018-367/2006 Občina Hoče - Slivnica

Številka: 018-367/06-43-3085

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04, 69/05, 90/05 in 43/06; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo javnega razpisa za podelitev "Koncesije za zbiranje in prevoz komunalnih odpadkov ter odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SNAGA javno podjetje d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta Občina Hoče - Slivnica, Pohorska cesta 15, Hoče (v nadaljevanju: koncedent), dne 05.10.2006

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu RS, št. 80/06, z dne 28.07.2006, pod številko objave Ob-21661/06 objavil javni razpis za podelitev "Koncesije za zbiranje in prevoz komunalnih odpadkov ter odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica".

Vlagatelj je na koncedenta naslovil zahtevek za revizijo, z dne 25.08.2006, v katerem le-temu predlaga, naj predmetni javni razpis takoj in v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Koncedent je z dopisom, z dne 28.08.2006, vlagatelja pozval, da zahtevek za revizijo dopolni z dokazilom o vplačilu takse za vložitev zahtevka, kar je vlagatelj storil z dopisom, z dne 30.08.2006.

Koncedent je s sklepom, št. 354/00637/2006-016, z dne 11.09.2006, zahtevek za revizijo za predmetni javni razpis zavrgel. Koncedent v citiranem sklepu obrazloži, da se Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) uporablja v postopku oddaje javnih naročil za nabavo blaga, storitev in gradenj, ne pa za dodelitev koncesije, ki se dodeljuje v skladu z določili Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93; v nadaljevanju: ZGJS) in koncesijskega akta. Nadalje koncedent pojasni, da ZJN-1 v 133. členu obravnava koncesije gradenj in v devetem odstavku citiranega člena določa, da se za oddajo koncesij uporabljajo določbe ZRPJN, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu. Po mnenju koncedenta je upravni spor zagotovljen, saj se koncesija v skladu s 37. členom ZGJS podeli z upravno odločbo zoper katero je zagotovljeno sodno varstvo pred upravnim sodiščem, zato v konkretnem primeru sploh niso podani pogoji za vložitev revizijskega zahtevka.

Vlagatelj je z vlogo, poimenovano "Zahteva za nadaljevanje postopka", z dne 14.09.2006 koncedenta obvestil, da se ne strinja z njegovo odločitvijo, zato zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Koncedent je z dopisom, z dne 19.09.2006, zahtevek za revizijo skupaj s pripadajočo dokumentacijo odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu predložene dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in koncedenta je Državna revizijska komisija v skladu s prvim in drugim odstavkom 18. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da ZJN-1 v 1. točki prvega odstavka 3. člena (Pomen v zakonu uporabljenih pojmov) za namene ZJN-1 "javno naročilo" opredeljuje kot celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj po ZJN-1. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da deveti odstavek 133. člena ZJN-1 (Koncesije gradenj) določa: "V postopkih oddaje koncesij po tem členu se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu.". Glede na navedeno pravno normo (deveti odstavek 133. člena ZJN-1) gre pojasniti, da so predmet pravnega varstva po ZRPJN samo tiste koncesije (pa še to zgolj gradenj), ki se ne bi podeljevale v upravnem ali temu postopku sorodnem javnopravnem postopku. V vseh teh (javnopravnih) postopkih je namreč sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu, zato kumulacija upravnega spora s postopkom pred Državno revizijsko komisijo ni dopustna. V nadaljevanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v 2. točki prvega odstavka 3. člena ZJN-1 določeno, da je "pogodba o oddaji javnega naročila" v skladu z izvedenim postopkom po ZJN-1 v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve. Iz navedene definicije izhaja, da je eden temeljnih elementov, ki opredeljujejo pravno razmerje med naročnikom in izvajalcem javnega naročila, njegova odplačnost oziroma natančneje - odplačnost, ki izvira iz porabe javnih sredstev (A. Mužina, T. Vesel, Zakon o javnih naročilih s komentarjem, Primath 2004, str. 76). Če ne gre za porabo javnih sredstev, o javnem naročilu ni mogoče govoriti.
V obravnavanem primeru je iz predložene dokumentacije razvidno, da je predmet konkretnega javnega razpisa podelitev "Koncesije za zbiranje in prevoz komunalnih odpadkov ter odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica". Koncedent je predmetni javni razpis objavil v razglasnem delu Uradnega lista RS, št. 80/06, v rubriki "Javni razpisi", ki je ločena od rubrike "Javna naročila po Zakonu o javnih naročilih (ZJN-1)" oziroma ločena od rubrike "Javna naročila po Zakonu o javnih naročilih (ZJN-1A)". Koncedent je že v citirani objavi navedel, da je obseg koncesije določen v 8. členu Odloka o načinu opravljanja gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov ter odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica. Nadalje je koncedent navedel v točki 2.1 - Pogoji za izvajanje koncesije Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razpisne dokumentacije za predmetni javni razpis, da se konkretna koncesija izvaja med drugim na podlagi:
- Zakona o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 41/04, 17/06, 20/06, 28/06 in 66/06; v nadaljevanju: ZVO-1),
- ZGJS,
- Odloka o lokalnih gospodarskih javnih službah v občini Hoče - Slivnica,
- Odloka o načinu opravljanja gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov ter odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov na območju občine Hoče - Slivnica,
- Odloka o podelitvi koncesije za opravljanje obvezne občinske gospodarske javne službe zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov ter odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov na območju občine Hoče - Slivnica,
- koncesijske pogodbe.
V nadaljevanju je koncedent v drugem odstavku točke 2.11 - Izbira koncesionarja Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe citirane razpisne dokumentacije navedel, da o izbiri koncesionarja odloči direktor občinske uprave z upravno odločbo, v roku 15 dni od dneva odpiranja ponudb, v točki 2.14 - Obvestilo ponudnikom o pravici do zahteve za pravno varstvo Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe citirane razpisne dokumentacije pa je navedel, da zoper odločbo o izbiri koncesionarja lahko ponudnik uveljavlja pravno varstvo s pritožbo v upravnem postopku pri županu koncedenta ter posledično pred pristojnim upravnim sodiščem v upravnem sporu.
Iz 6. člena Priloge E - Koncesijska pogodba k citirani razpisni dokumentaciji je razvidno, da so uporabniki storitev predmetne javne službe povzročitelji komunalnih odpadkov, ki so gospodinjstva. Nadalje iz 31. člena citirane priloge izhaja, da mora koncesionar predložiti koncedentu v potrditev cenik vseh storitev javne službe, ki jih pripravi kot lastne cene, iz 33. člena citirane priloge pa, da koncesionar zaračunava svoje storitve neposredno uporabnikom storitev javne službe (smiselno podobno je zapisano v 4. točki 26. člena citirane priloge - pogodbe, ki določa, da ima koncesionar pravico do povrnitve stroškov, ki nastajajo v zvezi z opravljanjem javne službe na podlagi veljavnega cenika, za kar koncesionar uporabnikom storitev izstavlja račune). Poleg tega gre ugotoviti, da je v skladu z 48. členom citirane priloge koncesionar odgovoren tudi za škodo, ki jo uporabnikom storitev oziroma tretjim osebam povzročijo pri njem zaposlene osebe.
Iz navedenih delov razpisne dokumentacije je mogoče razbrati, da je predmet bodočega pogodbenega razmerja med koncedentom in koncesionarjem zbiranje in prevoz komunalnih odpadkov ter odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica. Cena predmetnih storitev se krije z neposrednim zaračunavanjem le-teh uporabnikom storitev, za kar jim koncesionar izstavlja račune. Ceno predmetnih storitev določa koncedent. Koncedent za izvajanje predmetnih storitev ne prevzema nobene obveznosti financiranja ali sofinanciranja, razen v primeru določitve koncesionarju nižje cene storitve od lastne cene, ko mu je dolžan kriti izgubo, ki jo bo koncesionar izkazal na koncu poslovnega leta. Prav tako koncedent ne prevzema nobene odgovornosti za škodo, ki bi jo koncesionar povzročil uporabnikom storitev oziroma tretjim osebam.

Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da storitev zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov ter odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica, ki so predmet spornega javnega razpisa, ni mogoče obravnavati kot javno naročilo v smislu določb ZJN-1. V obravnavanem primeru namreč med (bodočima) pogodbenima strankama ne bo šlo za odplačno razmerje v tem smislu, da bi (bodoči) izvajalec (koncesionar) za koncedenta opravljal določeno storitev, koncedent pa bi mu v zameno za to plačeval določeno ceno, ki bi se krila iz koncedentovih (javnih) sredstev. Glede na navedeno je obravnavano pravno razmerje po svoji pravni naravi bližje koncesijskemu razmerju kot pa javnemu naročilu. Iz razpisne dokumentacije kot tudi iz predpisov, ki so podlaga spornemu javnemu razpisu namreč izhaja, da gre v obravnavanem primeru (le) za prenos pravice do izvajanja (storitev) zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov ter odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica, pri čemer je obenem predvideno, da se bo plačilo izvajalčevih (koncesionarjevih) predmetnih storitev zagotavljalo s strani tretjih oseb (uporabnikov storitev), ki sicer niso stranke pogodbe med izvajalcem (koncesionarjem) in koncedentom. Gre torej za razmerje, ki ga je mogoče opredeliti kot koncesijo storitev, koncesije storitev pa so v skladu s pravili evropskih smernic s področja javnih naročil izrecno izvzete iz režima oddaje javnih naročil (17. člen v povezavi s 4. točko 1. člena Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev), prav tako pa se v skladu z določbo 133. člena ZJN-1 z vložitvijo zahtevka za revizijo ne zagotavlja pravnega varstva v postopkih oddaje koncesij storitev.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom (ZRPJN) ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po ZRPJN. Da bi lahko ponudnik - vlagatelj v konkretnem sporu s koncedentom uveljavljal pravno varstvo po določilih ZRPJN, je torej potrebno, da se predmet spora med strankama nanaša na pravno razmerje, ki ga je mogoče opredeliti kot javno naročilo v smislu predpisov, ki urejajo področje oddaje javnih naročil. V primeru pa, ko se ugotovi, da predmet spora med strankama ni javno naročilo, Državna revizijska komisija o sporu ne more presojati, saj takšen spor presega meje njene pristojnosti.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija ugotovila, da storitev zbiranja in prevoza komunalnih odpadkov ter odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov na območju Občine Hoče - Slivnica, ki so predmet spornega javnega razpisa, ni mogoče obravnavati kot javno naročilo v smislu določb ZJN-1, zaradi česar je morala zaključiti, da odločanje o predmetnem sporu ne sodi v njeno pristojnost.

Ob vsem navedenem je potrebno poudariti, da gre v obravnavani zadevi za upravno stvar, o kateri se odloča v upravnem postopku (arg. 3. in 4. točke prvega odstavka 149. člena ZVO-1, v zvezi s 6. in 37. členom ZGJS, v povezavi z drugim odstavkom 2. člena Zakona o splošnem upravnem postopku - Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02, 73/04 in 119/05), v katerem je zagotovljeno pravno varstvo v obliki pritožbe in / oziroma z upravnim sporom pri pristojnem upravnem sodišču. Vlagatelj ima torej na razpolago za varovanje svojih pravic, dolžnosti in pravnih koristi v postopku izbire koncesionarja pritožbo zoper odločbo v upravnem postopku in / oziroma tožbo v upravnem sporu.

Procesnih položajev, ko se v postopku ugotovi absolutna nepristojnost Državne revizijske komisije za odločanje o sporu, ZRPJN ne ureja. Glede vprašanj, ki v ZRPJN niso izrecno urejena, navedeni zakon napotuje na smiselno uporabo določb zakona, ki ureja pravdni postopek (peti odstavek 3. člena). ZPP v prvem odstavku 18. člena določa, da mora sodišče med postopkom ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali spada odločitev o sporu v sodno pristojnost. Če sodišče med postopkom ugotovi, da za odločitev o sporu ni pristojno samo, temveč kakšen drug organ, se izreče za nepristojno, razveljavi opravljena pravdna dejanja in zavrže tožbo (drugi odstavek 18. člena ZPP). Državna revizijska komisija je ob ugotovitvi, da v konkretnem primeru ne gre za spor iz njene pristojnosti vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla kot nedopusten.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na določbi prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 05.10.2006


Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Občina Hoče - Slivnica, Pohorska cesta 15, Hoče,
- SNAGA javno podjetje d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.