018-312/2006 Ministrstvo za zunanje zadeve
Številka: 018-312/2006-41-2737Datum sprejema: 11. 9. 2006
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005 ter 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka, kot predsednika senata, ter članic Sonje Drozdek-šinko in Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "programska oprema VIS-izdelava in vzdrževanje centralne aplikacije skupaj s podporno programsko opremo za obdobje treh let", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj S&T Hermes Plus d.d., Leskovška cesta 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republike Slovenije, Ministrstvo za zunanje zadeve, Prešernova cesta 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.09.2006 soglasno
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o izidu javnega naročila, št. ZIN60237, z dne 18.07.2006.
2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 29.05.2006 sprejel sklep št. ZIN60158, o začetku postopka oddaje javnega naročila za programsko opremo VIS-izdelava in vzdrževanje centralne aplikacije skupaj s podporno programsko opremo za obdobje treh let. Naročnik je predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 59-60/2006, z dne 09.06.2006, pod št. objave Ob.-16433/06 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti S104/2006, z dne 02.06.2006.
Naročnik je dne 18.07.2006 sprejel Odločitev o izidu javnega naročila, št. ZIN60237 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 18.07.2006), s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudniku ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je dne 07.08.2006 vložil zahtevek za revizijo v katerem navaja, da mu naročnik na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni dopustil vpogleda v reference izbranega ponudnika, četudi se le-te nanašajo na postopke javnih naročil, ko bila javna naročila oddana brez objave javnega razpisa, zato vlagatelj ni mogel preveriti ali izbrani ponudnik sploh izpolnjuje pogoje zahtevane v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Nadalje vlagatelj zatrjuje, da ponudbeni predračun ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Naročnik je po mnenju vlagatelj pri zavrniti vpogleda v naročnikovo dokumentacijo- poziv izbranemu ponudniku po obrazložitvi neobičajno nizke cene kršil 10. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju ZJN-1) in načelo javnosti. Vlagatelj meni, da je potrebno postopek oddaje javnega naročila vrniti v fazo, da se vlagatelju omogoči pravica do učinkovitega pravnega varstva in sicer na način, da se mu omogoči ustrezen vpogled v ponudbeno in spisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila. Po mnenju vlagatelja obrazložitev neobičajno nizke ponujene cene s strani izbranega ponudnika ne more temeljiti na objektivni podlagi, zlasti postavke 3.,4., in 5. ponudbenega predračuna. Ker vlagatelju ni bil omogočen vpogled v ponudbeni predračun, je vlagatelj zapisal mnenje, da domnevna primerjava s ceno podobnih storitev v Črni Gori, ki naj bi ga izbrani ponudnik podal kot obrazložitev objektivnosti podlage ne more biti pravno relevantna zaradi tega, ker gre za dva bistveno razločna relevantna trga. Vlagatelj sumi, da predstavlja ponudnikova cena le dobro tretjino cene za primerljiva naročila v Republiki Sloveniji. Vlagatelj predlaga, da se, v kolikor se oceni, da so podatki v ponudnikovem predračunu poslovna skrivnost, postavi izvedenca s področja informatike, ki naj poda ustrezno mnenje v zvezi s ponujenimi cenami in podani obrazložitvami v smislu 53. člena ZJN-1, na podlagi katerega je mogoče izvesti pravni silogizem o objektivnosti podlage. Sicer pa vlagatelj predlaga, da se v dokaznem postopku vpogleda tudi v referenčni cenik storitev združenja za informatiko in telekomunikacije za storitve s področja IKT, z dne 17.02.2006. Nadalje vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ni predložil dokazila pod točko 2-Obrazec A-5, sklop 9.2. in sicer obrtno dovoljenje, ki se ga potrebuje zlasti za postavko 5. ponudbenega predračuna. Po določilih Obrtnega zakona (Uradni list RS, 40/2004, v nadaljevanju: ObrZ-UPB1) in Uredbe o določitvi obrtnih dejavnosti in mojstrskih nazivov ter obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 117/2004, v nadaljevanju: Uredba) je potrebno za dejavnost, pod kvalifikacijsko številko K/72.500 pridobiti obrtno dovoljenje. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj domneva, da je naročnik od izbranega ponudnika dobil izjavo, da bo ponudbena cena ostala nespremenjena tudi v primeru nakupa oz. potrebe po dodatnih licencah oz., da bodo dodatne licence dobavili brezplačno, takšna sprememba pa je z vidika 54. in 55. člena ZJN-1 nedopustna. Zahtevek za revizijo vlagatelj povzema v smeri, naj se mu dopusti vpogled v spisovno dokumentacijo ter, da se ponudba izbranega ponudnika izloči zaradi neobičajno nizke cene, nepravilnosti ponudbe ter zaradi nedopustne spremembe ponudbe. Vlagatelj naročnika tudi opozarja, da v kolikor bi se utegnil naročnik neupravičeno izogniti z ugovorom pravnega interesa oz. prekluzije po petem odstavku 12. člena ZRPJN, bi s tem kršil vse neposredno učinkujoče določbe Direktive 2004/18/ES in Direktive komisije 2005/51/ES, saj po ustaljeni praksi Sodišča Evropskih skupnosti pravic izhajajočih iz pravil evropskega prava, ni dopustno omejevati s prekluzivnimi roki za njihovo uveljavljanje.
Vlagatelj primarno predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 18.07.2006, razveljavi, podredno pa predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 18.07.2006, razveljavi ter, da Državna revizijska komisija naročniku poda napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Vlagatelj priglaša povračilo stroškov v višini vplačane takse 200.000,00 SIT, v roku 8 dni od odločitve o zahtevku za revizijo, po tem datumu pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema do plačila.
Naročnik je dne 11.08.2006 sprejel sklep št. ZIN60266, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj zahteval vpogled le v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ne vpogleda v celotno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mu je vpogled omogočil, razen v strukturo cene, reference, ki niso bile pridobljene na podlagi javnega razpisa, osebne podatke o kadrih in podatke obrazca A-10 in prilog-tehničnega dela ponudbe. Naročnik se ne strinja s trditvijo, da vlagatelju ni omogočil vpogleda v naročnikovo dokumentacijo, pač pa navaja, da se je vlagatelj na vpogledu seznanil z dejstvom, da je izbranega ponudnika pozval na obrazložitev ponujene cene po 53. členu ZJN-1, pri čemer vpogleda v vsebino obrazložitve ni dopustil, medtem, ko pa vlagatelj vpogleda v sam poziv ni zahteval, kakor tudi ni zahteval vpogleda v noben drug dokument naročnika, čeprav je to možnost imel. V zvezi z vpogledom v reference izbranega ponudnika naročnik navaja, da je le-ta bi vlagatelju omogočen, pri čemer dodaja, da se je vlagatelj z vpogledom seznanil, da reference izbranega ponudnika zadostujejo zahtevam razpisne dokumentacije, zato ostale reference za presojo pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika niso bistvene. V zvezi z obrazložitvijo neobičajno nizke cene naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik ustrezno pojasnil ponujeno strukturo cene posamezne postavke v njegovi ponudbi. Izbrani ponudnik je strukturo cene primerjal z drugimi njegovimi cenami pri podobnih referenčnih projektih, ki jih je uspešno izvedel in jih je kot podobne navedel tudi v ponudbi, zaradi česar naročnik ni podvomil v sposobnost njegove izvedbe pri takih cenah. Iz razloga, ker je naročnik sam preveril in ocenil, da je izbrani ponudnik za ponujeno ceno sposoben izvesti javno naročilo, zavrača predlog vlagatelja po postavitvi izvedenca. Naročnik kot neprimernega označuje cenik združenja pri GZS, saj le-ta predstavlja želeni cenik, ki velja za enkratni posel in se ne nanaša na dolgoročne posle, kjer se dodatno dosegajo popusti. V zvezi z domnevno naknadno pridobljeno izjavo od izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da je od vlagatelja zahteval podobno dodatno pojasnilo v 54. členu ZJN-1, ni pa zahteval kakšnegakoli pojasnila od izbranega ponudnika, zato se kršitev ni mogla storiti.
Vlagatelj je dne 14.08.2006 vložil obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Naročnik je z dopisom, z dne 17.08.2006, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi z revizijskim postopkom predmetnega javnega naročila v pristojno odločanje.
Uvodoma je Državna revizijska komisija preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je naročnik postopal v nasprotju z določili ZJN-1, ko vlagatelju pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni dopustil vpogleda v reference, ki se nanašajo na postopke javnih naročil oddane brez objave javnega razpisa.
V zvezi z možnostjo vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov gre ugotoviti, da je vpogled v dokumentacijo v skladu z določilom 6. člena ZJN-1 pravica ponudnika, ki pa ni absolutna. ZJN-1 naročniku na več mestih (8. člen, tretji odstavek 43. člena, tretji odstavek 78. člena) nalaga, da mora kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah.
Kateri podatki iz ponudbe so tisti, ki jih lahko naročnik na njihovo zahtevo sporoči sodelujočim v postopku, je treba presoditi v vsakem konkretnem primeru posebej, pri čemer je treba na eni strani upoštevati pravila o varovanju (z zakonom določenih) zaupnih podatkov, na drugi pa načelo javnosti in pravico do učinkovitega pravnega varstva. Nedvomno velja, da so javni tisti podatki, ki jih kot take opredeljuje že ZJN-1 ali kakšen drug zakon, saj ti podatki že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost. Javni pa so (vsaj v določenem delu, zlasti zaradi zagotavljanja pravnega varstva) praviloma tudi tisti podatki, ki v ponudbeni dokumentaciji izkazujejo izpolnjevanje pogojev oz. na podlagi katerih naročnik v skladu s postavljenimi merili vrednoti posamezne ponudbe.
Med strankama se je v predmetni zadevi pojavil spor zaradi dejstva, ker je naročnik vlagatelju odrekel vpogled v reference, ki se nanašajo na postopke javnih naročil oddane brez objave javnega razpisa.
Reference, ki izvirajo iz poslov med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnih naročil, praviloma ne morejo predstavljati zaupnega podatka. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Za postopke oddaje javnih naročil gre torej ugotoviti, da zanje velja najširše načelo javnosti, pri čemer zakon v zvezi s tem načelom ne razlikuje, ali je bilo javno naročilo oddano v postopku z objavo ali brez nje.
Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ni imel pravne podlage, da je zavrnil vpogled v tiste reference izbranega ponudnika ki se nanašajo na postopke javnih naročil, oddane brez objave javnega razpisa.
V obravnavanem revizijskem postopku vlagatelj zatrjuje, da ni mogel preveriti izpolnjevanja pogojev izbranega ponudnika, določenih v 9.1., 9., 10., in 11. točki obrazca A4, ker mu naročnik ni dopustil vpogleda v reference, ki se nanašajo na postopke javnih naročil oddanih brez objave javnega razpisa, medtem ko vlagatelj ni navedel, v katere reference izbranega ponudnika mu je bil vpogled dopuščen. Glede na vlagateljeve revizijske navedbe in glede na dejstvo, da je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila (in kakor bo v nadaljevanju navedeno, ugotovila nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika), pa kljub dejstvu, da vlagatelju ni bil omogočen vpogled v reference, ki se nanašajo na postopke javnih naročil oddane brez objave javnega razpisa, ni mogoče ugotoviti, da vlagatelju pravno varstvo ne bi bilo zagotovljeno v obsegu, kot ga določa ZRPJN. S ponovnim vpogledom v vse reference izbranega ponudnika pridobljene v postopkih oddaje javnih naročil se namreč pravni status izbranega ponudnika, kakor tudi pravni položaj vlagatelja ne bi bil spremenil.
V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik ravnal nepravilno, ko je ponudbeni predračun v ponudbi izbranega ponudnika označil kot poslovno skrivnost in vlagatelj ni omogočil vpogleda vanj.
Državna revizijska komisija poleg že navedenega dodaja, da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu z določbami ZJN-1, zlasti v dokumentacijo, ki jo je v postopku oddaje javnega naročila na podlagi določil ZJN-1 in drugih predpisov dolžan izdajati naročnik, deloma pa tudi v dokumentacijo, ki jo naročnik pridobi od drugih ponudnikov. Pri tem je treba upoštevati, da lahko tako naročnikova dokumentacija, predvsem pa ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, vsebuje številne podatke o statusu ter finančni, kadrovski in tehnični zmogljivosti ponudnika. Ti podatki lahko vsebujejo informacije, ki so v skladu s predpisi o gospodarskih družbah, predpisi o varovanju osebnih podatkov ali drugimi predpisi opredeljene kot zaupne. Po določilu 8. člena ZJN-1 mora naročnik kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Naročnik je tako dolžan odkloniti dajanja tistih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Omenjeno določilo ZJN-1 napotuje na uporabo določb Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 32/98, 37/98, 84/98, 6/99, 36/00, 45/01, 57/04, 63/04, 139/04, 42/06, 60/06 v nadaljevanju: ZGD), ki se nanašajo na poslovno skrivnost in prepoved konkurence. Skladno z določilom 39. člena ZGD, za poslovno skrivnost štejejo tisti podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektiven način) ter, ne glede na to, ali so posamezni podatki kot zaupni že določeni s sklepi družbe, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektiven način). Pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti je torej vrsta podatka odvisna od podjetja, ki lahko kot zaupne določi tudi manj pomembne podatke, medtem ko mora biti potreba po varstvu pri objektivnem načinu očitna, torej, le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Nastanek občutne škode pa je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej. Nenazadnje zaupnost podatkov varuje tudi določilo 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Tako lahko naročnik, skladno z določilom 78. člena ZJN-1, zavrne zahtevo za dodatno obrazložitev delno ali v celoti, če bi bilo lahko razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika ali če bi lahko sporočeni podatki vplivali na pošteno konkurenco med ponudniki in drugimi udeleženci v postopku, skladno z določili ZJN-1 o varstvu podatkov.
V obravnavanem postopku je naročnik zavrnil vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika. V ponudbenem predračunu je izbrani ponudnik za vse postavke (1. izdelava aplikativne programske opreme za podporo vizumskemu poslovanju s pomočjo sistema VIS, 2. izdelava kode aplikativne programske opreme (VIS, VISION, SIS, centralni organ in vsi ostali deli), 3. izdelava vseh potrebnih programskih sprememb do konca projekta in 5. redno vzdrževanje opreme za obdobje 3. let po prevzemu, ki vključuje vse potrebne nadzore in preglede, kot tudi vse potrebne intervencije v primeru okvar na sistemu) med drugim določil ceno posamezne enote za posamezno postavko. Iz ponudbenega predračuna je tako razvidno, kolikšna je cena enote pri posamezni postavki, oziroma kolikšna je cena posamezne postavke oziroma kolikšen strošek le-ta predstavlja izbranemu ponudniku. Tako dejansko ponudbeni predračun predstavlja neke vrste rekapitulacijo ponujene končne cene izbranega ponudnika. Cene navedene v ponudbenem predračunu so odraz ponudnikove strojne in programske opreme, kadrov, torej odraz finančne, kadrovske in tehnične zmogljivosti izbranega ponudnika, ki predstavlja podlago, s katero si izbrani ponudnik zagotavlja določeno konkurenčno prednost na relevantnem trgu.
Državna revizijska komisija tako upoštevajoč navedeno ugotavlja, da je potrebno ponudbeni predračun obravnavati kot poslovno skrivnost v smislu določila drugega odstavka 39. člena ZGD, saj bi si vlagatelj z vpogledom vanj dejansko lahko pridobil konkurenčno prednost, s čimer bi izbranemu ponudniku nastala občutna škoda. Vsled navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik z zavrnitvijo vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika ni kršil načela javnosti in ostalih določil ZJN-1.
Kakor navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, je naročnik tudi z zavrnitvijo vpogleda v naročnikovo dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila- dopis, s katerim je izbranega ponudnika pozval na obrazložitev neobičajno nizke cene, kršil določila ZJN-1, glede varovanja poslovne skrivnosti. Državna revizijska komisija je ob preveritvi utemeljenosti te revizijske navedbe, preverila tudi domnevno naročnikov kršitev 10. člena ZJN-1.
Naročnik je z določilom 10. člena ZJN-1 zavezan, da mora evidentirati vse faze postopka oddaje javnega naročila (omenjeno določilo jih primeroma našteva) ter, da mora dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila hraniti. Iz dokumentacije o predmetnem javnem naročilu izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom imenovanim Zahteva za dodatna pojasnila ponudbe, št. ZIN60228, z dne 13.07.2006 (v nadaljevanju: dopis, z dne 13.07.2006), pozval, naj podrobneje pojasni ponujeno ceno posamezne postavke, vključno s predvidenim obsegom ur, kot jih ocenjuje izbrani ponudnik. Ker je dopis, z dne 13.07.2006, v spisovni dokumentaciji predmetnega javnega kot takšen predstavlja del dokumentacije, ki jo naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila hrani. Državna revizijska komisija tako navedbo vlagatelja, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom 10. člena ZJN-1 zavrača kot neutemeljeno.
V zvezi z domnevno zavrnitvijo vpogleda v naročnikov dopis, z dne 13.07.2006, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj naročnika dne 24.07.2006 zaprosil za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Kot je razvidno iz zapisnika o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika izhaja, da je vlagatelj vpogleda v ponudbo, razen v tistih delih, ki jih je naročnik označil kot poslovno skrivnost. Nadalje iz zapisnika tudi izhaja, da je naročnik vlagatelja seznanil, da je pred oddajo posla od izbranega ponudnika zahteval obrazložitev neobičajno nizke cene ter prejel obrazložitev, ki jo je ocenil kot ustrezno. Kakor navaja naročnik v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, vlagatelj na vpogledu po seznanitvi, da je naročnik izbranega ponudnika pozval na obrazložitev neobičajno nizke cene ni zahteval vpogleda v dopis, s katerim je bil izbrani ponudnik k tej obrazložitvi pozvan (dopis, z dne 13.07.2006), kakor tudi ni zahteval vpogleda v noben drug dokument naročnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje domnevno zavrnitev vpogleda v dopis, z dne 13.07.2006, pri čemer za to domnevno dejstvo, ne ponuja nikakršnih dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče to dejstvo ugotoviti. Državna revizijska komisija tako upoštevajoč revizijske navedbe obeh strank, zapis v zapisniku o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika in pravilo o trditvenem in dokaznem bremenu (kot to izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04, 69/05, 90/05 in 43/06 v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ugotavlja, da vlagatelj v potrditev domnevne naročnikove kršitve ne ponuja nobenega dokaza, zato je obravnavano navedbo vlagatelja označila kot neutemeljeno.
Državna revizijska komisija je preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je naročnik pri preverjanju neobičajno nizke cene postopal v nasprotju z določilom 53. člena ZJN-1.
Oblikovanje ponudbenih cen je stvar svobodne poslovne odločitve ponudnikov saj je cena eden od bistvenih elementov konkurenčnosti, zagotovitev konkurenčnosti pa omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila in izborom ponudbe zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna (predstavljeno stališče je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela (npr. v zadevi 018-275/03)). Nizke cene pravo javnih naročil (enako konkurenčno pravo) na splošno ne prepoveduje - zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz (neobičajno) nizke cene pa ZJN-1 naročniku vendarle daje možnost, da zavrne ponudbo, ki vsebuje (pre)nizko ceno. Vprašanje, ali je posamezna ponujena cena neobičajno nizka je prepuščeno poslovni presoji naročnika. V določilu prvega odstavka 53. člena ZJN-1 je med drugim določeno, da mora naročnik v primeru, če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, preden tako ponudbo zavrne, pisno ali v elektronski obliki zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Iz besedila te pravne norme izhaja, da naročnik ni avtomatično obvezan, da mora od ponudnika, ki ponudi (pre)nizko ceno, zahtevati obrazložitev ponudbene cene, ampak morata biti za to kumulativno izpolnjena dva pogoja: ponudbena cena mora biti neobičajno nizka, naročnik pa mora biti obenem odločen, da bo takšno ponudbo zavrnil. Postopek s preverjanjem t.im. "neobičajno nizkih" cen je torej namenjen varstvu ponudnika, ki je podal "nizko" ceno (in ne naročnika!), v primerih, če bi naročnik želel izločiti njegovo ponudbo iz postopka ocenjevanja zato, ker je ponujeno ceno ocenil kot "neobičajno nizko".
V predmetnem revizijskem zahtevku vlagatelj navaja, da sumi, da obrazložitev cene izbranega ponudnika v primerjavi z drugimi ponudniki ne more temeljiti na objektivni podlagi, pri čemer pa v potrditev svoje navedbe ne ponuja nobenih konkretnih dokazov, ki bi utemeljevalo njegovo trditev o domnevno neobičajno nizki ceni. Zgolj zatrjevanje, da so za vlagatelja sporne ponudbene cene izbranega ponudnika, nižje od ponudbenih cen ostalih ponudnikov (pri čemer vlagatelj teh ostalih ponudnikov ne konkretiziza), z institutom neobičajno nizke cene nima neposredne pravnorelevantne povezave. Osrednji namen instituta namreč ni neposredno v višini cene, temveč v vprašanju možnosti izvedbe javnega naročila s ponujeno ceno, česar pa vlagatelj ne izpostavlja kot potencialno problematično.
Glede na navedeno je potrebno vse s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja zavrniti kot neutemeljene.
V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, ker le-ta v ponudbi ni predložil obrtnega dovoljenja.
Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v 2. točki, točke 9.1. Pogoji zahteval, da ima "ponudnik dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje takšne dejavnosti na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno", kar je sicer tudi pogoj za priznanje sposobnosti po 2. točki prvega odstavka 42. člena ZJN-1. Kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja, je naročnik dopustil, da ponudniki predložijo izpisek iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence.
Predmet obravnavanega postopka oddaje javnega naročila je vzpostavitev programske opreme, ki zajema izdelavo programske opreme in redno vzdrževanje opreme. Iz vpogleda v sodni register izhaja, da je izbrani ponudnik med drugim registriran tudi za dejavnost pod klasifikacijsko številko 7250- Vzdrževanje in popravila pisarniških in računskih strojev ter računalniških naprav. Iz določil ObrZ-UPB1, predvsem pa iz člena 6. izhaja, da se pravica do opravljanja obrtne dejavnosti pridobi na podlagi obrtnega dovoljenja in vpisa v obrtni register. Na podlagi določil ObrZ-UPB1 je bila sprejeta Uredba, ki med ostalimi kot obrtno dejavnost določa tudi dejavnost za vzdrževanje in popravilo pisarniških in računskih strojev ter računalniških naprav, pod kvalifikacijsko številko 7250. Iz navedenega izhaja, da se za opravljanje dejavnosti pod kvalifikacijsko številko 7250, skladno z ObrZ-UPB1 zahteva pridobitev obrtnega dovoljenja.
Po pregledu ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni predložil obrtnega dovoljenja za opravljanje dejavnosti pod kvalifikacijsko številko 7250. Skladno z določilom tretjega odstavka 42. člena ZJN-1 mora naročnik iz postopka izbire izločiti ponudnika, ki ne predloži dokazov za izpolnjevanje pogojev iz 1.,2. in 3. točke prvega odstavka tega člena, kamor gre umestiti tudi obravnavano naročnikova zahteva. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika iz razloga, ker-le-ta v ponudbi ni predložil obrtnega dovoljenja ni izločil iz nadaljnjega postopka, ni postopal skladno z določilom 42. člena ZJN-1. V določilu 13. točke 3. člena ZJN-1 je opredeljeno, da je pravilna ponudba le tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni predložil dokazila, ki se je zahtevalo v 2. točki, točke 9.1. razpisne dokumentacije, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno ponudbo izbranega ponudnika, skladno z določilom 13. točke 3. člena ZJN-1 označiti kot nepravilno. Skladno z določilom 76. člena ZJN-1 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. Državna revizijska komisija, upoštevajoč predhodno ugotovljeno dejstvo, da je ponudbe izbranega ponudnika iz razloga, ker le-ta v ponudbi ni predložil obrtnega dovoljenja nepravilna, zaključuje, da je naročnik ravnal tudi v nasprotju z določilom 76. člena ZJN-1.
Iz zgoraj navedenih razlogov je Državna revizijska komisija sledila navedbi vlagatelja in jo je označila kot utemeljeno.
Kot slednjo je Državna revizijska komisija obravnavala revizijsko navedbo, je naročnik z pozivom izbranega ponudnika k predložitvi izjave, da bo ponudbena cena ostala nespremenjena tudi v primeru nakupa oz. potrebe po dodatnih licencah oz., da bodo dodatne licence dobavili brezplačno, omogočil nedopustno spremembo ponudbe.
Iz spisovne dokumentacije o predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne izhajajo dokumenti, iz katerih bi bilo razvidno, da je naročnik izbranega ponudnika pozval k predložitvi kakršnekoli izjave, niti ni iz dokumentacije razvidna izjava izbranega ponudnika, da bo ponudbena cena ostala nespremenjena tudi v primeru nakupa oz. potrebe po dodatnih licencah oz., da bodo dodatne licence dobavili brezplačno.
Naročnik je v sklepu, s katerim je revizijski zahtevek zavrnil navedel, da razen poziva po obrazložitvi ponujene cene, od izbranega ponudnika ni zahteval predložitve nobenega drugega dokumenta. V zahtevku za revizijo je vlagatelj navedel, da domneva, da je naročnik od izbranega ponudnika zahteval izjavo.
Državna revizijska komisija na podlagi pregleda spisovne dokumentacije, upoštevajoč navedbe obeh strank v revizijskem postopku in pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati utemeljenost svoje revizijske navedbe oziroma sploh obstoja kršitve, zato je obravnavano revizijsko navedbo zavrnila kot neutemeljeno.
Glede na predhodno zapisano je potrebno ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-1, zato je Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 18.07.2006, ugodila.
Državna revizijska komisija je, skladno z določilom tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, Odločitev o izidu javnega naročila, št. ZIN60237, z dne 18.07.2006, razveljavila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 1. točki izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov v višini vplačane takse 200.000,00 SIT. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ugodila, zato je skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN vlagatelju priznala povračilo stroškov, nastalih s postopkom revizije. V zahtevku za revizijo vlagatelj priglaša povračilo stroškov nastalih v revizijskem postopku v roku 8 dni od odločitve o zahtevku za revizijo. Z določilom 313. člena ZPP znaša rok za izpolnitev obveznosti 15 dni, če ni v posebnih predpisih drugače določeno. ZRPJN paricijskega roka ne opredeljuje, zato je naročnik, skladno z določilom 313. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, dolžan povrniti stroške v roku 15 dni od vročitve odločitve sprejete v revizijskem postopku.
Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 2. točki izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 11.09.2006
Predsednik senata:
Samo Červek, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- S&T Hermes Plus d.d., Leskovška cesta 6, Ljubljana
- Republike Slovenije, Ministrstvo za zunanje zadeve, Prešernova cesta 25, Ljubljana
- ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana