018-383/2006 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-383/06-44-3174

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Nataše Jeršič kot članice senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za II. fazo oddaje naročila blaga po omejenem postopku za dobavo zdravil za prvo šestmesečno obdobje in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SALUS d.d., Mašera SpasiÄ"eva ulica 12, ki ga zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, MINISTRSTVO ZA ZDRAVJE, štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščeni naročnik), dne 18.10.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za dobavo "samonakladalec z dvigalom za prevoz odpadkov", objavljenem v Uradnem listu RS, št. 55, z dne 26.5.2006, pod št. objave Ob-14955/06.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 100.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za dobavo samonakladalca z dvigalom za prevoz odpadkov objavil v Uradnem listu RS, št. 55, z dne 26.5.2006, pod št. objave Ob-14955/06.

Zoper omenjeni razpis je vlagatelj dne 26.6.2006 vloži zahtevek za revizijo pred odpiranjem ponudb, v katerem skladno z 12. členom ZRPJN uveljavlja revizijo postopka zoper meril in uporabo tehničnih specifikacij. Vlagatelj ugovarja merilom iz 3., 4., 5. in 6. točke 1. merila in v nadaljevanju predlaga njihovo črtanje. Po vlagateljevih navedbah 3. točka 1. merila določa dodatno točkovanje za doseganje norme Euro 4 brez dodajanja aditivov (AdBlue ali podobno). Po vlagateljevem mnenju je ta točka izrazito diskriminatorna in v resnici zelo omejuje ponudbo vozil. Kajti doseganje norme Euro 4 brez dodajanja aditivov po vlagateljevem mnenju izpolnjujeta zgolj dva ponudnika na slovenskem trgu. Navedeno po mnenju vlagatelja pomeni, da opisana točka favorizira takšno izvedbo vozila z namenom zmanjšanja števila ponudb. Kajti ponudbena vozila, ki so opremljena z bistveno učinkovitejšo tehnologijo SCR za doseganje norme Euro 4, bi zaradi zahtevanega merila prejele bistveno manjše število točk od vozila s tehnologijo AGR. Vlagatelj izpostavlja, da je namesto zahtevanega pripravljen ponuditi vozilo opremljeno s tehnologijo selektivne katalitične redukcije, pri katerem sta sama zgradba in delovanja motorja nespremenjena glede na delovanje motorja Euro 4. Izvedba vozila s takšno tehnologijo pa je po mnenju vlagatelje sicer dražja, vendar so obratovalni stroški zaradi nižje porabe goriva nižji. Ravno zaradi dražje izvedbe takšnega vozila pa bi bilo po vlagateljem mnenju potrebno k ponudbi takšnega vozila dati več točk. Vlagatelj prav tako zahteva črtanje 4. točke, ki za zahtevan common rail sistem določa dodatno število točk, saj prav tako tudi vlagateljev sistem PLD po vseh merilih omenjenemu sistemu povsem enakovreden. Pri tem pa vlagatelj opozarja, da naročnik s takšnim vbrizgom goriva ne pridobi boljših tehničnih lastnosti motorja. V nadaljevanju vlagatelj prav tako zahteva črtanje 5. in 6. točke 1. merila, ki se nanašata na dodatno točkovanje glede zunanje (2250 mm in manj) in notranje širine (2050 mm ali več) kabine vozila, saj meni da imajo vozila različnih proizvajalcev podobnih nosilnosti podobne zunanje mere kabine in enakovredno služijo svojemu namenu. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in spremeni merila in uporabo tehničnih specifikacij.

Naročnik je s sklepom, z dne 14.8.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da so vlagateljeve navedbe pavšalne in da vlagatelj ni uspel dokazati, da bi naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije kršil temeljna načela javnega naročanja. Naročnik glede 1. merila 3. točke ugotavlja, da že vlagatelj sam priznava, da sta na slovenskem trgu dva ponudnika, kar predstavlja konkurenco, tako da naročniku ni mogoče očitati, da favorizira določenega ponudnika. Naročnik meni, da v kolikor vlagatelj navedene naročnikove zahteve ne more izpolniti iz razlogov, ki so na njegovi strani, ne bo dobil točk. Pri tem pa naročnik opozarja, da je kot dober gospodar pred objavo razpisa raziskal trg in ugotovil, da konkurenca obstaja, kar priznava tudi vlagatelj sam, zato mu ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja. V kolikor bi naročnik vlagateljevemu zahtevku sledil, bi s tem dejansko vlagatelju prilagodil razpisno dokumentacijo. Naročnik pa se ne more spuščati v pripravljenost vlagatelja in ponuditi točno določene rešitve vozila, saj ima avtonomno pravico, da dobavi vozilo glede na svoje dejanske potrebe.
Glede doseganja norme Euro 4 brez dodajanja aditivov naročnik navaja, da substanca AdBlue na vseh bencinskih servisih ni dobavljiva. Prav tako ni na voljo pri dobavitelju v Litiji, ki je bil izbran na javnem razpisu. V primeru, da bi se naročnik kljub temu odločil za nakup AdBlue substance v večji količini, katero bi dobavitelj dostavil v kontejnerju na sedežu naročnika, bi se pri tem lahko pojavili številni problemi: potreba po prostoru za skladiščenje, usposabljanje delavcev, skrb za zaloge, vprašljivost obstojnosti substance pri nižjih (-10C) in višjih (+35C) temperaturah, problem glede roka obstojnosti,â??
Naročnik prav tako kot neutemeljeno navedbo ocenjuje vlagateljevo utemeljitev v zvezi s 4. točko 1. merila. Naročnik pri tem ocenjuje, da vlagatelj pravilno ugotavlja, da na trgu glede sistema vbrizgavanja obstaja konkurenca. Poleg tega pa zahtevani Common-Rail sistem predstavlja predpogoj za doseganje norme Euro 4 glede emisij izpušnih plinov brez uporabe aditivov v izpušni sistem.
Naročnik v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljevi navedbi, ki se nanašata na 5. in 6. točko 1. merila. Naročnik svojo zahtevo po premeru zunanje širine kabine utemeljuje z navedbami, da je ta za naročnika glede na specifične zahteve pomembna, predvsem zaradi razgibanosti terena. Pri tem tudi opozarja, da vlagatelj napačno razume zahteve po širini, saj naročnik kupuje vozilo s širino 2250 ali manj, ne pa več, medtem ko vlagatelj ponuja večjo kabino. Naročnik pri tem opozarja, da tudi v primeru zahtevane širine kabine obstaja konkurenca, zaradi česar naročnik nadalje ni dolžan svoje zahteve prilagoditi vlagateljevi ponudbi.
Naročnik na podlagi navedenega ocenjuje, da vlagatelj v svojem zahtevku ni uspel ponuditi zadostnih dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na morebitno kršitev predpisov o javnem naročanju, zato vlagateljevim očitkom ni mogel slediti. Naročnik pa je v celoti sledil določilu 23. člena ZJN-1 in na podlagi slednjega pripravil takšno razpisno dokumentacijo, da ponudniki lahko pripravijo pravilne ponudbe, kar priznava tudi vlagatelj sam, saj se zaveda dejstva, da zahteve niso diskriminatorne. Vlagatelj namreč sam trdi, da obstaja na trgu več ponudnikov. Naročnik pa v obravnavanem primer ugotavlja, da vlagatelj očitno vseh, v razpisni dokumentaciji opisanih, zahtev ne more izpolniti, vendar vlagatelj zaradi tega iz postopka ocenjevanja ne bo izločen, ker se vlagateljeve zahteve nanašajo na merilo in ne predstavljajo pogoj. Vlagatelj bo tako po naročnikovih navedbah v obravnavanem primeru dobil zgolj manj točk, ne bo pa izločen iz nadaljnjega ocenjevanja. Na podlagi navedenega naročnik meni, da je njegova odločitev v celoti utemeljena.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 17.8.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je v obvestilu o nadaljevanju pred Državno revizijsko komisijo z dne 28.6.2006 v predhodnem revizijskem postopku priglasil stroške v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je z dopisom, z dne 22.8.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.8.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je treba za meritorno presojo dejstev, ki jih navaja vlagatelj, opraviti izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka, je s sklepom št. 018-233/2006-43-2616 z dne 1.9.2006 imenovala strokovnjaka in pozvala vlagatelja, naj založi znesek za predujem za izvedbo dokaza z mnenjem strokovnjaka. Državna revizijska komisija je strokovno mnenje prejela 26.9.2006 in ga posredovala naročniku in vlagatelju, da nanj podata svoj odgovor oziroma svoje pripombe. Naročnik je svoj odgovor oziroma svoje pripombe posredoval Državni revizijski komisiji, ki je omenjene pripombe prejela dne 9.10.2006, medtem ko vlagatelj svojega odgovora oziroma svojih pripomb ni posredoval. Naročnik je v pripombah navedel, da v celoti prereka strokovnjakove navedbe in da je mnenje pristransko, pri tem je tudi pojasnil svoja stališča glede posameznih strokovnjakovih ugotovitev. Naročnik je še priglasil stroške, in sicer za pripravo sklepa o zahtevku za revizijo 2500 točk, za odgovor na mnenje izvedenca 2000 točk vse povečano za 20% DDV in 2% materialnih stroškov.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankam je sporno, ali so dodatne tehnične zahteve v 3., 4., 5. in 6. točki razpisne dokumentacije, ki predstavljajo merila, oblikovane skladno z zahtevami Zakona o javnih naročilih (UR. l. RS, št. 39/00,102/00, 2/04, v nadaljevanju ZJN-1). Državna revizijska komisij ugotavlja, da postavljena merila omogočajo neupravičeno diskriminacijo ponudnikov.

Državna revizijska komisija je v celoti sledila navedbam naročnika v delu, kjer opozarja na bistveno razliko med pogojem in merilom. Tako je po 10. točki 3 člena ZJN-1 določeno, da je pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Na podlagi navedenega naročnik pravilno ugotavlja, da v kolikor pogoj ni izpolnjen ima lahko za posledico nepravilnost, neprimerljivost ali nesprejemljivost ponudbe. Tudi glede merila naročnik na podlagi 9. točke 3. člena pravilno opozarja, da neizpolnjevanje določenega merila samo po sebi še ne pomeni izključevanja ponudbe. Tako se pogoj od merila razlikuje po tem, da slednji ne vpliva na uvrstitev na ocenjevalni lestvici, ampak njegovo izpopolnjevanje uvrstitev šele omogoča. Prav tako naročnik pravilno ugotavlja, da je naročnik pri določanju meril avtonomen, vendar pa merila ne smejo biti diskriminatorna, ampak morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila, hkrati pa morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb.

Državna revizijska komisija v obravnavnem primeru ni sledila naročnikovim navedbam, da sporna zahtevana merila sama po sebi ne morejo biti diskriminatorna že iz razloga, ker konkurenca glede izpolnjevanja dodatnih tehničnih zahtev na trgu obstaja, kar po navedbah naročnika nazadnje priznava tudi vlagatelj sam. Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da obstoj konkurence na trgu samo po sebi ne dopušča razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Tako je predvsem na naročniku dolžnost, da pojasni cilje, ki jih zasleduje pri izbiri meril, ki uvajajo neko vrsto diferenciacije.

V obravnavnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz 3. točke 3. člena Navodil ponudnikov za izdelavo ponudbe jasno izhaja, da je za izpolnjevanje dodatnih tehničnih zahtev mogoče pridobiti najvišje število točk, in sicer 80 točk, medtem ko je za najnižjo primerljivo ponudbeno ceno mogoče pridobiti zgolj 40 točk, za garancijsko dobo in reference 15 točk, za plačilne pogoje pa zgolj 10 točk. Po navedenem členu razpisne dokumentacije je tako razvidno, da se kot najugodnejšega ponudnika izbere tistega ponudnika, ki doseže največje število točk in da je z izpolnjevanjem dodatnih tehničnih zahtev mogoče pridobiti kar polovico vseh možnih točk. Tako sporne tehnične zahteve določene v 1. merilu 3. točke (doseganje norme Euro 4 brez dodajanja aditivov), 4. točke (common rail sistem vbrizga goriva), 5. in 6. točke (širina kabine vozila 2250 mm ali manj in notranja širina kabine (pri sedežih) 2050 mm ali več) omogočajo pridobitev 40 točk od 80 možnih, kar odločujoče vpliva na izbiro končnega najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija je zato na podlagi navedenega v predmetni revizijski zadevi presojala, ali je imel naročnik opravičljive razloge za postavitev zgoraj naštetih spornih dodatnih tehničnih zahtev.

Državna revizijska komisija se je pri presojanju navedenega spornega vprašanja v celoti naslonila na mnenje strokovnjaka, sodnega izvedenca za motorna vozila in avtomobilskega strokovnjaka, Janeza Vodopije (v nadaljevanju strokovnjak). Omenjeno mnenje Državna revizijska komisija ocenjuje kot strokovno, jasno in dovolj določno. Mnenju je sicer oporekal naročnik z navedbo, da je pristransko, vendar mu slednjega po oceni Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni uspelo izkazati.
Tako Državna revizijska komisija glede 3. točke 1. merila ugotavlja, da je postavljena tehnična zahteva za doseganja norme Euro 4 brez dodajanja aditivov (AdBlue) diskriminatorna. Strokovnjak namreč ugotavlja, da je vlagateljeva tehnologija "SCR" za doseganje Euro 4 z zahtevano tehnologijo povsem primerljiva, čemur je Državna revizijska komisija pri presojanju objektivnosti merila tudi v celoti sledila. Strokovnjak je pri tem prepričljivo pojasnil, da vlagateljevo tehnologijo uporablja kar 75% vozil v Evropi in da je slednja bistvena pri doseganju nove norme Euro 5. Navedeno je namreč moč razvideti tudi iz predloženih prilog, ki vsebujejo tabele tržnih deležev proizvajalcev, ki razpolagajo z obema spornima tehnologijama. Naročnik je sicer navedenim strokovnjakovim ugotovitvam v celoti ugovarjal in v odgovoru na mnenje pojasnil, da se v prilogi prikazani statistični podatki nanašajo zgolj na čas, ko standard Euro 4 ni bil pogoj za prvo registracijo, kar je sicer merilo za določanje tržnega deleža, vendar pa navedeno ne more odražati razmerja vozil. Pri tem je naročnik še opozoril na napačno strokovnjakovo ugotovitev, da uporaba sistema EGR za doseganje rezultatov Euro 5 ni možna, vendar Državna revizijska komisija naročnikovim ugovorom v nadaljevanju ni sledila. Državna revizijska komisija pri presojanju spornega vprašanja namreč ni ocenjevala, katera tehnologija je naprednejša, niti ni ugotavljala, ali bosta obe tehnologiji v prihodnje zadostili standardom Euro 5, saj omenjeni standard z razpisno dokumentacijo ni bil zahtevan. Zanimalo jo je zgolj to, ali sta tehnologiji primerljivi, čemur je strokovnjak, kot je že bilo rečeno tudi pritrdil, zato je v nadaljevanju zgolj še presojala naročnikovo navedbo v zvezi z uporabo kemikalije (AdBlue). Vendar je tudi v tem primeru po oceni Državne revizijske komisije strokovnjak ovrgel naročnikove razloge za uvedbo sporne tehnične zahteve (da kemikalija (AdBlue) ni dobavljiva, da bo potreben poseben prostor za skladiščenje,â??). Strokovnjak je namreč naročnikove navedbe preveril in prišel do ugotovitve, da bencinski servis, na Zasavski cesti 1 (naročnikov izbrani dobavitelj), s sporno kemikalijo (AdBlue) razpolaga in da jo bo na zahtevo kupca tudi dobavljal. Prav tako je zavrnil naročnikove trditve o potrebi po prostoru za skladiščenje, saj iz strokovnega mnenja jasno izhaja, da je sredstvo pakirano v ročkah po 10 litrov, kar omogoča sprotno polnjenje tovornjaka, tako da naročnik potrebe po skladiščenju, ter s tem upravičenosti postavljenega merila, po oceni Državne revizijske komisije ni izkazal. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik s predmetno zahtevo potencialne ponudnike spravlja v neenakopraven položaj, zaradi česar je bilo potrebno vlagateljevi zahtevi po razveljavitvi omenjenega merila v nadaljevanju ugoditi.

Državna revizijska komisija je preverila tudi upravičenost 4. točke 1. merila, in sicer dodatno zahtevo po common rail sistemu. Naročnik je v zvezi s tem pojasnil, da zahtevani common rail sistem predstavlja predpogoj za doseganje norme Euro 4 glede emisij izpušnih plinov brez uporabe aditivov. Državna revizijska komisij je v zvezi z doseganjem omenjene norme Euro 4 brez dodajanja aditivov že zgoraj zavzela stališče, da je postavljeno merilo diskriminatorno, zaradi česar je posledično tudi slednje merilo enako obravnavala. Pri svoji presoji pa je tudi v celoti sledila navedbam vlagatelja, ki zatrjuje, da je njegov sistem v celoti primerljiv z zahtevanim sistemom, ter da naročnik s slednjim ne pridobi boljših tehničnih lastnosti. Navedeno potrjuje tudi strokovnjak, ki jasno ocenjuje, da sta zahtevani common rail sistem in vlagateljev PLD sistem enakovredna in primerljiva, ter da uporabnik vozila ne občuti razlike med obema sistemoma, ker oba sistema delujeta brezhibno, brez poznanih težav. Na podlagi navedenega je bilo potrebno vlagatelju tudi v tem primeru pritrditi in zahtevano merilo razveljaviti.

Glede vlagateljevih očitkov 5. in 6. točke 1. merila Državna revizijska komisija ugotavlja, da so utemeljeni. Naročnik uvedbo zahtevanega merila po oceni Državne revizijske komisije zgolj z navedbo, da je širina kabine za naročnika glede na specifične zahteve pomembna, ni uspel upravičiti. Državna revizijska komisija se je pri tem naslonila na mnenje strokovnjaka, ki je prepričljivo argumentiral, da je širina kot merilo nesmiselna. Strokovnjak je pri tem prepričljivo opozoril na zahteve v razpisni dokumentaciji (IV. Člen, E. Trostrani kiper), kjer naročnik za kiper zahteva dimenzije 4200 x 2420 x 500 mm, za širino kabine pa 2250 mm ali manj. Državna revizijska na podlagi navedenega ocenjuje, da je postavljeno merilo po širini kabine nesmiselno, glede na to da je predpisana širina zabojnika veliko večja od same širine kabine, zato je bilo potrebno vlagatelju tudi v delu zahtevka ugoditi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil 3. odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške v višini plačane takse, in sicer 100.000,00 SIT, kar mu je Državna revizijska komisija na podlagi določbe 6. odstavka 22. člena ZRPJN tudi priznala, naročnikovo zahtevo po povrnitvi stroškov pa v skladu z omenjenim načelom uspeha v celoti zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20.10.2006


Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- AC-INTERCAR d.o.o., Baragova 5, 1113Ljubljana
- odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana