018-405/2006 Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije

Številka: 018-405/2006-43-3396

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Vide Kostanjevec in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo SV in TK naprav na progi Pragersko - Ormož in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 9.11.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.3.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 87/2005 z dne 30.9.2005, pod št. objave Ob-26094/05. Popravke javnega razpisa je naročnik objavil v Uradnih listih RS, št. 99-101/05, 23/06 ter 28/06.

Vlagatelj je z vlogo z dne 9.10.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je predmet javnega naročila posodobitev telekomunikacijskih in signalno-varnostnih naprav, ki so skladno s 4. členom Zakona o varnosti v železniškem prometu (Uradni list RS, št. 85/2000; v nadaljevanju: ZVZP) sestavni deli proge. ZVZP zagotavlja pogoje za varen železniški promet. V 5. členu določa, da je treba železniške proge graditi tako, da ustrezajo določenim pogojem. Posamezne elemente se v železniško progo lahko vgradi, če izpolnjujejo predpisane pogoje. Tehnične zahteve za proge in sestavne dele proge predpiše minister, pristojen za promet. Določba 105. člena ZVZP določa, da mora minister izdati tehnične zahteve in specifikacije za proge in sestavne dele prog v enem letu od uveljavitve ZVZP, vendar pristojni minister še vedno ni sprejel primernega podzakonskega akta, v katerem bi bili določeni tehnični predpisi o tehničnih zahtevah in specifikacijah. Ker pogoji, zahteve in standardi za vgrajeni material v sestavne dele na podlagi 5. člena ZVZP še vedno niso jasni, izvajalec ne more dokazati, da vgrajeni material ustreza 5. členu ZVZP. Tako ni mogoče opraviti tehničnega pregleda niti pridobiti uporabnega dovoljenja, kar je ugotovila tudi komisija za tehnični pregled objekta tir 1 in 2 na postaji Hoče. Ker podzakonski akti še niso bili izdani, vlagatelj tudi ne more določiti končne cene, saj vrednost materiala predstavlja več kot polovico cene, pri čemer vlagatelj ne more vedeti, ali bo material sploh primeren. Ministrstvo lahko kadarkoli sprejme podzakonski akt, ki lahko določa drugačne tehnične zahteve, zato vlagatelj ne more določiti ponudbene cene, merilo "cena" pa je v predmetnem postopku neprimerno. Vlagatelj tudi meni, da bo ministrstvo sprejelo takšne podzakonske akte, ki bodo bolj ugodni za ponudnike v državni lasti, diskriminirani pa bodo tudi tuji ponudniki, ki ne poznajo problematike. Vlagatelj bo prisiljen svojo ceno zvišati za pričakovane eventualne višje cene zahtevanega materiala ali zamenjavo že vgrajenih materialov, zaradi česar bo v slabšem položaju v primerjavi s ponudniki, ki nevarnosti sprejema tega akta niso upoštevali.
Vlagatelj dalje navaja, da sta pogoja iz točke 5.1.13 in 5.1.14 določena nepravilno in diskriminatorno. Ponudnik bi namreč moral izvesti najmanj 3 primerljive projekte razpisanim delom v zadnjih 15 letih, projektanti pa bi morali imeti izkušnje pri projektiranju vsaj 3 projektov podobnih razpisanim delom v zadnjih 15 letih. Vlagatelj meni, da so kriteriji zastavljeni preširoko, saj je za področje telekomunikacij in signalno-varnostnih naprav značilen izrazit napredek, zato ni primerno, da bi se kot primerljivi upoštevali projekti za zadnjih 15 let. Po podatkih vlagatelja v zadnjih 15 letih tudi ni bil izveden noben primerljiv projekt, ki bi bil uradno predan naročniku in bi izpolnjeval vse formalne pogoje za nemoteno obratovanje, kot npr. odseka Murska Sobota - Hodoš in Ljubljana - Sežana. Na ta način je naročnik postavil ponudnike, ki so izvedli manj kot 3 primerljive projekte, v slabši položaj. Vlagatelj in ostali ponudniki s področja Republike Slovenije primerljivih objektov niso mogli opraviti, saj noben projekt ni bil izveden in v celoti predan naročniku. Ker tehničnega pregleda ni mogoče opraviti in posledično pridobiti uporabnega dovoljenja, tudi ni mogoče pridobiti veljavnih referenc za katerikoli železniški projekt od leta 2000 naprej, kar je diskriminatorno do vlagatelja, ki je v tem času izvajal projekte. Vlagatelj zato meni, da bi moral naročnik omogočiti sodelovanje tudi ponudnikom, ki v času od leta 2000 niso mogli zaključiti projektov zaradi manjkajočih podzakonskih predpisov.
Vlagatelj še navaja, da je sporna tudi točka 5.1.8.3 razpisne dokumentacije, ki določa, da je bil letni promet ponudnika v letih 2002, 2003 in 2004 najmanj 100% višji od njegove ponudbene vrednosti. Ker bodo ponudbene vrednosti različne, bo tudi mejna vrednost različna. To pomeni, da naročnik vseh ponudb ne bo vrednotil enako oz. glede na enak prag, zaradi česar bi moral pogoj oblikovati tako, da bi bil za vse ponudnike določen enoten prag.
Na podlagi vsega navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik razpisne pogoje razveljavi oz. zagotovi, da razpisni pogoji glede referenc in izpolnjevanja zahtev iz točke 5.1.8.2 ne bodo diskriminatorni, merila za ugotovitev uspešnosti pa ne neprimerna. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 17.10.2006 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da so tehnične zahteve za proge in vgrajeni material za vse ponudnike enake. Poleg tehničnih zahtev za proge in sestavne dele prog, ki so v RS obvezujoče, je naročnik v razpisni dokumentaciji določil tudi dodatne tehnične zahteve z namenom, da lahko ponudniki pripravijo ustrezno ponudbo in natančno ter nedvoumno določijo ceno svoje ponudbe. Na te tehnične zahteve se ni pritožil nihče izmed ponudnikov. Očitki, da te tehnične zahteve v RS še niso obvezujoče, so brezpredmetni, saj naročnik na te postopke nima vpliva, ker tehnične zahteve izdaja minister za promet. Naročnik se tudi ne strinja s tem, da so postopki po 5. členu ZVZP, ki urejajo pridobivanje dovoljenj za vgradnjo, nedorečeni in da ponudniki ne morejo določiti cene. Podzakonski akt, ki ureja to področje, je bil objavljen dne 2.8.2006 v Uradnem listu RS, o čemer je naročnik obvestil vse udeležene, pri čemer dodatnih vprašanj ni bilo. Očitek, da bodo sprejeti takšni podzakonski predpisi, ki bodo bolj ugodni za ponudnike v državni lasti, je po mnenju naročnika prav tako brezpredmeten, saj podzakonskih aktov ne sprejema naročnik. V zvezi z zahtevanimi referencami naročnik navaja, da je očitek o neustreznem 15 letnem obdobju neutemeljen, saj morajo biti reference primerljive razpisanim delom iz razpisne dokumentacije. Reference lahko ponudniki pridobijo tudi za dela izven RS, zato zahteva ni diskriminatorna. Vlagateljeva ugotovitev, da v RS v zadnjih 15 letih ni bil izveden noben primerljiv projekt, prav tako ni pravilna, saj so se do sedaj v RS izvajali trije podobni projekti, katerih reference so potrdili tudi naročniki teh projektov. Pogoj glede letnega prometa je po mnenju naročnika zakonit in ni diskriminatoren, saj je za vse ponudnike enak, poleg tega ima vsak ponudnik tudi možnost spreminjati oz. prilagajati svojo ponudbeno ceno razpisanemu pogoju. Zahtevani promet je v višini dveh tretjin ponudbene cene. Naročnik ima tudi druge možnosti za ugotavljanje likvidnosti poslovanja ponudnika, zato je v konkretnem primeru postavil dovolj nizek in nediskriminatoren pogoj z namenom, da pridobi čim več ponudb.

Po prejemu vlagateljevega obvestila o nadaljevanju postopka (vloga z dne 20.10.2006) je naročnik z dopisom z dne 24.10.2006 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji. Hkrati je naročnik Državni revizijski komisiji na podlagi 11. člena ZRPJN predlagal sprejem sklepa, da vlagateljev zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Predlog je naročnik utemeljil z obrazložitvijo, da je projekt posodobitve železniške proge Pragersko - Ormož sofinanciran v višini 10.078.928,00 EUR s strani ISPA sredstev. Postopek oddaje predmetnega javnega naročila je bil zaradi vlagateljevega zahtevka za revizijo v preteklosti že prekinjen, vendar vlagatelj takrat ni nadaljeval postopka pred Državno revizijsko komisijo. Ker se postopek ni izvedel v roku, ki je bil predviden v memorandumu, je bilo treba skleniti aneks k memorandumu, v skladu s katerim je treba skleniti pogodbo z izvajalcem do 28.2.2007. V nasprotnem primeru bo naročnik izgubil pravico do sofinanciranja.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da zaradi neobstoja podzakonskega akta, ki bi predpisoval tehnične zahteve za proge in sestavne dele proge, še vedno niso jasni pogoji, zahteve in standardi za vgrajeni material, zato naj tudi ne bi bilo mogoče, da bi vlagatelj dokazal ustreznost vgrajenega materiala in da bi dokončno določil ponudbeno ceno.

V zvezi z zgornjo navedbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora naročnik objektivno predstaviti predmet javnega naročila. Tehnične specifikacije so obvezen sestavni del razpisne dokumentacije (prvi odstavek 31. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Tehnične specifikacije in projektna dokumentacija pomenijo tehnične zahteve, ki so obvezni sestavni del razpisne dokumentacije, kjer so določene značilnosti sklopov del, materialov, izdelkov, blaga ali storitev. Omogočati morajo, da se delo, material, izdelek, nabava ali storitev opiše objektivno in na način, ki ustreza uporabi za potrebe naročnika (prvi odstavek 34. člena ZJN-1). Tehnične specifikacije lahko vsebujejo zahteve glede kakovosti, učinkovitosti, varnosti, zahteve ali mere, ki se nanašajo na material, izdelek, blago ali storitev glede zagotavljanja kakovosti, terminologije, znakov, testiranj in testnih metod, pakiranja, označevanja in etiketiranja (drugi odstavek 34. člena ZJN-1). Naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil in v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev posameznih ponudnikov, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje (prvi in drugi odstavek 32. člena ZJN-1).

Glede vprašanja, katere predpise mora naročnik upoštevati pri določanju tehničnih specifikacij, drugi odstavek 31. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik ne glede na veljavne slovenske tehnične predpise in njihovo skladnost s pravnim redom Evropskih skupnosti določiti tehnične specifikacije v razpisni dokumentaciji tako, da se sklicuje na slovenske standarde, ki so privzeti evropski standardi, na evropska tehnična soglasja ali na splošne tehnične specifikacije. Če je evropski standard, mednarodni standard ali drug nacionalni standard privzet v slovensko standardizacijo, mora to pri navajanju navesti (drugi odstavek 31. člena ZJN-1). Če evropski standardi, evropske tehnične specifikacije ali splošne tehnične specifikacije ne obstajajo, se tehnične specifikacije v razpisni dokumentaciji v skladu s 36. členom ZJN-1 določijo na naslednji način:
1. naročnik mora tehnične specifikacije sestaviti v skladu s tehničnimi specifikacijami, veljavnimi v Republiki Sloveniji. Te tehnične specifikacije morajo izpolnjevati temeljne zahteve, ki veljajo v okviru Evropskih skupnosti in se uporabljajo za tehnično usklajevanje po postopkih, ki so za to posebej predvideni, še zlasti pa je navedeno treba upoštevati pri nabavi gradbenih izdelkov, informacijske tehnologije, na področju telekomunikacij in drugih specifičnih področjih storitev in blaga;
2. naročnik lahko tehnične specifikacije sestavi v skladu s tehničnimi specifikacijami, veljavnimi v Republiki Sloveniji, ki veljajo za načrtovanje, način izračunavanja, izvedbo del in uporabo materialov;
3. naročnik lahko določi tehnične specifikacije v skladu z drugimi dokumenti, pri čemer mora uporabiti naslednji prednostni vrstni red:
a) slovenske standarde SIST, ki so prevzeti mednarodni standardi;
b) katere koli druge slovenske standarde;
c) tehnična soglasja, veljavna v Republiki Sloveniji;
č) katerikoli drugi standard.

Iz navedenih določil ZJN-1 je razvidno, da je naročnik dolžan tehnične specifikacije določiti na podlagi obstoječih predpisov evropskega oz. nacionalnega prava, ki določajo tehnične zahteve za posamezno vrsto blaga. S tehničnimi specifikacijami naročnik objektivno opiše predmet javnega naročila in zagotovi primerljivost ponudb, ponudnikom pa omogoči, da na njihovi podlagi izberejo primerno blago in določijo ponudbeno ceno. Tehnične specifikacije, določene v razpisni dokumentaciji, postanejo zahteve naročnika v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. Ponudniki so dolžni ponuditi takšno blago, ki izpolnjuje vse tehnične specifikacije, določene v razpisni dokumentaciji, saj je v nasprotnem primeru njihova ponudba nepravilna. Po drugi strani tudi naročnik ocenjuje ponudbe z vidika zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji, in je dolžan v primeru, če ponudba izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, le-to označiti kot pravilno, jo sprejeti in oceniti v skladu z merili. Ponudnik mora v ponudbi zagotoviti, da bo dobavil takšno blago, kot je opisano v razpisni dokumentaciji, in sicer za ceno, kot je vsebovana v ponudbenem predračunu, naročnik pa se s sprejemom ponudbe zaveže, da bo ponudniku plačal ponudbeno ceno za tisto blago, ki je opisano in ponujeno v ponudbeni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija je ob vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik tehnične zahteve določil v 3. zvezku razpisne dokumentacije, kjer je v 1. točki zapisal:

"V tem poglavju je določen namen in cilj projekta, določene pa so tudi splošne zahteve, ki jih morajo izpolnjevati naprave in sistemi oziroma zahteve za izvedbo del, ne glede na vrsto del, naprav in sistemov, medtem ko so posebne zahteve za posamezno vrsto del oziroma naprav ali sistemov določene v poglavju Posebne tehnične zahteve. Pri izvedbi del mora Izvajalec tako poleg splošnih in posebnih pogojev pogodbe izpolnjevati za posamezno vrsto del ali naprav oziroma sistemov tehnične zahteve opisane v tem poglavju in zahteve, ki se nanašajo na vrsto del ali naprav, določene v pripadajočem poglavju Posebnih tehničnih zahtev. V Posebnih tehničnih zahtevah so v obliki dodatka k zahtevam za nekatere vrste naprav priložene tudi Priloge, v katerih so za posamezne vrste sistemov ali naprav določene tudi lokacijsko nespecifične oziroma splošno veljavne zahteve, ki upoštevajo v praksi že uveljavljene rešitve z namenom doseganja vsaj določene stopnje enotnosti tehničnih rešitev in jih je prav tako potrebno upoštevati pri pripravi ponudbe oziroma ponujenih rešitvah."

V zvezi z ugotavljanjem izpolnjevanja tehničnih zahtev je naročnik v 1. zvezku razpisne dokumentacije predvidel ocenjevalne tabele, v katerih je pod zaporednimi številkami in sklici v tehničnih specifikacijah (3. zvezek) naštel posamezne splošne in posebne tehnične zahteve, katerim mora ustrezati ponudba, da je označena kot pravilna. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik podrobno (3. zvezek razpisne dokumentacije, v katerem so navedene splošne in posebne tehnične zahteve za signalno-varnostne in telekomunikacijske naprave ter dela, obsega 160 strani) opisal predmet javnega naročila in določil tehnične specifikacije, na podlagi katerih lahko ponudniki pripravijo ponudbe in, upoštevajoč naročnikove zahteve, določijo ponudbeno ceno, zato mu ni mogoče očitati kršitve prvega odstavka 23. člena ZJN-1, v skladu s katerim mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.

Material, ki ga bodo ponudniki ponudili v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, mora torej ustrezati zahtevam iz razpisne dokumentacije, zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da ne more vedeti, ali bo ponujeni material sploh sprejemljiv oz. primeren. Dejstvo, da podzakonski akt, ki naj bi določal tehnične zahteve za vgrajeni material in sestavne dele proge, še ni bil sprejet, ne more vplivati na postopek ugotavljanja pravilnosti ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Nedvomno je naročnikova dolžnost, da ob upoštevanju zgoraj navedenih določil ZJN-1 upošteva vse obstoječe predpise, ki določajo tehnične zahteve, vendar naročnika ni mogoče zavezati, da v razpisni dokumentaciji pri določanju tehničnih specifikacij upošteva neobstoječe predpise oz. morebitne bodoče predpise, katerih sprejem sploh ni v njegovi pristojnosti. Naročnik z oblikovanjem tehničnih specifikacij prevzame nase tudi odgovornost, da bo izvedba javnega naročila v skladu z veljavnimi predpisi, ter tveganje, da se bo med izvedbo javnega naročila določen del tehničnih zahtev spremenil, zaradi česar bi bilo lahko potrebno preoblikovati tudi pogodbeno razmerje med naročnikom in izvajalcem. Vendar morebitne spremembe tehničnih predpisov, kot je bilo že zapisano, ne morejo vplivati na pravilnost ponudbe v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1 in tudi ne morejo iti v škodo ponudniku (izvajalcu) ter se v fazi izvajanja pogodbe rešujejo v skladu s pravili obligacijskega prava. Zato tudi ni mogoče slediti vlagatelju, da je zaradi predvidevanja eventualnih višjih cen zahtevanega materiala prisiljen višati ponudbene cene, saj so parametri za določitev ponudbenih cen določeni v razpisni dokumentaciji za vse ponudnike enako, morebitne spremenjene tehnične zahteve pa, kot je bilo že zapisano, ponudnikom ne morejo iti v škodo, saj se s ponudbo zavežejo (za v ponudbi navedeno ponudbeno ceno) dobaviti le tisto blago, ki je določeno in opisano v ponudbi v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Glede vlagateljevih navedb, da je mogoče utemeljeno pričakovati sprejem takega podzakonskega akta, ki bo favoriziral ponudnike v državni lasti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je, kot navaja tudi sam vlagatelj, sprejem podzakonskega akta iz 5. člena ZVZP v pristojnosti ministra, pristojnega za promet, pri čemer Državna revizijska komisija ni pristojna za presojo morebitne neustavnosti ali nezakonitosti podzakonskih aktov. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bodo diskriminirani zlasti tuji ponudniki, ki ne poznajo obravnavane problematike, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, vlagatelj kot ponudnik s sedežem v Republiki Sloveniji ni utemeljil, kako bi mu lahko domnevna diskriminacija tujih ponudnikov povzročila škodo, zato Državna revizijska komisija njegovih navedb v tem delu tudi ni vsebinsko obravnavala.

Vlagatelj v zahtevku dalje navaja, da sta pogoja iz točke 5.1.13 in 5.1.14 iz 1. zvezka razpisne dokumentacije, ki določata reference za ponudnika in njegovo osebje, določena nepravilno in diskriminatorno.

V zvezi z zgornjo navedbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko naročnik v skladu s prvim odstavkom 42.a člena ZJN-1 za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V skladu s točko a) 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 lahko naročnik od ponudnikov zahteva seznam najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih oziroma gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu, z vrednostmi in datumi izvedbe, v skladu s točko č) 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 pa lahko zahteva tudi izobrazbene in strokovne kvalifikacije izvajalca storitve oziroma gradnje ter kvalifikacije vodstvenega osebja, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje.

Naročnik je v točki 5.1.13 in 5.1.14 1. zvezka razpisne dokumentacije določil:

5.1.13 Izvajalec je izvedel najmanj 3 projekte, primerljive (po naravi in kompleksnosti) razpisanim delom v zadnjih 15 letih. Pod deli podobne narave in kompleksnosti se štejejo: projekti v železniškem okolju na SV in TK napravah, ki zajemajo tudi pripadajoča gradbena dela. Ponudnik mora priložiti kopije potrdil končnega prevzema referenčnih del podpisanih s strani naročnika/ov omenjenih projektov.
5.1.14 Projektanti (samostojno podjetje ali podjetja v skupnem nastopu/konzorciju, ki imajo v slovenski sodni register vpisano dejavnost projektiranja) morajo imeti izkušnje pri projektiranju vsaj 3 projektov podobne (po naravi in kompleksnosti) razpisanim delom v zadnji 15 letih. Med projekte podobne narave in kompleksnosti se štejejo projekti za signalno varnostne in telekomunikacijske naprave na železniških omrežjih v državah članicah Evropske skupnosti. Projektant mora imeti zaposlene najmanj 3 inženirje za projektiranje na področju elektrotehnike in telekomunikacij (od katerih morata imeti dva, izkušnje pri projektiranju vsaj 3 projektov podobne, po naravi in kompleksnosti, razpisanim delom v zadnji 15 letih-železniške elektronske in relejne signalno varnostne in telekomunikacijske naprave). Vsi inženirji morajo biti vpisani v imenik pooblaščenih inženirjev Inženirske zbornice Slovenije in morajo izpolnjevati pogoje za odgovornega projektanta. Ponudnik mora priložiti kopije potrdil končnega prevzema referenčnih del podpisanih s strani naročnika/ov omenjenih projektov.

Ob preučitvi vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da so le-te nasprotujoče. Na eni strani vlagatelj navaja, da je 15 letno obdobje, za katerega je mogoče pridobiti referenčna potrdila, predolgo, saj naj bi bili starejši projekti tehnološko neprimerljivi, po drugi strani pa zatrjuje, da od leta 2000 v Republiki Sloveniji ni mogoče pridobiti veljavnih potrdil.

V zvezi z očitki, da je 15 letno obdobje predolgo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je časovno obdobje, za katerega naročnik dopušča izvajanje referenčnih projektov, v domeni naročnika. Točka a) 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 sicer določa, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva seznam najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih oziroma gradenj v zadnjih petih letih. Vendar po mnenju Državne revizijske komisije navedene določbe ni mogoče razumeti na način, kot da prepoveduje podaljševanje časovnega razdobja, s katerim naročnik dejansko širi krog potencialnih ponudnikov oz. jim omogoča, da predložijo primerljive projekte ne samo za obdobje zadnjih treh oz. petih let, temveč za obdobje 15 let. Naročnik je reference vsebinsko opredelil kot projekte, po naravi in kompleksnosti primerljive razpisanim delom, pri čemer se pod deli podobne narave in kompleksnosti štejejo projekti v železniškem okolju na SV in TK napravah, ki zajemajo tudi pripadajoča gradbena dela (točka 5.1.13) oz. projekti za signalno varnostne in telekomunikacijske naprave na železniških omrežjih v državah članicah Evropske skupnosti. Pri tem je naročnik ocenil, da bo kot obdobje, za katerega bo glede na tehnološki napredek priznal primerljivost referenčnih projektov, določil zadnjih 15 let, s čimer je prevzel tudi odgovornost, da bo izvajalec, ki je primerljive projekte izvajal leta 1991 in bo s tem izpolnil pogoj iz točke 5.1.13, tudi dejansko usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da na podlagi vlagateljevih navedb ni mogoče ugotoviti diskriminatornosti določitve 15 letnega obdobja, saj takšna določba, kot je bilo že zapisano, širi krog potencialnih ponudnikov, upoštevanje vlagateljevega predloga po časovni omejitvi pa bi ga zožilo.

Glede na zgoraj ugotovljeno tudi ni mogoče slediti vlagatelju v delu, kjer navaja, da sta točki 5.1.13 in 5.1.14 zvezka 1 razpisne dokumentacije diskriminatorni do slovenskih ponudnikov, saj naj od leta 2000 ne bi bilo več mogoče pridobivati potrjenih referenc. Naročnik je namreč časovno obdobje določil širše, ne samo od leta 2000 dalje, s čimer je ponudnikom omogočil predložitev referenc tudi za starejše projekte in je na ta način, kot je bilo že zapisano, prevzel tudi odgovornost glede ugotavljanja tehnološke sprejemljivosti in primerljivosti referenčnih projektov, izvedenih pred letom 2000. Poleg tega naročnik referenčnih projektov ni omejil na ozemlje Republike Slovenije in je v točki 5.1.14 izrecno določil, da med med projekte podobne narave in kompleksnosti šteje projekte za signalno varnostne in telekomunikacijske naprave na železniških omrežjih v državah članicah Evropske skupnosti. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik pogoje iz točke 5.1.13 in 5.1.14 zvezka 1 razpisne dokumentacije določil v nasprotju s prvim odstavkom 42.a člena ZJN-1 oz. v nasprotju s točko a) in č) 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je sporna tudi točka 5.1.8.3 razpisne dokumentacije, ker bo zaradi različnih ponudbenih vrednosti različen tudi vrednosti prag, Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko naročnik v skladu s 1. točko drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 kot dokazilo za ugotavljanje ekonomsko-finančne sposobnosti zahteva revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja, kadar je potrebno po ponudnikovem nacionalnem pravu take podatke objaviti, ali izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri poslovna leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij. Naročnik mora v objavi in v razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila bo zahteval in katera druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno sposobnost, mora ponudnik še predložiti.

V točki 5.1.8.3 razpisne dokumentacije je naročnik določil: "letni promet ponudnika (samostojno podjetje ali ponudniki v skupnem nastopu/konzorciju) v letih 2002, 2003 in 2004 je bil najmanj 100% višji od njegove ponudbene vrednosti".

Iz revizijskih navedb je razvidno, da vlagatelj ne nasprotuje sami vsebini obravnavanega pogoja, torej ugotavljanju ekonomsko-finančne sposobnosti na podlagi razmerja med letnim prometom ponudnika in določeno vrednostjo, pač pa nasprotuje variabilnemu vrednostnemu pragu, ki bo za vsakega ponudnika določen glede na njegovo ponudbeno vrednost. Z obravnavanim pogojem bodo ponudniki res obravnavani različno oz. se bo njihova ekonomsko-finančna sposobnost ugotavljala glede na različen vrednostni prag. Vendar po mnenju Državne revizijske komisije naročnik v tem primeru ne bo različno obravnaval enakih dejanskih položajev, kar bi bilo v nasprotju z načelom enakopravnosti iz 7. člena ZJN-1, pač pa bo različno vrednotil ponudnike in ugotavljal njihovo ekonomsko-finančno sposobnost glede na njihove različne ponudbene vrednosti. Ob tem velja dodati, da ima glede na vsebino obravnavanega pogoja vsak ponudnik možnost vpliva na višino vrednostnega pragu, saj je slednji določen glede na ponudbeno vrednost in ga lahko ponudnik (do določene vrednosti) tudi znižuje.

Ob obravnavi vlagateljevih revizijskih navedb o neustreznosti pogoja iz točke 5.1.8.3 razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da posamezen pogoj iz razpisne dokumentacije načeloma ne more biti nedopusten sam po sebi, temveč je njegova morebitna diskriminatornost odvisna od konkretnih okoliščin posameznega primera. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako ni navedel nobenih konkretnih okoliščin, ki bi kazale na to, da je obravnavani pogoj diskriminatoren do njega oz. da ga postavlja v neutemeljeno slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. Konkretno vlagatelj npr. ni niti zatrjeval, še manj pa dokazal, da bi mu bila zaradi pogoja iz točke 5.1.8.3 razpisne dokumentacije neupravičeno onemogočena ali otežena udeležba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. da sam ne bi mogel izpolniti pogoja, da je njegov letni promet v letih 2002, 2003 in 2004 najmanj 100% višji od njegove pričakovane ponudbene vrednosti. Vlagatelj torej v tem delu ni izkazal, da bi mu zaradi domnevne kršitve naročnika sploh lahko nastala škoda, zaradi česar Državna revizijska komisija njegovim navedbam v tem delu ni mogla slediti.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji predlagal sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je v predmetnem postopku ocenila, da predloga naročnika za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN ne bo obravnavala, pač pa je meritorno odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila. Glede na vsebinsko odločitev Državne revizijske komisije o predmetnem zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa, bi bilo odločanje o naročnikovem predlogu za izdajo sklepa o nesuspenzivnosti tudi brezpredmetno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 9.11.2006




predsednica senata
Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:

- Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva 5, Maribor
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.