standarda.
8. V projektantski rešitvi in popisu ni merilnih sponk in točke kjer mora biti nameščen števec strel (glej popis, sliko v projektu, ki to izkazuje). V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 2.3.5 francoskega standarda.
9. V projektantski rešitvi in popisu ni zaščite za vodnik. V tem delu je razpisna dokumentacija pripravljena v nasprotju s točko 2.3.3 francoskega standarda.

Vlagatelj še navaja, da iz razloga, ker je izbrani ponudnik opravljal izračune in popise za projektanta (vlagatelj v zvezi s tem ugotavlja, da čeprav naj bi bil računalniški izpis, kot izhaja iz razpisne dokumentacije na voljo le pri izbranem ponudniku le-tega ni bilo mogoče dobiti) sklepa, da je njegova ponudba identična projektu in da posledično ni pripravljena v skladu s francoskim standardom in Pravilnikom.

Naročnik je s sklepom, št. 3081-04/Vš, z dne 13.10.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da iz zahtevka za revizijo nedvomno izhaja, da se nanaša na razpisno dokumentacijo oziroma na projektno dokumentacijo, ki je služila kot osnova za pripravo razpisne dokumentacije in ki si jo je vlagatelj ogledal dne 17.08.2006, to je pred iztekom roka za predložitev ponudb. Naročnik zatrjuje, da bi moral vlagatelj, v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vložiti pred potekom roka, ki je bil določen za oddajo ponudb in da je v zvezi z vsemi kršitvami, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo (že) prekludiran. Naročnik še zatrjuje, da izbrani ponudnik z njim ni sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.10.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 06.11.2006 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu s 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija se uvodoma strinja z naročnikom v tem, da se vsi vlagateljevi očitki, s katerimi oporeka naročniku, da so tehnične specifikacije oblikovane v nasprotju s Pravilnikom in francoskim standardom, nanašajo na samo vsebino razpisne dokumentacije, s katero je bil vlagatelj seznanjen že pred potekom roka za oddajo ponudbe.

ZRPJN v petem odstavku 12. člena določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Navedeno zakonsko pravilo uveljavlja načeli hitrosti in učinkovitosti revizijskega postopka ter upravičencu do vložitve zahtevka za revizijo nalaga, da ob prejemu razpisne dokumentacije le-to skrbno preuči in v primeru, kadar meni, da so posamezni deli razpisne dokumentacije določeni v nasprotju s pravili javnega naročanja, vloži zahtevek za revizijo nemudoma, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudbe. Upravičenec do vložitve zahtevka za revizijo mora torej zoper morebitno kršitev reagirati takoj, kar naj bi omogočilo sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila oziroma pravočasno sanacijo razpisne dokumentacije, torej sanacijo le-te v tisti fazi, ko revizijska presoja še lahko vpliva na odpravo očitanih nepravilnosti v njej (seveda zgolj v primeru utemeljenih revizijskih očitkov). Z možnostjo vlaganja zahtevka za revizijo v vseh stopnjah oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika (prvi odstavek 12. člena ZRPJN) se, ob uporabi petega odstavka 12. člena ZRPJN, preprečujejo tudi morebitni pravni položaji, ko ponudnik ne reagira zoper domnevno kršitev, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko spozna, da se postopek oddaje zanj ne bo končal ali se ne konča njemu v prid.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija, na podlagi vpogleda v spis o oddaji predmetnega javnega naročila ugotovila, da se je vlagatelj z domnevno spornimi določili razpisne dokumentacije (torej z vsemi tehničnimi specifikacijami, ki naj bi bile po njegovem mnenju pripravljene v nasprotju s Pravilnikom in francoskim standardom) seznanil že z dnem prejema izvoda razpisne dokumentacije (vlagatelj je razpisno dokumentacijo prejel dne 31.07.2006) oziroma najkasneje od dne, ko je opravil vpogled v projektno dokumentacijo (kot izhaja iz dokumentacije iz spisa je bil vpogled opravljen dne 17.08.2006), ki naj bi služila kot osnova za pripravo razpisne dokumentacije.
Vlagatelj predmetnih ugotovitev do poteka roka za oddajo ponudb ni izpostavljal (kot izhaja iz razpisne dokumentacije je bil rok za oddajo ponudb določen dne 20.08.2006), temveč je z njimi povezane očitke naročniku podal šele v dopisu, z dne 05.09.2006 (Dodatna pojasnila pri oddaji ponudbe za odstranitev radioaktivnega strelovoda in izgradnjo novega) in v dopisu, z dne 18.09.2006, s katerim je od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila oziroma jih je formalno uveljavljal šele v zahtevku za revizijo, z dne 02.10.2006 - vse nesporno šele po poteku roka za oddajo ponudb oziroma šele potem, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila male vrednosti (izpodbijano obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 2367-01/Vš, z dne 07.09.2006).
Ker iz zgoraj opisanega dejanskega stanja nedvomno izhaja, da gre pri kršitvah, ki jih vlagatelj očita naročniku, za razloge, ki so vlagatelju bili ali bi mu morali biti znani še pred potekom roka za oddajo ponudb, bi moral vlagatelj v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vložiti še pred potekom tega roka (torej najkasneje do 20.08.2006), torej v tisti fazi, v kateri bi bila vsebinska presoja tovrstnih očitkov še mogoča in ne šele v času, ko je naročnik že zaključil postopek oddaje javnega naročila s sprejemom odločitve. Ob navedenem je potrebno šteti, da so predmetni očitki vlagatelja v smislu določil ZRPJN formalno prepozni in jih po vsebini ni več mogoče obravnavati.

Ker je ob upoštevanju zgoraj navedenega, prejeti ponudbi mogoče presojati le ob upoštevanju obstoječe razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim očitkom o tem, da (tudi) ponudba izbranega ponudnika ni (v celoti) pripravljena v skladu s francoskim standardom in Pravilnikom.

V obravnavani zadevi je med strankama spor tudi v tem, ali je naročnik ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 5. člena ZJN-1. Vlagatelj namreč očita naročniku, da je izbral ponudbo izbranega ponudnika kljub temu, da naj bi slednji sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije in zatrjuje, da je iz projektne naloge jasno razvidno, da je izbrani ponudnik sodeloval pri pripravi Tehničnega izračuna (točka 4.3.5.3 projektne dokumentacije PGD, 18/05).
Drugi odstavek 5. člena ZJN-1 določa, da pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe. Namen te zakonske določbe je v izločitvi vseh ponudnikom, ki so (sami, s soponudniki ali preko svojih podizvajalcev) sodelovali pri pripravi razpisne dokumentacije in/ali v uveljavljanju splošnih načel javnega naročanja (zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravnosti ponudnikov ter v zagotavljanju preglednosti postopkov oddaje javnih naročil).
Določilo 5. člena ZJN-1 prepušča odločitev o tem, ali bo potencialni ponudnik sodeloval z naročnikom pri pripravi razpisne dokumentacije (in njenih sestavnih delov) ali pri tem ne bo sodeloval in bo na ta način ohranil pravico sodelovati kot ponudnik (oziroma kot soponudnik ali kot podizvajalec), potencialnemu ponudniku. Določilo drugega odstavka 5. člena tako postavlja domnevo o tem, da ima potencialni ponudnik, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, neupravičeno prednost pred ostalimi ponudniki (saj bi lahko vsebino razpisne dokumentacije prilagodil svojim interesom in zmožnostim), zaradi česar v postopku oddaje javnega naročila kot ponudnik (soponudnik ali podizvajalec) ne sme sodelovati. Takšno domnevo, pa je skladno s sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v združenih zadevah C-21/03 in C-34/03 Fabricom SA proti državi Belgiji, mogoče tudi ovreči. V skladu z odločitvijo Sodišča Evropskih Skupnosti v omenjeni zadevi takšen ponudnik ne sme biti avtomatično izločen iz postopka oddaje javnega naročila, temveč mora naročnik predhodno ugotoviti, ali je bil slednji zaradi svojega položaja (torej osebe, ki je sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije) deležen neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila normalne pogoje konkurence oziroma mora naročnik takšnemu ponudniku omogočiti, da dokaže, da v okoliščinah konkretnega primera, njegovo sodelovanje pri pripravi razpisne dokumentacije, ni moglo izkriviti konkurence.
Iz pregleda razpisne dokumentacije izhaja (kar med strankama v tem postopku ni sporno), da je del razpisne dokumentacije tudi projektna dokumentacija (PGD, 18/05), del slednje pa Tehnični izračun. Iz projektne dokumentacije, ki jo je sicer izdelal Etbin Schneider s.p. - Seni elektroinstalacije, meritve, projektiva, Malgajeva 12, Celje, izhaja (in sicer iz točke 4.3.5.3 - Tehnični izračun), "da je bil tehnični izračun opravljen v podjetju Iskra Zaščita, ki zastopa podjetje Erico", in sicer s "programom LPSD podjetja Erico. Iz iste točke še izhaja, da "program ne omogoča izpisa, zato je na vpogled pri dobavitelju opreme Iskra Zaščita (pri g. Andreju Kralju u.d.i.e.). Iz citiranega dela projektne dokumentacije torej nedvomno izhaja, da je tehnični izračun pripravil izbrani ponudnik, in sicer s programom LPSD in da je iz razloga, ker program ne omogoča izpisa, na vpogled pri izbranem ponudniku, točneje pri g. Andreju Kralju, u.d.i.e. (torej pri osebi, ki v ponudbi izbranega ponudnika nastopa v vlogi kontaktne osebe, sopodpisnika posameznih dokumentov v ponudbi in kot bodoči skrbnik izvajalca del po pogodbi ter hkrati kot odgovorni vodja del - 17. člen Vzorca pogodbe).
Kljub temu, da je sporna projektna naloga sestavni del razpisne dokumentacije (in bi torej naročnik njeno vsebino moral poznati) in celo navkljub dejstvu, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo jasno opredelil tisti del projektne naloge, pri kateri naj bi sodeloval izbrani ponudnik (točka 4.3.5.3 - Tehnični izračun), pa naročnik dejanskega stanja v zvezi s sodelovanjem izbranega ponudnika pri izdelavi dela razpisne dokumentacije ni raziskal. Naročnik je namreč v zvezi s tem (v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevemu zahtevku za revizijo) zapisal le, da "izrecno zanika, da bi podjetje Iskra Zaščita kakorkoli sodelovalo z njim pri pripravi razpisne dokumentacije", pred tem pa je v obrazložitev odločitve o oddaji naročila še zapisal, da "z izbranim izvajalcem za odstranitev radioaktivnega strelovoda Iskra Zaščite d.o.o. naročnik ni sodeloval" in celo, da "niti ni bil seznanjen, da obstajajo kakršnekoli povezave".
Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da je namen citirane zakonske določbe v preprečitvi neupravičene prednosti posameznega ponudnika, ki nastopa v dvojni vlogi (torej v vlogi pripravljalca razpisne dokumentacije in ponudnika), zato je irelevantno, če je takšen ponudnik pri pripravi razpisne dokumentacije z naročnikom sodeloval zgolj posredno (oziroma preko tretje pravne osebe, ki je za naročnika neposredno pripravljala razpisno dokumentacijo). Predmetnemu zakonskemu določilu se naročniki torej ne morejo izogniti z zatrjevanjem, da pri pripravi razpisne dokumentacije z izbranim ponudnikom (neposredno) niso sodelovali.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju zgoraj navedenega ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v Obvestilu o oddaji naročila, št. 2367-01/Vš, z dne 07.09.2006.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija lahko da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Državna revizijska komisija je ugotovila, da naročnik ni raziskal dejanskega stanja v zvezi z sodelovanjem izbranega ponudnika pri izdelavi razpisne dokumentacije. Naročnik bo zato moral v ponovljenem postopku pregleda in vrednotenja ponudb ponovno pregledati vsebino vseh sestavnih delov razpisne dokumentacije ter ugotoviti, ali je izdelava tehničnega izračuna izbranemu ponudniku prinesla kakršnekoli prednosti pri oblikovanju njegove ponudbe oziroma ali je izdelava predmetnega dela projektne naloge kakorkoli vplivala na neenakopravno obravnavo ponudnikov in/ali omejevanje konkurence. Če bo naročnik ugotovil, da je bil izbrani ponudnik, zaradi svojega položaja (pripravljalca dela razpisne dokumentacije) v primerjavi z vlagateljem deležen neupravičene prednosti, bo moral njegovo ponudbo izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.


Državna revizijska komisija o stroških revizijskega postopka ni odločala, ker jih vlagatelj ni priglasil.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 27.11.2006



Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisij








Vročiti:
- ZAVOD REPUBLIKE SLOVENIJE ZA BLAGOVNE REZERVE, Dunajska 106, Ljubljana
- DRUŽINA STVARNIK RAUTER d.o.o., Vizore 17, Nova Cerkev
- ISKRA ZAšČITE d.o.o., Stegne 35, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana