018-376/2006 Pošta Slovenije

Številka: 018-376/2006-3132

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, predsednika Sama Červeka kot člana senata in članice Sonje Drozdek kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "čiščenje prostorov Pošte Slovenije d.o.o. za obdobje do 30.7.2009" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta jih vložila vlagatelja Valina d.o.o, štepanjska c. 22b, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) ter Manicom d.o.o., Povšetova ul. 65, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), oba zastopana po pooblaščenem odvetniku Leonu Benigarju Tošiču, Litijska c. 45, Ljubljana zoper ravnanje naročnika Pošta Slovenije d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 13.10. 2006 soglasno

ODLOČILA

1.) Zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi zahteva naročnika, zapisana v razpisni dokumentaciji za čiščenje prostorov Pošte Slovenije (številka javnega naročila 50-20065/JNS) v točki P 7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (poglavje 6 - Sestavni deli ponudbene dokumentacije /pogoji za udeležbo/) v delu, ki se nanaša na pogoj, da mora imeti ponudnik vsaj 250 redno zaposlenih delavcev.

2.) Naročnik je dolžan plačati prvemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 601.280,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.

3.) Naročnik je dolžan plačati drugemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 601.280,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS štev. 80/06, pod štev. objave Ob- 21814/06, objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za čiščenje prostorov Pošte Slovenije d.o.o. za obdobje do 30.7.2009 (10 sklopov).

Prvi in drugi vlagatelj (v nadaljevanju: vlagatelja) sta še pred javnim odpiranjem ponudb zahtevala revizijo postopka oddaje javnega naročila. V zahtevkih za revizijo vlagatelja naročniku očitata kršitev 5. in 7. člena v povezavi z 42a. členom Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, štev. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelja navajata, da naročnik v razpisni dokumentaciji kot pogoj za sodelovanje na predmetnem razpisu med drugim zahteva, da mora imeti ponudnik vsaj 250 redno zaposlenih delavcev, takšna zahteva pa je po njunem mnenju v nasprotju z načeli zagotavljanja konkurence in enakopravnosti ponudnikov. V konkretnem primeru naročnik po mnenju obeh vlagateljev ni uspel utemeljiti, da je postavitev tega pogoja objektivno upravičena oziroma sorazmerna s predmetom javnega naročila, niti ni izkazal, da bi ponudnik, ki izpolnjuje zahtevani pogoj, lahko bolj kvalitetno izvedel predmetno javno naročilo. Vlagatelja opozarjata, da samo število zaposlenih pri ponudniku še ne zagotavlja kvalitete in pravočasnosti storitve, naročnik pa tudi ni določil, kakšni kadri morajo biti zaposleni (čeprav je verjetno v mislih imel čistilke in čistilce), kar pomeni, da pogoj lahko izpolni tudi ponudnik, ki nima niti enega zaposlenega čistilca in zaposluje 250 farmacevtov, kar še dodatno kaže na nesmiselnost postavljenega pogoja. Vlagatelja opozarjata na določbi 1. odstavka 5. člena in 2. odstavka 7. člena ZJN-1 ter dodajata, da je o diskriminatornosti pogojev Državna revizijska komisija sprejela že več podobnih odločitev (npr. v primerih 018-146/2006, 018- 089/2006 in 018-296/2006). Kršitev naročnika je po mnenju obeh vlagateljev še posebej očitna glede na to, da je predvidel oddajo storitev po sklopih, pri čemer lahko posamezen ponudnik kandidira samo na posameznem sklopu in ni potrebno, da se zaveže opravljati storitve na vseh sklopih. Tako je naročnik navidezno omogočil tudi lokalnim in manjšim ponudnikom, da konkurirajo za dodelitev javnega naročila, onemogočil pa jih je s postavitvijo spornega pogoja. Vlagatelja se strinjata, da je celotna storitev, ki je predmet javnega naročila, precej obsežna, vendar pa obenem opozarjata, da posamezni sklopi niso tako veliki, da storitve čiščenja ne bi mogel enakovredno opraviti tudi manjši ponudnik, ki ne zaposluje 250 ljudi. Tako je na primer za čiščenje sklopa 5 (Poslovne enote Ljubljana) po strokovnem izračunu ponudnika potrebno 17-18 zaposlenih. Če namerava posamezni ponudnik kandidirati samo za posamezen sklop ni logično, da mora izpolnjevati enako stroge pogoje kot tisti, ki želi opravljati storitev, ki je predmet javnega naročila na vseh sklopih. Tako so manjši ponudniki, ki bi lahko kandidirali samo na posameznih sklopih, očitno diskriminirani. Vlagatelja menita, da bi naročnik lahko predvidel kadrovske pogoje za vsak posamezen sklop posebej in razdelil zahtevo po 250 zaposlenih na sklope, npr. po 25 zaposlenih za vsak sklop, na katerega se prijavlja posamezen ponudnik. Tako bi tudi manjši ponudniki lahko kandidirali vsaj na nekaj sklopih, s trenutno določenimi pogoji v razpisni dokumentaciji pa jim je to onemogočeno. Tako pogoj tudi ni sorazmeren z naravo storitve, ki je predmet javnega naročila, še posebej pa je glede na to, da je naročilo razdeljeno na sklope, sporni pogoj nesorazmeren z obsegom javnega naročila, saj manjši ponudnik kot celoten obseg jemlje samo posamezen sklop javnega naročila. Za opravljanje storitev na posameznem sklopu pa niti slučajno ni potrebno imeti 250 zaposlenih oseb. Vlagatelja dodajata, da nimata 250 redno zaposlenih delavcev in imata tako pravni interes za izpodbijanje po njunem mnenju nezakonitega pogoja. Drugi del kadrovskega pogoja pod točko P7 (zaposlen strokovnjak sanitarne, kemijske, zdravstvene ali farmacevtske smeri) vlagatelja izpolnjujeta in tega dela zato ne izpodbijata. Vlagatelja predlagata, da se zahteva naročnika pod točko 6 razpisne dokumentacije, alineja P7, v delu, ki se nanaša na pogoj, da mora imeti ponudnik vsaj 250 redno zaposlenih delavcev, razveljavi, zahtevata pa tudi povračilo stroškov postopka, in sicer vsak od njiju priglaša stroške takse v višini 200.000,00 SIT, odvetniških storitev v višini 3000 točk za sestavo zahtevka za revizijo ter materialnih stroškov v pavšalnem znesku 2% do vrednosti 1000 točk, kar znese 20 točk in 1% nad vrednostjo 1000 točk, kar znese 20 točk - skupaj torej 3040 točk, kar pri vrednosti točke 110 SIT in 20% ddv znaša 401.280,00 SIT, v 15 dneh od prejema sklepa, pod izvršbo.

Naročnik je s sklepi štev. 6/11-9826/-06 z dne 13.9.2006 in štev. 6/11-9826/-07 z dne 13.9.2006 oba zahtevka za revizijo zavrnil kot neutemeljena. Sporni pogoj po naročnikovem mnenju ni diskriminatoren in je tesno povezan z obsegom in vsebino javnega naročila. Naročnik je veliko podjetje z mnogo geografsko razpršenimi objekti na območju cele države, pri čemer je vkljub delitvi na sklope v posameznem sklopu zajeto več objektov. Z določitvijo izpodbijanega pogoja naročnik ni omejil ponudnikov, ampak je glede na predmet naročila (razpršenost objektov, varnostni kriterij) oblikoval takšna merila, da bo pridobil dovolj usposobljenega ponudnika. Naročnik poudarja, da opravlja dejavnost posebnega pomena, pri kateri je zelo pomemben varnostni dejavnik, zato mora v skladu z zahtevami Banke Slovenije in drugih institucij (Ministrstvo za notranje zadeve in zavarovalnice) organizirati svoje poslovanje tako, da so varnostna tveganja minimizirana. Osebju izbranega izvajalca bodo izdane posebne dovolilnice za vstop v prostore naročnika, njihovo gibanje pa bo evidentirano in nadzorovano, zato je pomembno, da ima izvajalec v večini stalno zaposlene delavce, saj je pri podjetju, ki zaposluje večje število delavcev (najmanj 250), potencialna možnost nabora kvalitetnih in zanesljivih delavcev veliko večja. Sporni pogoj je tako po naročnikovem prepričanju sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila in zagotavlja izpolnitev naročnikovih interesov po izboru taksnega izvajalca, ki bo skladno z njegovo zahtevo po opisu tehnologije čiščenja zagotavljal visoko kakovost opravljenih storitev za primerno ceno in da bodo ob tem zagotovljeni vsi varnostni standardi.

Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 20.9.2006, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, štev. 6/35-368/9-06 z dne 22.9.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 25.9.2006, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama spor o tem, ali je naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora imeti ponudnik vsaj 250 redno zaposlenih delavcev, prekršil določila 5. in 7. člena v povezavi z 42a. členom ZJN-1.

Kot je razvidno iz pregleda predložene dokumentacije predmetnega javnega naročila, je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki P 7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (poglavje 6 - Sestavni deli ponudbene dokumentacije /pogoji za udeležbo/) od ponudnikov zahteval predložitev "â??izjave ponudnika, da je kadrovsko sposoben izvesti javno naročilo. Ponudnik mora imeti vsaj 250 redno zaposlenih delavcev in minimalno eno osebo z visoko strokovno izobrazbo ustrezne smeri (sanitarna, kemijska, zdravstvena ali farmacevtska." Navedena zahteva je sporna v delu, ki se nanaša na "â??vsaj 250 redno zaposlenih delavcev."

Sporno zahtevo je potrebno obravnavati kot pogoj v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1, ki določa, da je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Ponudbe, ki ne izpolnjuje katerega od v razpisni dokumentaciji določenih pogojev, ni mogoče upoštevati kot pravilno ponudbo ter jo je potrebno zavrniti (1. odstavek 76. člena ZJN-1 v povezavi s 13. točko 3. člena ZJN-1). Ker naročnik z določitvijo pogojev kot izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so pogoji v vsakem posameznem primeru določeni tako, da ne omejujejo konkurence oziroma ne diskriminirajo možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive (5. in 7. člen ZJN-1).

V konkretnem primeru se sporna zahteva nanaša na število stalno zaposlenih delavcev ter jo je kot takšno mogoče obravnavati kot enega izmed kadrovskih pogojev v smislu 42. a člena ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti). Ti so v zakonu našteti le primeroma ter jih naročnik lahko določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan upoštevati tudi zahtevo, da morajo biti pogoji določeni "â?? v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (1. odstavek 42. a člena ZJN-1). Pri oblikovanju kadrovskih pogojev je potrebno upoštevati tudi 2. odstavek 42.a člena, ki določa, kaj je mogoče šteti kot dokaze, ki jih mora ponudnik predložiti k ponudbi, da dokaže svojo sposobnost po tem členu. V zvezi s pogoji, ki se nanašajo na kadrovske zmogljivosti ponudnika, je tako v 2. točki 2. odstavka določeno, da "â?? naročnik lahko zahteva, da morajo ponudniki predložiti:â??
č) izobrazbene in strokovne kvalifikacije izvajalca storitve oziroma gradnje ter kvalifikacije vodstvenega osebja, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje;
d) navedbo tehničnega osebja ali strokovnih služb, ki bodo vključeni v ponudnikovo izvedbo naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri ponudniku, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za
nadzor kakovosti;
e) pri storitvah in gradnjah, podatke o povprečnem številu zaposlenih delavcev in vodstvenega osebja v zadnjih treh letih;â??
i) druge izkaze v skladu z namenom javnega naročila."
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je izpolnjevanje kadrovskih pogojev pri javnih naročilih vezano predvsem na strokovne kvalifikacije (usposobljenost) ponudnikovega osebja, in sicer zlasti tistega, ki bo neposredno angažirano na izvajanju storitve, ki je predmet naročila. Zakon (pri storitvah in gradnjah) ne izključuje tudi morebitne pogoje, ki se nanašajo na število pri ponudniku zaposlenih delavcev (zahtevati je mogoče "â?? podatke o povprečnem številu zaposlenih delavcev in vodstvenega osebja v zadnjih treh letih") - seveda ob spoštovanju temeljne zahteve po tem, da je takšen pogoj določen v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom konkretnega javnega naročila.

V zvezi z očitkom obeh vlagateljev o domnevni nesorazmernosti spornega pogoja z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru naročnik zahtevo po "â??vsaj 250 redno zaposlenih delavcev" utemeljuje z velikim številom objektov (tudi v okviru posameznih sklopov naročila), visokimi varnostnimi tveganji ter prepričanjem, da je pri podjetju, ki ima stalno zaposlene zaposleno večje število delavcev (najmanj 250), potencialna možnost nabora kvalitetnih in zanesljivih delavcev veliko večja.

Zgornja argumentacija po presoji Državne revizijske komisije ni dovolj prepričljiva. Nepojasnjeno namreč ostaja vprašanje, v čem naj bi dejstvo, da ima ponudnik najmanj 250 redno zaposlenih predstavljalo zagotovilo o večji kvaliteti in zanesljivosti njegovih delavcev pri izvajanju storitev čiščenja (še zlasti ob upoštevanju dejstva, da je naročnik predmet javnega naročila razdelil na več manjših sklopov). Naročnik ne le da tega doslej ni dovolj prepričljivo pojasnil (odgovor naročnika na vprašanja ponudnikov štev. 6/35-368/3/06 z dne 16.8.2006), ampak je tudi sam pogoj opisal precej nejasno, saj npr. sploh ni definiral potrebne izobrazbene strukture zahtevanih "najmanj 250 redno zaposlenih delavcev" oziroma njihove usposobljenosti za opravljanje storitev čiščenja - to pa (kot pravilno opozarja vlagatelj) dejansko pomeni, da pogoj lahko izpolni tudi ponudnik, ki nima niti enega zaposlenega čistilca. Prav tako ni jasno, ali naj bi bilo 250 redno zaposlenih delavcev, ki jih zahteva naročnik, dejansko angažiranih pri izvajanju storitev čiščenja naročnikovih objektov in ali tako formuliran pogoj ne dopušča (tudi) angažiranje "zunanjih sodelavcev" (v celotni razpisni dokumentaciji, vključno z vzorcem pogodbe, namreč ni zaslediti zahteve po tem, da naj bi ponudnik storitve čiščenja opravljal izključno z "lastnim kadrom"). Na takšen način določen kadrovski pogoj po mnenju Državne revizijske komisije ne izpolnjuje zahteve po smiselni povezavi s predmetom javnega naročila, saj redna zaposlitev delavca, ki se pri ponudniku ne ukvarja z dejavnostjo čiščenja in ki pri naročniku ne bo izvajal razpisanih storitev, ni v nobeni smiselni povezavi s predmetom javnega naročila, naročniku pa tudi ne prinaša nikakršnih zagotovil o zanesljivi in kvalitetni izvedbi storitev, ki so predmet obravnavanega javnega naročila. Takšno merilo postavlja tiste ponudnike, ki se ukvarjajo tudi z drugimi dejavnostmi (poleg čiščenja) v ugodnejši izhodiščni položaj, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi, saj je za predmetno javno naročilo pomemben zlasti tisti del ponudnikove kadrovske strukture, ki se ukvarja z dejavnostjo čiščenja in ki bo pri naročniku tudi dejansko izvajal razpisano storitev. Nenazadnje pa Državna revizijska komisija opozarja tudi na dejstvo, da tako formuliran pogoj dopušča možnost različnih interpretacij, kar bi utegnilo privesti do nadaljnjih sporov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v fazi pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka pod 1. točko tega sklepa.

Vlagatelja sta zahtevala povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vsakemu od njiju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, in sicer: stroške plačila takse v višini 200.000,00 SIT, stroške odvetniških storitev v višini 3000 točk za sestavo zahtevka za revizijo ter materialnih stroškov v pavšalnem znesku 2% do vrednosti 1000 točk, kar znese 20 točk in 1% nad vrednostjo 1000 točk, kar znese 20 točk - skupaj torej 3040 točk, kar pri vrednosti točke 110 SIT in 20% ddv znaša 401.280,00 SIT (skupaj s takso torej 601.280,00 SIT).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. in 3. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 13.10.2006




Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Pošta Slovenije d.o.o., Slomškov trg 10, Maribor
- Leon Benigarju Tošiču, Litijska c. 45, Ljubljana (2x)
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.