018-385/2006 Osnovna šola Medvode, Vrtec Medvode, Osnovna šola Preska, Osnovna šola Pirniče, Osnovna šola Simona Jenka Smlednik, Vzgojno izobraževalni zavod Frana Milčinskega Smlednik,

Številka: 018-385/2006-42-3204

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, ter članov Nataše Jeršič in Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "Sklenitev okvirnega sporazuma za sukcesivno dobavo čistil, papirne galanterije in ostalih izdelkov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Valtex & Co., d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnikov Osnovna šola Medvode, Ostrovrharjeva 4, Medvode, Vrtec Medvode, Ostrovrharjeva 2, Medvode, Osnovna šola Preska, Preška cesta 22, Medvode, Osnovna šola Pirniče, Zg. Pirniče 37b, Medvode, Osnovna šola Simona Jenka Smlednik, Smlednik 73, Smlednik in Vzgojno izobraževalni zavod Frana Milčinskega Smlednik, Valburga 5, Smlednik, ki jih vse po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: naročniki), soglasno dne 19.10.2006

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 13.09.2006 se delno ugodi, in sicer tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila za "Sklenitev okvirnega sporazuma za sukcesivno dobavo čistil, papirne galanterije in ostalih izdelkov", objavljenega v Uradnem listu RS, št. 57/06 z dne 02.06.2006, pod št. objave Ob-15142/06 in podaljšanje rokov v Uradnem listu RS, št. 94/06 z dne 08.09.2006, pod št. objave Ob-25047/06, in sicer:

- določba osmega odstavka 3. točke Povabila k oddaji ponudbe o načinu izbire dveh ali enega ponudnika in
- pogoj v Obrazcu št. 5 (Dokazila o sposobnosti ponudnika), da mora imeti ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti do naročnikov, kar naročniki preverijo v svojih evidencah. V preostalem delu se zahtevek za revizijo vlagatelja zavrne kot neutemeljen.


2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 234.640,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva naročnikov za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročniki so javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila objavili v Uradnem listu RS, št. 57/06 z dne 02.06.2006, pod št. objave Ob-15142/06 in podaljšanje rokov v Uradnem listu RS, št. 94/06 z dne 08.09.2006, pod št. objave Ob-25047/06.

Vlagatelj je pred potekom roka za oddajo ponudb dne 13.09.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti, in sicer zaradi kršitve suspenzivnosti postopka in temeljnih načel Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj meni, da naročniki ne bi smeli nadaljevati predmetnega postopka oddaje javnega naročila, saj Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-328/2006-33/2577 z dne 29.08.2006 ni odločila o vseh relevantnih dejstvih oziroma se ni opredelila do vseh predlaganih dokazov, zaradi česar je vlagatelj vložil zahtevo za izdajo dopolnilne sodbe - sklepa in o čemer je obvestil naročnike, ki so kljub navedenemu postopek nadaljevali. Nadalje vlagatelj navaja, da naročniki niso postavili jasnega pogoja, kdaj bodo v okviru enega sklopa izbrali enega ponudnika, zaradi česar naj bi bila naročnikom dana diskrecijska pravica glede zavrnitve take ponudbe. Vlagatelj še vedno vztraja, da način naročanja na podlagi okvirnega sporazuma med dvema ponudnikoma ni jasen, saj niso jasno in dovolj natančno obrazloženi pojmi "enakovrednosti posameznega artikla". Vlagatelj tudi nasprotuje postavitvi dodatnega pogoja glede poravnanih zapadlih obveznosti do naročnikov, kar preverijo naročniki v svojih knjigovodskih listinah, saj je po njegovem mnenju navedeni pogoj postavljen z namenom, da se izključi vlagatelja iz nadaljnje obravnave.

Naročniki so dne 20.09.2006 sprejeli sklep, s katerim so vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnili. Naročniki menijo, da niso kršili suspenzivnosti postopka, saj je s sklepom Državne revizijske komisije z dne 29.08.2006 revizijski postopek postal pravnomočen in dokončen, zaradi česar so naročniki pravilno postopali, ko so nadaljevali s postopkom oddaje naročila. Sicer pa naročnikom ni jasno, v čem naj bi s kršitvijo suspenzivnosti kršili ZJN-1 ali drug predpis, saj so postopek ustavili takoj po vloženem zahtevku za revizijo, ki je predmet tega postopka in kolikor bi bile vlagateljeve navedbe glede tega utemeljene, bi bilo potrebno njegov zahtevek za revizijo zavreči iz razloga litispendence. Nadalje naročniki glede izbire enega ali dveh ponudnikov v okviru sklopa menijo, da so v tem delu uskladili razpisno dokumentacijo izključno z zahtevo Državne revizijske komisije v podobnem primeru (018-222/06-31-2064), ko je le-ta ugotovila nepravilnosti okvirnega sporazuma le v tem, da ni jasno postavljen način odločanja, kdaj bo okvirni sporazum sklenjen z enim in kdaj z dvema ponudnikoma. Zato so sedaj jasno napisali, da bodo v posameznem sklopu ali podsklopu izbrali dva ponudnika, razen v dveh primerih, od katerih je drugi sporen za vlagatelja. Naročniki opozarjajo, da niti ZJN-1 niti direktive ne onemogočajo zavrnitve vseh pravilnih ponudb. Naročnik meni, da kolikor 77. člen ZJN-1 velja za zavrnitev vseh ponudb (lahko tudi edine, najugodnejše), potem navedeno velja tudi za zavrnitev ponudbe drugega najugodnejšega ponudnika. Kolikor bodo naročniki zavrnili drugo najugodnejšo ponudbo, bodo morali pojasniti obstoj utemeljenih in objektivno preverljivih razlogov. Sicer pa vlagatelj naročnikov do sedaj ni zaprosil za pojasnilo glede navedene določbe v razpisni dokumentaciji. Kolikor se vlagateljeve navedbe nanašajo na diskriminatornost pri odločanju, so po mnenju naročnikov preuranjene, saj imajo ponudniki pravico do učinkovitega pravnega varstva po odločitvi o dodelitvi naročila. Glede nejasnega načina naročanja na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma naročniki menijo, da gre za izvedbeno fazo postopka in torej pogodbeni odnos med posameznim naročnikom in ponudnikom in zato ta očitek vlagatelja ne more biti predmet tega postopka za revizijo. Ne glede na to pa so naročniki v razpisni dokumentaciji jasno napisali, kako bodo naročali od izbranih ponudnikov. V zvezi z načinom dokazovanja pogoja glede poravnanih zapadlih obveznosti naročniki pojasnjujejo, da navedeni pogoj oziroma način dokazovanja ni v nasprotju z ZJN-1. Navedeni pogoj ni vezan le na vlagatelja, saj velja za vse ponudnike. Ob upoštevanju, da imajo naročniki skladno s predpisi s področja javnih financ urejeno in ažurno knjigovodstvo, pa ne vidijo razloga za dvom v njihove podatke.

Vlagatelj je dne 28.09.2006 naročnikom podal zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. V zahtevi vlagatelj dodatno navaja, da se ne strinja z navedbo naročnikov, da naj bi bile vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo preuranjene, saj se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila. Razpisna dokumentacija je pripravljena tako, da po predložitvi ponudb omogoča subjektivno presojo naročnikov glede izbire ponudnikov. Prav tako je nedopustna in nezakonita možnost izločanja ponudnikov na podlagi preverjanja knjigovodskega stanja v svojih evidencah. Kolikor bi vlagatelj na te nepravilnosti opozoril šele po preteku roka za oddajo ponudb oziroma po odločitvi naročnikov, bi bil v tem delu prekludiran. Po mnenju vlagatelja so povsem nerazumljive navedbe naročnikov, da bi lahko skladno s 77. členom ZJN-1 zavrnili zgolj eno pravilno ponudbo, saj navedena določba dopušča le zavrnitev vseh prispelih pravilnih ponudb, pri čemer morajo obstajati utemeljeni in objektivno preverljivi razlogi. Poleg tega naročniki v razpisni dokumentaciji niso navedli, kaj bodo tisti utemeljeni razlogi, ki bodo omogočali izločitev ene pravilne ponudbe. Vlagatelj se tudi ne strinja z argumenti naročnikov glede razlogov za postavitev pogoja glede poravnanih obveznosti do naročnikov in vztraja pri dejstvu, da je navedeni pogoj postavljen izključno z namenom izključitve vlagatelja.


Naročniki so v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN dne 03.10.2006 odstopili zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji. V dopisu naročniki dodatno navajajo, da vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka, vendar pa podaja zgolj tri argumente za utemeljenost zahtevka. Nadalje meni, da je prav vlagatelj tisti, ki izpostavlja možnost diskriminacije v fazi vrednotenja ponudb, s tem ko na primer v zvezi z dolžnostjo poravnanih obveznosti navaja, da ponudniki ne vedo, ali je knjigovodsko stanje usklajeno s ponudniki. Vlagatelj bo imel v primeru, da bo Državna revizijska komisija njegov zahtevek za revizijo zavrnila, možnost pravnega varstva zoper odločitev naročnikov o oddaji naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


1. Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah 018-160/2005, 018-270/2005, 018-002/2006, 018-073/2006) v zvezi z razširitvami zahtevkov za revizijo opozorila, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljevega zahtevka za revizijo. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo ex nunc. Če se vlagatelj ne strinja z odločitvijo naročnika, pa lahko, v skladu s 17. členom ZRPJN, zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, vendar vlagatelj pri tem ne more navajati novih dejstev in kršitev oziroma postavljati novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in kršitvami oziroma zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in zato o njih tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Navedeno pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno njegovo dopolnitev (tudi v primeru dodatnih oziroma novih navedb in kršitev oziroma spremembe ali dopolnitve revizijskega predloga v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo). Ob nasprotnem tolmačenju bi zaobšli 16. člen ZRPJN, ki ureja odločanje naročnika o zahtevku za revizijo pred odločanjem Državne revizijske komisije o njem.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta tako vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 28.09.2006 kot tudi naročnik v dopisu, s katerim je odstopil dokumentacijo, z dne 03.10.2006, prepozno uveljavljala nova dejstva in vlagatelj tudi nove kršitve, zato o njih Državna revizijska komisija ni meritorno odločala.

2. Državna revizijska komisija nadalje zavrača očitek vlagatelja glede kršitve suspenzivnosti postopka v zvezi s prvotnim zahtevkom za revizijo vlagatelja.

Po vpogledu v dokumentacijo predmetnega postopka oddaje naročila izhaja, da je vlagatelj prvi zahtevek za revizijo vložil dne 30.06.2006, katerega so naročniki s sklepom z dne 13.07.2006 zavrgli. Na podlagi pritožbe vlagatelja je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-328/06-33-2577 z dne 29.08.2006 pritožbo zavrnila kot neutemeljeno. Navedeni sklep je bil vročen vsakemu naročniku posebej in vlagatelju dne 31.08.2006. Vlagatelj je dne 04.09.2006 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevo za izdajo dopolnilne sodbe - sklepa; zahtevo je posredoval v vednost tudi vsem naročnikom. Naročniki so dne 04.09.2006 ponudnike, ki so prevzeli razpisno dokumentacijo, obvestili o novem roku za oddajo ponudb ter jim tudi posredovali spremembo in dopolnitve razpisne dokumentacije. V Uradnem listu RS, št. 94 dne 08.09.2006 so naročniki objavili podaljšanje rokov. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-328/06-44-2768 vlagateljevo zahtevo za izdajo dopolnilne sodbe - sklepa zavrnila kot neutemeljeno in sklep vročila vsem naročnikom in vlagatelju dne 14.09.2006.

Skladno s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Navedeno pomeni, da naročnik ne sme izvesti nobenega dejanja v postopku oddaje naročila, dokler Državna revizijska komisija ne sprejme odločitve o zahtevku za revizijo oziroma najdlje, dokler naročniku takšna odločitev ni vročena.


V konkretnem primeru je Državna revizijska komisija odločitev (sklep) o pritožbi zoper sklep naročnikov sprejela dne 29.08.2006 in le-ta je bil vsem naročnikom vročen dne 31.08.2006. Iz navedenega bi bilo mogoče zaključiti, da so naročniki pravilno ravnali, ko so nadaljevali postopek po 31.08.2006, vendar je pri tem potrebno preveriti še morebiten vpliv zahteve za izdajo dopolnilne sodbe - sklepa na suspenzivnost postopka. Ker tega instituta ZRPJN ne ureja, je potrebno glede na peti odstavek 3. člena ZRPJN smiselno uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05, 90/05 in 43/06; v nadaljevanju: ZPP). Po 319. členu ZPP postane sodba, ki se ne more več izpodbijati s pritožbo, pravnomočna, kolikor je v njej odločeno o zahtevku tožbe ali nasprotne tožbe. Skladno s 325. členom ZPP lahko stranka v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru, če sodišče ni odločilo o vseh zahtevkih, o katerih bi moralo odločiti s sodbo, ali ni odločilo o delu zahtevka, predlaga pravdnemu sodišču, naj se sodba dopolni. ZPP ne določa, da predlog za dopolnitev sodbe zadrži pravnomočnost sodbe, saj sodišče izda novo dopolnilno sodbo oziroma predlog zavrne kot neutemeljen oziroma ga zavrže kot prepoznega, pri čemer je stranki dan nov rok za pravno varstvo, ki se tiče le te odločitve. Zato tudi v konkretnem primeru zahteva vlagatelja za izdajo dopolnilne sodbe - sklepa z dne 04.09.2006 ni vplivala na pravnomočnost izdanega sklepa Državne revizijske komisije z dne 29.08.2006 in posledično ni mogla podaljšati učinka suspenzivnosti postopka.


3. Državna revizijska komisija je nadalje presodila trditev vlagatelja, da naročniki niso jasno in nedvoumno določili pogoja, kdaj bodo izbrali enega ponudnika v sklopu oziroma podsklopu.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu ugotavlja, da so naročniki v objavi javnega razpisa v Uradnem listu RS dne 02.06.2006 v točki II.1.4) navedli, da gre za okvirni sporazum.

ZJN-1 v točki 16 prvega odstavka 3. člena določa, da je "okvirni sporazum" sporazum med enim od naročnikov, ki opravlja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem ali telekomunikacijskem področju in enim ali več dobavitelji blaga, izvajalci gradenj ali ponudniki storitev, katerega namen je, da se oblikujejo pogoji, ki urejajo oddajanje naročil v danem obdobju, zlasti glede cen in kjer je to primerno, glede predvidenih količin. Tretji odstavek 19. člena ZJN-1 naročniku dovoljuje skleniti z več ponudniki okvirni sporazum, pri čemer naročnik ne sme zlorabljati okvirnih sporazumov z namenom, da bi oviral, omejeval ali izkrivljal konkurenco. Četrti odstavek 19. člena pa dovoljuje uporabo okvirnih sporazumov v postopkih oddaje javnih naročil, ko celotna vrednost javnega naročila, ki bo oddano na podlagi okvirnega sporazuma, ne presega vrednosti, od katere dalje je treba objaviti javni razpis v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, in v vseh primerih oddaje javnih naročil na vodnem, energetskem, telekomunikacijskem in transportnem področju.

Skladno z določbami ZJN-1 okvirni sporazum ni postopek oddaje javnega naročila, temveč predstavlja pravno poslovno razmerje (ki je na načelni ravni manj konkretno od pogodbe o oddaji konkretnega javnega naročila) med naročnikom in enim ali več ponudniki, do katerega pridemo z izvedbo postopka oddaje javnega naročila v skladu ZJN-1. Umestitev določb, vezanih na okvirni sporazum v 19. člen ZJN-1, ki se sicer nanaša na oddajo naročila po omejenem postopku, je nekoliko "nerodna" in sama po sebi še ne pomeni, da ni mogoče priti do okvirnega sporazuma po odprtem postopku. Ob tem pa Državna revizijska komisija poudarja, da je pri okvirnih sporazumih temeljno zlasti to, kako naročnik izbere najugodnejšega ponudnika za konkretno oddajo (konkretna količina izdelkov npr., ipd.) med več ponudniki, s katerimi ima sklenjen okvirni sporazum. Da izbor med več ponudniki - sklenitelji okvirnega sporazuma ne sme biti subjektiven, gre zaslediti že iz norme tretjega odstavka 19. člena ZJN-1, ki naročnikom prepoveduje med drugim izkrivljati konkurenco, kar predstavlja med drugim tudi konkretizacijo načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Zato je temeljna ugotovitev, da naročnik pri okvirnih sporazumih izbira večkrat, in sicer, najprej ko izbira bodoče sklenitelje okvirnega sporazuma za javno naročilo in zatem še vsakič, ko želi na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma skleniti konkretno pogodbo o oddaji konkretnega naročila. še posebej je pomemben način izbora (ki vsekakor ne sme biti subjektiven in v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom enakopravnosti ponudnikov) za oddajo konkretnega naročila na podlagi okvirnega sporazuma z več ponudniki - sklenitelji le-tega.

Naročniki so v konkretnem primeru skladno s spremembo in dopolnitvijo razpisne dokumentacije dne 04.09.2006 v Povabilu k oddaji ponudbe, točki "3. Predmet javnega naročila", sedmem odstavku navedli: "Vsak od naročnikov bo na podlagi meril iz te razpisne dokumentacije za dobavo izdelkov iz posameznega sklopa in/ali podsklopa izbral dva ali enega ponudnika, ki bosta/bo prejel/a najvišje število točk, s katerim/a bodo sklenili ločene okvirne sporazume za dobavo čistil in/ali papirne galanterije in/ali ostalih izdelkov za čas izvajanja naročila, to je od 01. avgusta 2006 do 31. decembra 2008." V novem osmem odstavku pa so dodali: "Naročnik bo praviloma izbral dva ponudnika, razen v primeru, če bo drugi najugodnejši ponudnik prejel manj kot 70 točk ali v primeru drugih utemeljenih in objektivnih preverljivih razlogov (ki bodo v postopku oddaje javnega naročila opravičevale zavrnitev pravilne ponudbe, skladno s 77. členom ZJN-1, sodbo sodišča ES v zadevi C 92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH v. Stadt Wien, v zvezi z drugim odstavkom 12. člena Direktive 92/50/ECC oziroma sedaj 41. členom Direktive 2004/18/EC in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije)."

Naročniki so v Navodilih za ponudnikom za izdelavo ponudbe, točki "15. Način ocenjevanja ponudb" odkazali na ocenjevanje ponudb na podlagi meril in na način, ki je opredeljen v Obrazcu št. 4 - Merila za izbor ponudnika in način ocenjevanja (v nadaljevanju: Obrazec 4), ki je sestavni del razpisne dokumentacije, ter zapisali med drugim, da bo vsak od naročnikov izbral ponudbo enega ali dveh ponudnikov, ki bosta na podlagi ocenjevanja prejela višje število točk, po posameznih sklopih in podsklopih na podlagi postavljenih meril in ob izpolnjevanju vseh pogojev iz te razpisne dokumentacije. Naročniki so v Obrazcu št. 4 določili nabor meril, in sicer "cena" (do 90 točk), "fiksnost cen" (do 6 točk) in "plačilni rok" (do 4 točke). Naročniki so na 2. strani Obrazca št. 4 med drugim navedli, da v kolikor bi dva ponudnika v skupnem seštevku točk, v vsakem posameznem sklopu ali podsklopu, po vseh merilih dosegla enako število točk, bodo naročniki dali prednost ponudniku, ki bo na podlagi ocenjevanja prejel več točk po merilu "cena".

Državna revizijska komisija ob zapisanem ugotavlja, da so naročniki sicer opredelili v konkretnem primeru merila za izbor ter navedli, da bodo praviloma izbrali - sklenili okvirni sporazum z dvema ponudnikoma, pri čemer pa niso jasno in nedvoumno predvideli, na kakšen način se bodo odločali za izbor - podpis okvirnega sporazuma le z enim ponudnikom za isti sklop oziroma podsklop. Naročniki so izbor enega ponudnika predvideli v dveh primerih. Prvi primer je, če bo drugi najugodnejši ponudnik prejel manj kot 70 točk. Ob zapisanem pogoju je razpisna dokumentacija v delu Obrazca št. 4, ki izrecno daje za primer doseganja istega skupnega seštevka točk po vseh merilih s strani dveh ponudnikov v posameznem sklopu oziroma podsklopu, odločujoč glas za izbor / prednost ponudniku, ki bo na podlagi merila "cena" prejel več točk, v nasprotju z navedenim pogojem izbire enega ponudnika, saj je naročnik v primeru istega seštevka števila točk dveh ponudnikov praviloma dolžan izbrati oba ponudnika, enega pa le v primeru, da drugi doseže manj kot 70 točk in torej ne more priti do situacije, ko bi se naročnik odločal med dvema ponudnikoma, ki sta dosegla enako število točk.

Naročnik je kot drugi pogoj za izbiro enega ponudnika navedel druge utemeljene in objektivno preverljive razloge (ki bodo v postopku oddaje javnega naročila opravičevale zavrnitev pravilne ponudbe, skladno s 77. členom ZJN-1, sodbo sodišča ES v zadevi C 92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH v. Stadt Wien, v zvezi z drugim odstavkom 12. člena Direktive 92/50/ECC oziroma sedaj 41. členom Direktive 2004/18/EC in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniki v tem delu niso natančno oziroma nedvoumno opredelili kriterija, na podlagi katerega se bodo odločali za izbor enega ponudnika, ampak zgolj pavšalno navajajo druge utemeljene in objektivno preverljive razloge, pri čemer se sklicujejo na pravne vire, ki pa, kakor pravilno navaja vlagatelj, ne urejajo primera, ko bi naročnik izmed večih pravilnih ponudb lahko zavrnil le določene ponudbe oziroma eno izmed njih, ampak določajo možnost zavrnitve vseh ponudb, na podlagi utemeljenih in objektivnih razlogov, katere mora naročnik posebej natančno navesti. Kaj se šteje za utemeljene in objektivne razloge, pa je mogoče presojati le v vsakem posamičnem primeru. Naročnik sicer navaja, da je pogoje za izbiro dveh oziroma enega ponudnikov izključno uskladil z zahtevo Državne revizijske komisije v podobnem primeru (sklep 018-222/06-31-2064), vendar Državna revizijska komisija po vpogledu v citirani sklep ugotavlja, da je prav v navedenem sklepu postavila zahtevo, da mora naročnik opredeliti oziroma ustrezno navesti način izbora enega ali dveh ponudnikov, čemur pa naročniki v konkretnem primeru zgolj s sklicevanjem na druge utemeljene in objektivno preverljive razloge niso zadostili. Napačna je tudi domneva naročnika, da kolikor 77. člen ZJN-1 omogoča zavrnitev vseh pravilnih ponudb, navedeno velja tudi za zavrnitev druge najugodnejše ponudbe, saj citirani člen izrecno govori o zavrnitvi vseh pravilnih ponudb.

Način izbora enega ali dveh ponudnikov za podpis okvirnega sporazuma, ki ni jasno opredeljen v razpisni dokumentaciji, torej dopušča subjektivnost odločanja za izbor enega ali dveh ponudnikov. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevo navedbo v tem delu (da je tak način oddaje javnega naročila netransparenten in za ponudnike neenakopraven - daje možnost subjektivnega odločanja naročnikom, koliko ponudnikov bodo izbrali) spoznala kot utemeljeno. Način izbora ponudnikov za posamezen sklop, ki ni jasno in nedoumno določen v razpisni dokumentaciji, je v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1), načelom transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen ZJN-1) ter načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Na podlagi navedenega zato tudi ni mogoče pritrditi navedbam naročnika, da naj bi bile navedbe vlagatelja iz te točke preuranjene. V zvezi s tem Državna revizijska komisija poudarja, da je navedbe vlagatelja v zvezi s pogoji za izbiro dveh oziroma enega ponudnika presojala v tem postopku, saj bi bil vlagatelj v nasprotnem primeru prekludiran, kolikor bi navedene kršitve lahko uveljavljal šele po odločitvi o oddaji naročila ali po poteku roka za oddajo ponudb, saj skladno s petim odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.

4. Državna revizijska komisija je nadalje presojala očitek vlagatelja, da naročniki niso v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno določili, kakšen je način naročanja med dvema ponudnikoma za konkretno oddajo, s katerima imajo sklenjen okvirni sporazum, predvsem pa, da niso jasno in natančno obrazloženi pojmi "enakovrednosti posameznega artikla".

V ta namen je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo, in ugotovila, da so naročniki v 4. členu Obrazca št. 12 (Vzorec okvirnega sporazuma) določili, da se naročnik obvezuje, da bo v času veljavnosti tega sporazuma, od dobavitelja dobavil blago najmanj v višini 40% ponudbene vrednosti blaga, ki je predmet tega sporazuma, ter da bo naročnik pri dobavitelju praviloma naročal blago, ki ga je ponudil po ugodnejši ceni od drugega dobavitelja, ob upoštevanju, da sta oba dobavitelja ponudila "enakovredno" blago in ob upoštevanju dosega minimalnega %, ki je naveden v tem členu, z naročilnico ali pa na drug dogovorjen način. V oklepaju pa je dodana opomba, da bo ta člen v sporazumu, v kolikor bo naročnik za posamezni sklop ali podsklop izbral dva dobavitelja. V Prilogi k obrazcem št. 13/1-3 "Opis predmeta javnega naročila in zahteve naročnikov" je navedeno, da v primeru, da bo posamezni naročnik v posameznem sklopu ali podsklopu izbral ponudbo dveh ponudnikov, bo naročnik od vsakega ponudnika tekom izvajanja naročila dobavil izdelke najmanj v višini 40% ponudbene vrednosti v sklopu ali podsklopu, za katerega bo izbran. Tekom izvajanja naročila bo posamezni naročnik, v primeru izbire dveh ponudnikov v posameznem sklopu sli podsklopu, z naročilnico ali drug dogovorjeni način naročal potrebne izdelke pri ponudniku, ki je posamezni izdelek ponudil po ugodnejši ceni, ob upoštevanju, da so ponudniki ponudili "enakovredne" izdelke in ob upoštevanju minimalnega % dobave. Za "enakovredne" izdelke se štejejo izdelki, ki po lastnostih odgovarjajo razpisanim in so glede na kvaliteto, uporabo in učinkovitost (pri čistilih) primerljivi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so naročniki v razpisni dokumentaciji dovolj jasno in nazorno navedli, da bo za izvedbo konkretnega naročila na podlagi okvirnega sporazuma z dvema ponudnikoma - podpisnikoma okvirnega sporazuma za isti sklop oziroma podsklop odločujoča najugodnejša cena za blago oziroma posamezen izdelek, ki ga je ponudnik ponudil, ob upoštevanju pogoja "enakovrednosti" izdelka, pri čemer so naročniki pojem "enakovrednosti" izdelka dovolj natančno obrazložili v razpisni dokumentaciji.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevo predmetno navedbo oziroma očitek spoznala kot neutemeljen.

5. Kot zadnje, se je Državna revizijska komisija opredelila do navedbe vlagatelja, da je način dokazovanja izpolnjevanja pogoja glede poravnanih vseh zapadlih obveznosti do naročnikov, nedopusten.

Naročniki so s spremembami in dopolnitvami razpisne dokumentacije dne 04.09.2006 pri dokazilu 2.1 "dokazilo o ekonomsko-finančni sposobnosti" dodali pogoj, da mora imeti ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti do naročnikov. Dokazilo se ne prilaga, izpolnjevanje pogoja naročniki preverijo v svojih knjigovodskih listinah.

Skladno z 42a. členom ZJN-1 lahko naročnik za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V tem primeru mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne dokaže, da je 1. ekonomsko - finančno sposoben ali 2. razpolaga z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi. Če naročnik določi navedene pogoje, mora za dokazovanje njihovega izpolnjevanja od ponudnikov zahtevati pisne dokaze. Za dokaze, ki jih mora ponudnik predložiti k ponudbi, da dokaže sposobnost po tem členu, štejejo listine, ki jih izdajo na njegovo zahtevo pristojni organi ali poda ponudnik sam, in sicer so za izpolnjevanje ekonomsko - finančne sposobnosti našteti: revidirana bilanca stanja ali izvlečki iz bilance stanja, kadar je potrebno po ponudnikovem nacionalnem pravu take podatke objaviti, ali izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri poslovna leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij. Naročnik mora v objavi in v razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila iz te točke je izbral in katera druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno sposobnost, mora ponudnik še predložiti. Če ponudnik iz kateregakoli razloga zahtevanih dokazov ne more predložiti, lahko ekonomsko-finančno sposobnost dokaže na drug način, ki ustreza dokazovanju posameznega pogoja in katerega naročnik oceni za primernega.

Iz citirane določbe 42a. člena ZJN-1 je mogoče zaključiti, da je naročnik dolžan zahtevati pisne dokaze od ponudnikov za izpolnjevanje ekonomsko-finančne sposobnosti. Ker zakon ne predvideva možnosti, da se zahtevani pisni dokazi od ponudnikov nadomestijo z lastnim preverjanjem naročnika v svojih evidencah, Državna revizijska komisija v tem delu pritrjuje vlagatelju, da naročniki navedenega pogoja ne morejo preverjati v svoji evidencah, ampak lahko od ponudnikov zahtevajo le, da predložijo pisno dokazilo o poravnanih obveznostih, le-to pa lahko izdajo naročniki. Skladno s 23. členom ZJN-1 mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. V konkretnem primeru pa ponudnik v primeru, da nima poravnanih zapadlih obveznosti do naročnikov in z navedenim podatkom morebiti ni seznanjen, na podlagi razpisne dokumentacije ne bi mogel pripraviti pravilne ponudbe, saj bi naročniki zaradi neporavnanih obveznosti do naročnikov ponudbo ponudnika morali izločiti kot nepravilno. Dodatno je mogoče ugotoviti, da do nepravilne ponudbe lahko pride tudi iz razloga, ker naročniki pri navedenem pogoju niso določili, do katerega dne oziroma na kateri dan mora imeti ponudnik poravnane zapadle obveznosti, kar še dodatno postavlja ponudnike v negotov položaj.

Ob navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo tudi v tem delu utemeljen.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da je naročnik kršil določbe predpisov le v delu razpisne dokumentacije, je vlagateljevemu zahtevku delno ugodila in razveljavila le sporni del razpisne dokumentacije, medtem ko ni mogoče slediti vlagatelju, ki predlaga, naj se postopek javnega razpisa v celoti razveljavi, zato je predlog vlagatelja v preostalem delu zahtevka za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v predmetnem postopku priglasil stroške za takso za revizijo v višini 100.000,00 SIT, stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1000 odvetniških točk, materialne stroške v višini 20 odvetniških točk in za zahtevo za nadaljevanje postopka kot prvo pripravljalno vlogo v višini 1000 odvetniških točk, na vse skupaj 20 % DDV. Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN priznava vlagatelju stroške za revizijo v višini 100.000,00 SIT, sestavo zahtevka za revizijo v višini 1000 točk, kar znaša z vključenim 20% DDV v višini 132.000,00 SIT ter za materialne stroške v višini 2% od skupne vrednosti storitve 1000 točk, to je z 20 točk, kar znaša z vključenim 20% DDV v višini 2.640,00 SIT, vse skupaj v višini 234.640,00 SIT. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ne priznava stroškov sestave zahteve za nadaljevanje postopka, saj ne gre za potrebne stroške.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, naročniku na njegovo pisno zahtevo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Naročniki so v predmetnem revizijskem postopku zahtevali povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Državna revizijska komisija naročnike na tem mestu opozarja, da iz določil četrtega odstavka 12. člena, drugega odstavka 13. člena ter prvega odstavka 16. člena ZRPJN izhaja, da o vloženem zahtevku za revizijo najprej odloča naročnik. Ob odločanju o zahtevku za revizijo naročnik ne nastopa kot enakopravna pogodbena stranka, temveč na podlagi zakonsko (z ZRPJN) podeljenega pooblastila za odločanje o zahtevku za revizijo, to je za odločanje o pravici vlagatelja do zagotovitve pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila. Ob tem ZRPJN ne določa, da bi se lahko pooblastilo za odločanje o zahtevku za revizijo s pravnim poslom preneslo na drugo osebo javnega ali zasebnega prava (kot je to sicer v prvem odstavku 22. člena ZJN-1 predvideno (zgolj) za vodenje postopkov oddaje javnih naročil). Navedeno sicer ne pomeni, da naročnik (zlasti v primeru, ko sam ne razpolaga z ustreznim pravnim znanjem) za pomoč pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bi smel najeti pravnega strokovnjaka, vendar niti ZRPJN niti kakšen drug zakon ne predvideva, da bi lahko naročnik za zastopanje pri samem aktu izdaje odločitve o zahtevku za revizijo pooblastil drugo fizično ali pravno osebo. Vsled navedenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da stroški za pooblaščenca naročnikov niso potrebni stroški, nastali z revizijo, zaradi česar se zahteva naročnikov za povrnitev stroškov zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, Â"Â"Â"Â"Â"Â"Â"19.10.2006

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Osnovna šola Medvode, Ostrovrharjeva 4, Medvode
- Vrtec Medvode, Ostrovrharjeva 2, Medvode
- Osnovna šola Preska, Preška cesta 22, Medvode
- Osnovna šola Pirniče, Zg. Pirniče 37b, Medvode
- Osnovna šola Simona Jenka Smlednik, Smlednik 73, Smlednik
- Vzgojno izobraževalni zavod Frana Milčinskega Smlednik, Valburga 5, Smlednik
- Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana
- Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana