018-430/2006 Snaga, Javno podjetje d.o.o.

Številka: 018-430/06-33-3490

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata in članic Nataše Jeršič ter Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "uvedba enotne programske rešitve (ERP) in sistema za podporo odločanju (BIS) za glavne in podporne procese Snaga" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik S&T HERMES PLUS d.d., Leskoškova cesta 6, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleksander Petrovič, Ulica XIV. divizije 8, Celje (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Snaga, Javno podjetje d.o.o., Povšetova ulica 6, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 20.11.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj je naročniku dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 347.952,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva naročnika se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.06.2006 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila za prenovo IS Snaga ter v Uradnem listu RS, št. 71/06, z dne 07.07.2006, pod številko objave Ob-19817/06, in v Uradnem listu Evropske unije, št.: 2006/S 127-135658, z dne 07.07.2006, objavil javni razpis za predmetno javno naročilo po odprtem postopku ter v Uradnem listu RS, št. 90/06, z dne 25.08.2008, pod številko objave Ob-23801/06, objavil popravek objave javnega razpisa. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 08.09.2006, je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi. Dne 06.10.2006 je naročnik izdal sklep o oddaji naročila po odprtem postopku, št.: JR S 2/06, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku ADACTA d.o.o., Leskoškova cesta 9d, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik) ter navedel, da je ponudbo vlagatelja zavrnil kot nepravilno.

Vlagatelj je dne 13.10.2006 pisno zahteval od naročnika izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila po odprtem postopku ter hkrati zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku izdal dne 17.10.2006 ter vlagatelja obvestil, da lahko opravi vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika na sedežu podjetja, vpogled v ponudbo pa je bil opravljen dne 23.10.2006.

Vlagatelj je dne 27.10.2006 zoper odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, št.: JR S 2/06, z dne 06.10.2006, na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je naročnik dal pomanjkljivo dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila ter zavrnil vpogled v del razpisne (pravilno: ponudbene) dokumentacije izbranega ponudnika, ker naj bi le-ta bila zaupna, vendar dvomi, da je v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika kakršenkoli podatek, ki bi v skladu z ZGD lahko bil poslovna skrivnost. Vlagatelju je zato bilo onemogočeno učinkovito pravno varstvo, saj se "zaupni" podatki nanašajo na izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter so bili tudi merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj zato predlaga, da Državna revizijska komisija vpogleda v domnevno zaupne podatke in zaradi kršitve določil Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) naloži naročniku, da mu mora dovoliti vpogled v vso predloženo dokumentacijo izbranega ponudnika.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik kot razlog 1 za zavrnitev njegove ponudbe navedel, da ni podal absolutne cene pri ponudbi, kot bi naj to bilo zahtevano. Po mnenju vlagatelja je navedena ugotovitev popolnoma zmotna, saj je iz točke 7. razpisne dokumentacije jasno razvidno, da je naročnik zahteval absolutno ceno le pri ceni ERP in BIS (točka 7.1.), pri ceni za implementacijo rešitve in vzdrževanje (točki 7.2. in 7.3.) pa takšne zahteve ni. Vlagatelj je v ponudbi (B1) jasno izpisal vse cene v absolutnem in fiksnem znesku, saj v nobenem delu ponudbe (tudi v uvodu ne) svoje ponudbe ne pogojuje s kakršnimikoli pogoji in tudi ceno izvedbe ponudbe ne veže na kakršnokoli dejstvo, ki bi lahko spremenilo ponudbeno ceno, ponudbena cena pa zajema vse postavke, kot jih zahteva razpisna dokumentacija. Glede na izpodbijani sklep pa se vlagatelju poraja vprašanje, kaj je naročnik sploh menil pod pojmom "absolutna cena". V razpisni dokumentaciji je absolutna cena navedena le pri točki 7.1. (cena ERP in BIS), kjer izhaja, da absolutna cena obsega ceno programske kode in licenc. Vlagateljeva ponudba v celoti sledi zahtevi razpisne dokumentacije, vsebuje obe postavki in je fiksna. Naročnik svojo napačno ugotovitev utemeljuje s četrtim odstavkom uvoda vlagateljeve ponudbe v zvezi z naročnikovim odgovorom, z dne 04.09.2006, točka 3, da so podatki o poslovnih procesih naročnika poslovna skrivnost, ki pa se nanaša na implementacijo sistema (točka 7.2.), kjer ni zahtevan pogoj absolutne, še manj pa fiksne cene. Vlagatelj pa je v svoji ponudbi podal ceno za implementacijo v obsegu, kot jo je z razpisom zahteval naročnik, tj. 200 človek/dni, zato je naročnik iz tega razloga neupravičeno izločil njegovo ponudbo. Vlagatelj še dodaja, da je naročnikova odločitev, da ponudnikom ne poda dodatne dokumentacije, v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-1 in poraja dvom o resnosti javnega razpisa, saj v kolikor je tako informacijo uradno ali neuradno prejel izbrani ponudnik, je imel neupravičeno prednost pred ostalimi ponudniki, ki takšne informacije niso mogli dobiti.

Vlagatelj zavrača tudi razlog 2 za zavrnitev njegove ponudbe, v katerem je naročnik navedel, da ne izpolnjuje 10. točke pogojev za priznanje sposobnosti. Vlagatelj je v skladu z razpisno dokumentacijo predložil edino potrebno dokazilo (podpisano izjavo ponudnika), za katero naročnik ne zatrjuje, da je nepopolna ali nepravilna. Naročnik ni imel podlage, da bi takšno izjavo presojal s strani referenc ponudbe. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa pa tudi ni razvidno, kako je naročnik ugotovil, da vlagatelj naj ne bi imel referenc, čeprav so vse navedene reference s komunalnega področja. V kolikor pa je naročnik štel, da vlagatelj brez podizvajalcev nima referenc, čeprav takšne zahteve razpisna dokumentacija ne določa, bi moral tudi pri izbranem ponudniku ugotoviti, da takšnih referenc brez podizvajalca nima.

Po mnenju vlagatelja je v izrecnem nasprotju z razpisno dokumentacijo tudi razlog 3 za zavrnitev njegove ponudbe, naveden v obrazložitvi izpodbijanega sklepa. Pogoji za preverjanje sposobnosti v 8. točki zahtevajo 10 uvajanj celotne programske rešitve na področju komunalnih dejavnosti, katerih višina vsakega posla je najmanj 20 mio SIT. Vlagatelj je v svoji ponudbi predložil ustrezne reference. Naročnik v izpodbijanem sklepu neupravičeno izločuje njegovo ponudbo, ker podizvajalca Bass d.o.o. in SAP d.o.o. v ponudbi sodelujeta samo s 44 % oziroma 5 %, kar je v skladu z razpisnimi pogoji in ne presega 50 % celotne izvedbe posla. V točki 8. razpisne dokumentacije je jasno zapisano, da se pri izpolnjevanju pogoja upoštevajo tudi reference podizvajalcev, pri čemer ni nikjer omejitve glede procenta sodelovanja v ponudbi. Prav tako je neutemeljeno izločanje referenc podizvajalca Bass do.o.o., ker naj vrednost posla ne bi presegla 20 % mio SIT. Vlagatelj je podal reference pod B.2. skladno z zahtevo razpisne dokumentacije, kjer ni postavke po opisu glavnih procesov, točka 8. pa tudi ne zahteva, da mora biti vrednost posla določena od glavnih procesov naročnika; v oklepaju je navedeno le "glavni proces", kar ne določa pogojev, ampak ima zgolj pojasnjevalno naravo. V vsakem primeru pa je določba jasna in sicer, da se morajo vpisati vrednosti posla referenc na komunalnem področju, kar vse reference podizvajalca Bass d.o.o. očitno izpolnjujejo. Vlagatelj navaja, da bi naročnik, če bi uporabil enake kriterije tudi pri izbranem ponudniku, ugotovil,da tudi le-ta ne izpolnjuje razpisnih pogojev, prav tako njegova ponudba ni povsod podpisana.

Vlagatelj očita naročniku, da je z navedenimi kršitvami kršil določila ZJN-1, zlasti 78. člen ter splošne določbe glede meril in temeljnih načel, vse na škodo vlagatelja. Vlagatelj meni, da je njegova ponudba pravilna, glede na razpisna merila pa je vlagatelj po vseh kriterijih najugodnejši in bi moral biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi izpodbijani sklep in postopek oddaje javnega naročila ter odda naročilo vlagatelju, oziroma da pritožbeni organ zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi izpodbijano odločitev v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj tudi zahteva, da mu naročnik povrne vse stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve zahtevka za revizijo dalje do plačila in sicer: konferenca s stranko in pregled dokumentacije (5 ur) 500 točk, zahtevek za revizijo 3000 točk, administrativni stroški 2.000,00 SIT, 20 % DDV 77.400,00 SIT, taksa 200.000,00 SIT, skupaj 664.400,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, z dne 03.11.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter posledično zavrnil tudi povračilo stroškov revizijskega postopka. Glede navedbe vlagatelja, da je kršil določila ZJN-1, ker mu ni dovolil vpogleda v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, naročnik navaja, da je zavrnil vpogled samo v tistem delu, ki je označen kot "zaupno" in sicer Prenova informacijskega sistema Snaga, Uvedba enotne programske rešitve - ERP in sistema za podporo odločanju - BIS. Ta del niti ni bil zahtevan v razpisni dokumentaciji in niti ni mogel biti opredeljen kot merilo za izbiro za izvajalca, kot to navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik se tudi sklicuje na prakso Državne revizijske komisije, na podlagi katere mora naročnik skladno z določilom 8. člena ZJN-1 upoštevati predvsem določilo 39. člena ZGD, kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Glede na navedene zakonske določbe je bil naročnik dolžan del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki je bil označen z "zaupno", varovati kot poslovno skrivnost in ni smel dovoliti vpogleda vanjo.

Naročnik poudarja, da je v razpisni dokumentaciji pod točko 7. zahteval, da ponudnik ponudi absolutno ceno za vse tri kategorije (cena za ERP in BIS z vključenimi licencami, cena za implementacijo 200 človek/dni, cena za vzdrževanje v obdobju 5 let). Ker je vlagatelj v Uvodu navedel, da je glede na to, da odgovore in vprašanja, ki so povezana z vsebinskim delom implementacije in dejanskimi željami naročnika (Vprašanja in odgovori z dne 04.09.2006 pod točko 3), naročnik smatra kot poslovno skrivnost in jih zaradi tega ne posreduje, je pričujoča ponudba "okvirna" in izvedba obračunava po dejansko opravljenem delu (time & material) in ne more biti fiksna. Osnova za pripravo fiksne ponudbe je praviloma dokument s popisanimi procesi in dejanskimi zahtevami ter željami naročnika, ki pa naj bi ga izbrani ponudnik prejel šele v 30 dneh po podpisu pogodbe o uvedbi in dobavi IS Snaga, naročnik ponudbe ni mogel šteti za pravilno, saj z navedeno izjavo vlagatelja njegova ponudba ne izpolnjuje vseh pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, in sicer, da mora biti cena podana absolutno. Naročnik se je odločil, da nobenemu kandidatu ne poda dodatne dokumentacije, ker je ocenil, da bi s tem kandidati prišli do podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost naročnika in bi z razkritjem le-teh naročniku nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Očitek vlagatelja, da je te informacije prejel izbrani ponudnik, tako niso utemeljene.

Po mnenju naročnika je navedba vlagatelja, da je naročnikova ugotovitev glede izpolnjevanja 10. točke pogojev za priznanje sposobnosti nepravilna, neutemeljena. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v 10. točki pogojev za priznanje sposobnosti zahteval, da mora ponudnik ali podizvajalec poznati proces predelave odpadkov. Vlagatelj je res podal izjavo, da podpira proces predelave odpadkov in ostale postopke, vezane na ta proces na isti ERP in BIS tehnologiji in v okviru, ki jo ponuja. Naročnik je na podlagi referenc ocenil, da je njegova izjava lažna, saj njegove reference te izjave definitivno ne podpirajo in kažejo na to, da vlagatelj tovrstnih projektov še ni izvajal.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi izpolnjevanje pogoja za preverjanje sposobnosti v točki 8, da je ponudnik v zadnjih 5 letih od roka za oddajo ponudb uspešno zaključil vsaj 5 poslov kot glavni izvajalec pri uvajanju ERP, katerih vrednost vsakega posameznega posla je vsaj 30 mio SIT brez DDV (podporni procesi) ter je izvedel najmanj 10 uvajanj celotne programske rešitve (ERP) na področju komunalnih dejavnosti (predvsem iz zbiranja, odvažanja in odlaganja odpadkov, čiščenja javnih površin, vzdrževanja javnih sanitarij in plakatiranja), katerih višina vsakega posla je najmanj 20 mio SIT brez DDV (glavni procesi). Vlagatelj je predložil 5 referenc nad 30 mio SIT iz podpornih procesov. Za podizvajalca Bass d.o.o. je vlagatelj predložil 8 referenc nad 20 mio SIT iz glavnih procesov, pri katerih pa ni navedel vseh podatkov o glavnih procesih, in sicer pri referencah Komunale d.o.o., Idrija ni podatkov o glavnih procesih, prav tako ni podatkov pri referenci Javnega komunalnega podjetja Žalec d.o.o.. Za referenco ZE ER d.o.o., Celje je naročnik ocenil, da ni veljavna, ker je to podjetje za računovodstvo in ne podpira glavnih procesov iz razpisne dokumentacije naročnika, prav tako ni veljavna referenca podjetja Vodovod kanalizacija d.o.o., Celje, ker podjetje ne opravlja glavnih procesov iz razpisne dokumentacije naročnika. Kljub temu, da je vlagatelj predložil še 2 referenci za podizvajalca SAP d.o.o., vlagatelj ni mogel izpolniti zahtevanega pogoja iz razpisne dokumentacije, saj ni predložil skupno najmanj 10 veljavnih referenc iz glavnih procesov, ampak zgolj 8, torej je vlagateljeva ponudba očitno nepravilna.

Ker je naročnik vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljen, je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijskim postopkom in sicer stroške odvetniškega svetovanja pri pripravi sklepa in odvetniškega pregleda razpisne dokumentacije v višini 3000 odvetniških točk in DDV ter 3 % materialnih stroškov. Naročnik se je glede svoje zahteva za povračilo stroškov skliceval na sklep Državne revizijske komisije, št. 018-122/06-31-1195, z dne 21.04.2006.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 07.11.2006, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 09.11.2006 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej preverila očitek vlagatelja, da je naročnik kršil določila ZJN-1, ker mu je dal pomanjkljivo dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila ter zavrnil vpogled v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ker naj bi le-ta bila zaupna.

ZJN-1 v drugem odstavku 78. člena določa, da ponudnik, ki ni bil izbran, lahko vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, naročnik pa mu mora posredovati obrazložitev z naslednjo vsebino:
- razloge za zavrnitev njegove ponudbe,
- prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja zahteve za dodatno obrazložitev.

Vlagatelj je dne 13.10.2006 pisno zaprosil naročnika za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, ki mu jo je naročnik posredoval dne 17.10.2006 in sicer sklep o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, v katerem so bili navedeni in obrazloženi razlogi za zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne ter hkrati navedene tudi prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja. Naročnik je torej z navedeno dodatno obrazložitvijo svoje odločitve o oddaji javnega naročila izpolnil določilo drugega odstavka 78. člena ZJN-1, saj je vlagatelju posredoval razloge za zavrnitev njegove ponudbe, ki jih je sicer že predhodno navedel in obrazložil v sklepu o oddaji javnega naročila ter prav tako navedel prednosti sprejete ponudbe, ki jo je ocenil kot edino pravilno. Vlagatelj je na podlagi posredovanih razlogov za zavrnitev njegove ponudbe vložil zahtevek za revizijo, s čimer mu je bilo omogočeno pravno varstvo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja navedbam vlagatelja, da mu je dal naročnik pomanjkljivo dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, s čimer je kršil 78. člen ZJN-1 in mu je bilo s tem onemogočeno učinkovito pravno varstvo, ni mogla slediti.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, da je naročnik zavrnil vpogled v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ker naj bi le-ta bila zaupna, Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, v kateri dokument mu naročnik ni dovolil vpogleda, niti ni ta podatek zapisan v zapisniku vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, z dne 23.10.2006. Ker pa je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, navedel, da ni dovolil vpogleda le v tisti del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki je označen z "zaupno" in sicer v dokument "Prenova informacijskega sistema Snaga, Uvedba enotne programske rešitve - ERP in sistema za podporo odločanju - BIS", je Državna revizijska komisija to navedbo preverila in ugotovila, da ima navedeni dokument oznako "zaupno". Državna revizijska komisija je v tem delu tudi sledila navedbi naročnika, da citirani dokument, ki ga je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, ni bil zahtevan v razpisni dokumentaciji, zato tudi ni mogel biti sestavni del merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, kot to zatrjuje vlagatelj.

Glede vlagateljeve navedbe, da je naročnik z zavrnitvijo vpogleda v dokument, ki ga je izbrani ponudnik označil kot zaupnega, naročnik kršil določila ZJN-1, je potrebno ugotoviti, da ZJN-1 sicer med temeljnimi načeli javnega naročanja - načelo transparentnosti porabe javnih sredstev - v drugem odstavku 6. člena določa: "Postopki naročanja po tem zakonu so javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom.". Hkrati pa ZJN-1 v 8. členu (Zaupnost podatkov) kot splošno izjemo od načela javnosti določa naslednje:
"(1) Naročnik mora varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis.
(2) Naročnik mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah.".

Zaupnost podatkov varuje tudi tretji odstavek 43. člena ZJN-1 (Predložitev dokazil), ki med drugim določa: "â??Naročnik mora pri tem dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih poslovnih in tehničnih tajnostih.".

ZJN-1 tudi v tretjem odstavku 78. člena (Odločitev o oddaji naročila) glede navedbe podatkov v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila varuje zaupnost podatkov
z naslednjim določilom: "Naročnik sme zavrniti zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve delno ali v celoti, če bi bilo lahko razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika ali če bi lahko sporočeni podatki vplivali na pošteno konkurenco med ponudniki ali drugimi udeleženci v postopku, skladno z določili tega zakona o varstvu podatkovâ??.".

Iz zapisanega je razvidno, da so postopki javnega naročanja načeloma javni, da pa mora naročnik pri posredovanju podatkov presojati morebitno zaupnost posameznih delov ponudbene dokumentacije in varovati zaupnost podatkov, v kolikor jih kot take označi ponudnik. Naročnik mora skladno z določilom 8. člena ZJN-1 predvsem upoštevati določilo 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št.: 42/06, 60/06; v nadaljnjem besedilu: ZGD-1), kjer je v prvem odstavku določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek, ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD-1 ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD-1 namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedele ali bi morale vedeti za tako naravo podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD-1 potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju podatkov ZGD-1 zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi osebe izven družbe (drugi odstavek 40. člena ZGD-1) s tem, ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti za to, da je podatek poslovna skrivnost". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu subjektu (družbeniku, delavcu, članu organov družbe ali drugi odgovorni osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. ZGD-1 v tretjem odstavku 40. člena tudi prepoveduje "ravnanje, s katerim bi osebe zunaj družbe poskušale v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost družbe". Potrebno je torej poudariti, da ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot zaupno označi del ponudbe, je naročnik dolžan upoštevati voljo ponudnika.

Naročnik mora torej biti pri presoji ugotavljanja dopustnosti vlagatelja po vpogledu v posamezne dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika pozoren na to, ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določata 39. in 40. člen ZGD-1. Glede na navedene zakonske določbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ne le ni dolžan, temveč ne sme dovoliti vpogleda v zahtevane dele ponudbene dokumentacije, če je tako določeno s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, ali če gre za podatke, za katere je očitno, da bi ponudniku nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.

Pri presoji revizijske navedbe vlagatelja, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik ponudbeni dokument "Prenova informacijskega sistema Snaga, Uvedba enotne programske rešitve - ERP in sistema za podporo odločanju - BIS" označil z oznako "zaupno", zato je bil naročnik v skladu z zgoraj navedenimi zakonskimi določbami dolžan ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika varovati kot poslovno skrivnost in ni smel dovoliti vpogleda vanjo.

Državna revizijska komisija je glede na opisano dejansko stanje ugotovila, da naročnik s tem, ko vlagatelju ni dovolil vpogleda v del ponudbe izbranega ponudnika, ki je bil označen kot zaupna dokumentacija, ni kršil določil ZJN-1, kot mu očita vlagatelj, saj je pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in posredovanju podatkov ravnal skladno z zakonskimi določili, zato je v tem delu zahtevek za revizijo zavrnila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju preverila utemeljenost vlagateljeve revizijske navedbe, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo, ker vlagatelj naj ne bi podal absolutne cene v ponudbi, kot je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, točki 7. "Ocenjevanje ponudnikov" določil merila za izbiro najugodnejše ponudbe ter v točki 7.1. "Cena ERP in BIS (vključno z licencami)" zapisal:
"Cena ERP in BIS se zapiše kot absolutna cena, v katero je vključena cena programske kode, vključno s ceno licenc. â??".
V točki 7.2. "Cena implementacije projekta ERP in BIS" je naročnik zapisal:
"Pri ceni implementacije naročnik zahteva od izvajalca, da mu ponudi enotno ceno implementacije za dvesto delovnih dni/človek za celoten projekt od popisa pogodbe do prehoda v produkcijo. â??".
V točki 7.3. "Cena vzdrževanja za obdobje 5 let od datuma prehoda v produkcijo" je naročnik glede določitve cene zapisal:
"Naročnik pričakuje od izvajalca, da za predmet vzdrževanja ponudi sledeče možnosti/namembnosti in sicer:
â?? v pogodbeni ceni mora biti že vključena storitev dveh delovnih dni/človek/mesec za manjša vzdrževalna dela,
â??cena na uro storitve mora biti enaka v času implementacije in v času vzdrževanja. ..."..

Vlagatelj je ponudbeno ceno v skladu z zahtevo razpisne dokumentacije podal na obrazcu B.1. in sicer za ERP in BIS pod B.1.1., za implementacijo 200 človek/dni pod B.1.2. in za petletno vzdrževanje sistema ERP in BIS Snaga od datuma prehoda v produkcijo pod B.1.3.. Vlagatelj je glede cene za implementacijo projekta navedel v četrtem odstavku ponudbenega dokumenta "1 UVOD" naslednje:
"Glede na to, da odgovore na vprašanja, ki so povezana z vsebinskim delom implementacije in dejanskimi željami naročnika (Vprašanja in odgovori z dne 4.9.2006 pod točko 3), naročnik smatra kot poslovno skrivnost in jih zaradi tega ne posreduje, je pričujoča ponudba okvirna in se izvedba obračunava po dejansko opravljenem delu (time & material) in ne more biti fiksna. Osnova za pripravo fiksne ponudbe je praviloma dokument s popisanimi procesi in dejanskimi zahtevami ter željami naročnika, ki pa naj bi ga izbrani ponudnik prejel šele v 30 dneh po podpisu pogodbe o uvedbi in dobavi IS Snaga.".

Iz primerjave določil naročnikove razpisne dokumentacije in ponudbene dokumentacije vlagatelja je razvidno, da je naročnik "absolutno" ceno zahteval le pod točko 7.1. za ERP in BIS (vključno z licencami), vlagatelj pa je pri oblikovanju ponudbene cene sledil zahtevi naročnika in podal ceno za ERP in BIS kot absolutno ceno, saj oblikovanju takšne cene v tej kategoriji ni nasprotoval. Vlagatelj tudi v dokumentu "1UVOD" te cene ni pogojeval s popisom glavnih in podpornih procesov z vidika vzpostavitve ERP in BIS, ki jih je naročnik štel kot poslovno skrivnost in jih ni želel posredovati ponudnikom, ampak je svojo ugotovitev podal le za implementacijo projekta ERP in BIS. Naročnik pa za ceno implementacije projekta ERP in BIS v razpisni dokumentaciji pod točko 7.2. ni navedel, da mora ponudnik ponuditi "absolutno" ceno, ampak je navedel, da od izvajalca zahteva, da mu ponudi "enotno" ceno, medtem ko pri oblikovanju cene vzdrževanja za obdobje 5 let od dneva prehoda v produkcijo, ni zahteval niti "absolutne" niti "enotne" cene. Glede na navedeno ugotovitev ni mogoče slediti naročniku, da je v razpisni dokumentaciji pod točko 7. zahteval, da ponudnik ponudi "absolutno" ceno za vse tri kategorije (cena za ERP in BIS z vključenimi licencami, cena za implementacijo 200 človek/dni, cena za vzdrževanje v obdobju 5 let), kot to zatrjuje v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Iz navedenega sledi, da je naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb sporna določila razpisne dokumentacije interpretiral drugače, kot jih je zapisal, kar je v nasprotju s pravili ZJN-1, na podlagi katerih mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1). Netočna in nejasna razpisna dokumentacija ne more biti v škodo ponudniku, zato je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj cene v vseh treh kategorijah oblikoval skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, naročnik pa je njegovo ponudbo iz teh razlogov neupravičeno zavrnil. Upoštevaje ugotovljena dejstva je Državna revizijska komisija v tem delu zahtevek za revizijo ocenila kot utemeljen.

Vlagateljeva navedba, da je naročnikova odločitev, da ponudnikom ne poda dodatne dokumentacije, v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-1, je v smislu petega odstavka 12. člena ZRPJN prepozna. Skladno s tem določilom vlagatelj po roku, določenem za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more vložiti zahtevka za revizijo glede elementov, ki jih je v objavi javnega razpisa ali v razpisni dokumentaciji določil naročnik. Določila javnega razpisa in vsebine razpisne dokumentacije postanejo po tem trenutku aksiom, možnost njihovega izpodbijanja pa je prekludirana - meritorna presoja revizijskih navedb glede vsebine razpisne dokumentacije namreč v tej fazi postopka ni več mogoča. Vlagatelj je bil s stališčem naročnika, da je popis glavnih in podpornih procesov z vidika vzpostavitve ERP in BIS poslovna skrivnost in bo ta popis zagotovil izvajalcu v roku do 30 dni po podpisu pogodbe, seznanjen z razpisno dokumentacijo ter z odgovorom naročnika na vprašanje enega izmed ponudnikov, z dne 04.09.2006, zato v tem revizijskem postopku njegove navedbe ni možno vsebinsko obravnavati.

Vlagateljevo revizijsko navedbo, s katero zavrača odločitev naročnika, ki je njegovo ponudbo zavrnil kot nepravilno z navedbo, da ne izpolnjuje 10. točke pogojev za priznanje sposobnosti, je Državna revizijska komisija presojala z vidika relevantnih določil razpisne dokumentacije.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v poglavju "Pogoji za preverjanje sposobnosti" v točki 10. zapisal naslednje:
"10. Ponudnik že podpira proces predelave odpadkov in ostale postopke, vezane na proces na isti ERP in BIS tehnologiji in v okviru iste rešitve, ki jo ponuja;".
Dokazilo o izpolnjevanju citiranega pogoja je naročnik določil v poglavju "Listine za dokazovanje izpolnjevanja pogojev", kjer je navedel:
"Dokazilo o izpolnjevanju pogoja št. 10: Podpisana izjava ponudnika;".

Iz določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja za preverjanje sposobnosti pod točko 10. zahteval zgolj podpisano izjavo ponudnika. Vlagatelj je zahtevano izjavo, da že podpira proces predelave odpadkov in ostale postopke, vezane na ta proces na isti ERP in BIS tehnologiji in v okviru iste rešitve, ki jo ponuja, podal med ponudbeno dokumentacijo na obrazcu A.2. za lastno podjetje in za podizvajalca Bass d.o.o.. Vlagatelj je s predložitvijo citirane izjave dejansko izpolnil zahtevo naročnika iz 10. točke pogojev za preverjanje sposobnosti, saj je podal dokazilo v obliki in vsebini, kot ga je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik. Naročnik pa v razpisni dokumentaciji ni navedel, da bo zahtevano izjavo priznal le pod določenimi pogoji, oziroma da jo bo preverjal in na kak način jo bo preverjal. Navedba naročnika v sklepu, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, da je na podlagi referenc ocenil, da je njegova izjava lažna, saj njegove reference te izjave definitivno ne podpirajo in kažejo na to, da vlagatelj tovrstnih projektov še ni izvajal, tudi ni skladna z določili razpisne dokumentacije. Naročnik bi pri preverjanju te izjave z vidika podanih referenc moral upoštevati tudi reference podizvajalcev, saj je v točki 8. med pogoji za preverjanje sposobnosti jasno zapisal, da zahtevane reference predloži ponudnik skupaj s podizvajalci.

Državna revizijska komisija tudi v zvezi z izpolnjevanjem točke 10. pogojev za preverjanje sposobnosti ugotavlja, da naročnik svojih zahtev v razpisni dokumentaciji ni zapisal dovolj jasno in natančno, kot to zahteva prvi odstavek 23. člena ZJN-1. Naročnika obvezuje tudi 43. člen ZJN-1 (Predložitev dokazil), da če zahteva dokazila kot dokaz za izpolnjevanje ekonomski, finančnih in tehničnih pogojev, mora natančno navesti, katera dokazila bo štel kot ustrezna. Državna revizijska komisija je zato upoštevaje dejstvo, da je vlagatelj izpolnil zahtevo naročnika glede 10. točke pogojev za preverjanje sposobnosti na način, določen v razpisni dokumentaciji, ter podal zahtevano izjavo, ocenila, da njegove ponudbe v tem delu ni mogoče šteti kot nepravilne, zato je vlagateljeva revizijska navedba utemeljena.

Naročnik je v točki 8. v poglavju "Pogoji za preverjanje sposobnosti" določil naslednji pogoj:
"Ponudnik (vključno s podizvajalci) je v zadnjih 5. letih od roka za oddajo ponudb uspešno zaključil vsaj 5 poslov kot glavni izvajalec pri uvajanju ERP, katerih vrednost vsakega posameznega posla je vsaj 30 mio SIT brez DDV (podporni procesi) ter je izvedel najmanj 10 uvajanj celotne programske rešitve (ERP) na področju komunalnih dejavnosti (predvsem iz zbiranja, odvažanja in odlaganja odpadkov, čiščenja javnih površin, vzdrževanja javnih sanitarij in plakatiranja), katerih višina vsakega posla je najmanj 20 mio SIT brez DDV (glavni procesi);".
Kot dokazilo za dokazovanje izpolnjevanja pogojev so morali ponudniki izpolniti in predložiti v razpisni dokumentaciji podano prilogo B.2. "Reference ponudnika v Sloveniji in EU na primerljivih projektih".

Vlagatelj je v skladu s citiranim pogojem v točki 8. v prilogi B.2. predložil 5 referenc kot glavni izvajalec pri uvajanju ERP iz podpornih procesov v vrednosti nad 30 mio SIT. Kot dokazilo za dokazovanje izpolnjevanja pogoja, da je vlagatelj izvedel najmanj 10 uvajanj celotne programske rešitve (ERP) kot glavnih procesov na področju komunalnih dejavnosti (predvsem iz zbiranja, odvažanja in odlaganja odpadkov, čiščenja javnih površin, vzdrževanja javnih sanitarij in plakatiranja), katerih višina vsakega posla je najmanj 20 mio SIT, je vlagatelj predložil 8 referenc s strani podizvajalca Bass d.o.o.o. in 2 referenci s strani podizvajalca SAP d.o.o.. Iz pregleda podanih referenc je razvidno, da sta bili s strani podizvajalca Bass d.o.o. predloženi 2 referenci, ki ne izpolnjujeta v razpisni dokumentaciji zahtevanega pogoja, ker nista iz predpisanega področja komunalnih dejavnosti oziroma ne podpirata glavnih procesov iz razpisne dokumentacije in sicer: ZE ER d.o.o., Celje, računovodsko podjetje in Vodovod kanalizacija d.o.o., Celje, Javno podjetje za distribucijo pitne in industrijske vode ter vzdrževanje vodovodnega in kanalizacijskega omrežja mesta Celja in okoliških občin. Vlagatelj je tako izkazal namesto 10 zahtevanih referenc iz glavnih procesov le 8 veljavnih referenc, zato ni izpolnil pogoja, določenega v razpisni dokumentaciji, 8. točki poglavja "Pogoji za preverjanje sposobnosti". Vlagateljeva navedba, da je v ponudbi podal ustrezne reference, je zato, upoštevaje ugotovljeno dejansko stanje, nepravilna, prav tako ni mogoče slediti vlagateljevi navedbi, da naročnik v 8. točki pogojev za preverjanje sposobnosti ni zahteval, da mora biti vrednost posla določena od glavnih procesov naročnika. Naročnik je namreč zahtevo za predložitev 10 referenc za uvajanje celotne programske rešitve na področju komunalnih dejavnosti iz glavnih procesov povsem jasno zapisal, tej zahtevi pa je vlagatelj pri predložitvi veljavnih referenc tudi sledil.

Pogoj je skladno z 10. točko 3. člena ZJN-1 element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Naročnik je dolžan na podlagi 41. člena ZJN-1 v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora v času oddaje ponudbe ponudnik izpolnjevati, da lahko sodeluje v postopku. Obvezne pogoje, ki jih naročnik mora navesti v razpisni dokumentaciji, določata prvi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1, 42.a člen ZJN-1 pa določa ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske pogoje, katerih raven lahko naročnik avtonomno določi v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V tem primeru mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne dokaže, da je ekonomsko-finančno sposoben ali da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi. Naročnik je na podlagi navedenih zakonskih določb zahteval predložitev referenc iz zadnjih petih let pred oddajo ponudb za podporne in glavne procese, ki pa jih vlagatelj ni v celoti izpolnil. Ker vlagatelj ni izpolnil enega izmed zahtevanih pogojev, njegova ponudba ni pravilna. Pravilna je namreč tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka 3. člena ZJN-1). Upoštevaje navedene ugotovitve je potrebno zahtevek za revizijo v delu, kjer vlagatelj zatrjuje, da je podal ustrezne reference, zavrniti kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovila, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravnal skladno z določilom prvega odstavka 76. člena ZJN-1, ko je ponudbo vlagatelja zavrnil kot nepravilno, zato je skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, zahteval povračilo naslednjih stroškov, nastalih v zvezi z revizijo:
- v protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % DDV, za odvetniško svetovanje pri pripravi sklepa in odvetniškega pregleda razpisne dokumentacije,
- 3 % za materialne stroške.

Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN naročniku priznala povračilo potrebnih stroškov, nastalih v zvezi z revizijo:
- v protivrednosti 2600 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % DDV, za odvetniške storitve, v višini 343.200,00 SIT,
- v višini 2 % od protivrednosti 1000 točk in 1 % od protivrednosti 1600 točk, po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20 % DDV, za materialne stroške v višini 4.752,00 SIT.

Vlagatelj je naročniku dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 347.952,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva naročnika se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne 20.11.2006






Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije






















Vročiti:
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana
- Odvetnik Aleksander Petrovič, Ulica XIV. divizije 8, Celje
- ADACTA d.o.o., Leskoškova cesta 9d, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana