018-313/2006 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: številka:018-313/2006-43-2701

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec kot članov senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "modernizacijo SV naprav na progi Divača-Koper" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje ALCATEL SEL AG, Holderaeckerstrasse 10, 70499 Stuttgart, ki ga zastopa odvetniška pisarna Avbreht, Zajc & Partnerji, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.9.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot prepozen zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za izvedbo projekta "modernizacija SV naprav na progi Divača-Koper" objavil v Uradnem listu RS, št. 39-42, z dne 23.4.2004, pod številko objave Ob-10261/04 in v Uradnem listu EU št. 2004/S 80.

Naročnik je 7.4.2006 v skladu s 32.4 točko razpisne dokumentacije sprejel odločitev o razveljavitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila za izbor gradbenih del: modernizacija SV naprav na progi Divača-Koper. Omenjeno odločitev je naročnik sprejel iz razloga, ker nobena od prejetih ponudb ni izpolnjevala zahtevanih kriterijev in ker so vse prejete ponudbe presegle razpoložljiva sredstva.

Zoper omenjeno odločitev je vlagatelj dne 26.7.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugotavlja, da je 19.4.2006 pri naročniku zoper zgoraj navedeno odločitev vložili pritožbo. S strani naročnika je nato vlagatelj dne 4.5.2006 prejel dodatno obrazložitev, na podlagi katere je nato vlagatelj 15.5.2006 svojo pritožbo dopolnil. Vlagatelj nato ugotavlja, da so se s tem izčrpala vsa pravna sredstva po pravilih PRAG, zaradi česar je v 10 dnevnem roku vložil predmetni zahtevek za revizijo, saj naročnik po navedbah vlagatelja na vlagateljevo pritožbo v roku 90 dni odgovoril. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik v dodatni obrazložitvi z dne 3.5.2006 natančno razložil razloge za svojo odločitev, da so vse ponudbe nepravilne. Naročnikove obtožbe na račun vlagateljeve ponudbe so po mnenju vlagatelja neupravičene, pri tem pa vlagatelj opozarja, da pomanjkljivosti niso takšne narave, da bi naredile ponudbo za nepravilno. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (str. 13, 11. odstavek 4.1.5. točke razpisne dokumentacije) navedel, da morajo biti referenčni projekti podobni tako po naravi kot po vsebini, vendar pri tem naročnik v razpisni dokumentaciji ni nikjer definiral ali specificiral, kaj podobna vrednost dejansko pomeni, ali po kakšnem postopku se izračuna. Navedeno se je specificiralo šele v fazi ocenjevanja prispelih ponudb. Tako je naročnikova komisija ocenila, da je vrednost del, ponujena s strani vlagatelja, blizu vrednosti 30 milijonov â??. Ker vlagateljevi stroški segmenta "Signalno varnostnega sistema" znašajo15,5 milijonov â??, je omenjena komisija navedeno vrednost vzela kot referenčno vrednost pri obravnavi vlagateljevih referenčnih projektov. Komisija je tako po navedbah vlagatelja upoštevala zgolj tiste referenčne projekte, ki so presegali na zgornji način navedeno vrednost. Po mnenju vlagatelja je naročnik s takšnim izračunom mejne vrednosti referenčnih projektov kršil načelo enakopravnosti ponudnikov. Pri tem pa vlagatelj še opozarja, da naročnik ocenjuje predložene referenčne projekte različno, kar povzroča neenakost med ponudniki, saj za vsakega ponudnika veljajo drugačni kriteriji za sprejemljivost njegovih referenc. Vlagatelj meni, da naročnik krši načelo enakosti tudi v primeru, ko oblikuje mejno vrednost na podlagi ene od ponudb ponudnikov, saj so vse prispele ponudbe ocenjene po kriteriju, ki je izračunan na podlagi ene ponudbe, ponudnikom pa ta kriterij ni bil vnaprej znan in je zato po mnenju vlagatelja povsem arbitraren. Na ta način je po vlagateljevih navedbah naročnik vnesel v postopek ocenjevanja ponudb izločitveni pogoj, ki ni bil definiran ne v razpisni dokumentaciji ne v objavi razpisa, ampak šele pozneje v fazi ocenjevanja ponudb s strani komisije za ocenjevanje. Z navedenim ravnanjem je po mnenju vlagatelja naročnik kršil temeljna načela javnega naročanja. Kajti po vlagateljevih navedbah lahko zgolj naročnik določa izločitvene pogoje in merila za izbiro ponudb, medtem ko si je v predmetni zadevi komisija za ocenjevanje sama vzela pravico določanja novih pogojev. Pri tem vlagatelj opozarja, da je komisija za ocenjevanje določila nov pogoj šele po preteku roka za oddajo ponudb, ko ponudniki svojih ponudb niso mogli več spreminjati. Vlagatelj ugotavlja, da je prišlo do enakih kršitev osnovnih načel javnega naročanja tudi pri ocenjevanju referenc projektantov in se pri tem sklicuje na zgoraj navedeno obrazložitev.
Glede naročnikovih navedb, da eden izmed vlagateljevih partnerjev konzorcija, družba Iskra Sistemi d.d., ni predložil dokazila o relevantnih referenčnih projektih, vlagatelj navaja, da je takšen naročnikov sklep nepravilen. Po vlagateljevih navedbah naj bi njegova ponudba vsebovala vse certifikate o izvedenih delih, ki so bili priloženi kot dokazilo o vseh referenčnih projektih družbe Iskra Sistemi d.d.
Glede naročnikovih ugotovitev, da vlagateljev vodja projekta nima 15 let delovnih izkušenj na ustreznem delovnem področju, da glavni delovodja za gornji ustroj ni priložil življenjepisa, ter da odgovorni projektant ni navedel svojih 3 referenčnih projektov, vlagatelj v zvezi s tem odgovarja, da naročnik v dodatni obrazložitvi ni uporabil enake terminologije kot v razpisni dokumentaciji. Poleg tega vlagatelj meni, da navedene pomanjkljivosti niso takšne narave, da bi onemogočale oddajo javnega naročila, zaradi česar jih je na podlagi razpisne dokumentacije mogoče sprejeti za ustrezne. Upoštevaje 28.2.1, 28.2.2. in 28.2.3. točko razpisne dokumentacije vlagatelj meni, da ugotovljene pomanjkljivosti ne predstavljajo bistvenih odstopanj ali pridržkov glede na zahteve in specifikacije, določene v razpisni dokumentaciji. Razpisna dokumentacija za vodjo projekta zahteva 15 let delovnih izkušenj na ustreznem delovnem položaju in področju del, vodja projekta, ki ga je v okviru svoje ponudbe predložil vlagatelj, pa ima 14,8 let delovnih izkušenj na ustreznem delovnem mestu. Razlika 0,2 leti med zahtevanimi in dejanskimi delovnimi izkušnjami vodje projekta, vključenega v vlagateljevo ponudbo, pa po mnenju vlagatelja nedvomno ni takšne narave, da bi lahko vplivala na obseg, kvaliteto ali izvedbo del ali kako drugače vplivala na pravice naročnika. Navedena pomanjkljivost po vlagateljevih navedbah namreč ne vpliva na konkurenčni položaj ostalih ponudnikov v postopku javnega naročanja.
Naročnik nadalje navaja, da vlagatelj ni predložil treh referenčnih projektov za glavnega projektanta. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da je navedel tri osebe kot odgovorne projektante, kljub temu da je za izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije zadostovala vključitev le enega odgovornega projektanta v ponudbo. Pri tem vlagatelj še navaja, da so za dva projektanta reference navedene v obrazcu št. 4.8.6., medtem ko so reference odgovornega projektanta vlagatelja navedene na str. 00668.
Glede razveljavitve postopka iz razloga, da vse prispele ponudbe presegajo najvišjo mero sredstev, ki so na voljo, vlagatelj opozarja, da je v zvezi s tem od naročnika zahteval dodatno pojasnilo. Pri tem vlagatelj opozarja, da je gola odločitev brez utemeljitve po vlagateljevem mnenju podvržena razveljavitvi tega razloga. V zvezi s tem vlagatelj še navaja, da v kolikor naročnik trdi, da nima dovolj sredstev, pomeni, da ni imel sredstev niti v višini ocenjene vrednosti naročila ob začetku postopka, s čimer je naročnik prekršil tudi druge določbe. V nadaljevanju vlagatelj še opozarja na že v pritožbi z dne 19.4.2006 podano zahtevo za vpogled v razpisno dokumentacijo, kateri pa naročnik še ni ugodil. Vlagatelj zato od Državne revizijske komisije zahteva, da naročniku naloži, naj ta dovoli vpogled v konkurenčne ponudbe. Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o razveljavitvi postopka javnega naročanja, št. 268011-6/2004 ZP116-07207, da se izbere vlagateljevo ponudbo kot edino pravilno in kot najugodnejšo. Pri tem vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov nastale z revizijo, in sicer povrnitev takse v višini 400.000,00 SIT, povrnitev stroškov za konferenco s stranko v višini 200 točk po odvetniški tarifi, sestavo zahtevka za revizijo 3.000 točk po odvetniški tarifi, ter materialne stroške v višini 2% .

Naročnik je s sklepom, z dne 10.8.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zahtevku naročnik poudarja, da je naročnik omogočil vsem ponudnikom kakor tudi vlagatelju enake pogoje, na osnovi česar je naročnik ocenil, da je vlagateljev zahtevek neutemeljen.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 14.8.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 17.8.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 18.8.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Naročnik je 31.8.2006 dokumentacijo dopolnil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se projekt "Modernizacija SV naprav na progi Divača - Koper" sofinancira iz sredstev EU (ISPA), zaradi česar je naročnik pri oddaji javnega naročila zavezan ravnati po posebnih pravilih PRAG (Practical Guide to contract procedures financed from the General Budget of the European Communities, poglavje 2.4.12. - Appeals). Skladno s pravili PRAG je pravno varstvo ponudnikov urejeno tako, da se ponudnik pritoži direktno na naročnika, ki mora na pritožbo odgovoriti v roku 90 dni. V kolikor je Evropska Komisija obveščena o pritožbi, posreduje naročniku svoje mnenje ter si prizadeva pripomoči k sporazumni rešitvi med naročnikom in ponudnikom - pritožnikom. šele ko navedeni postopek ne uspe, ima ponudnik možnost uporabiti pravno varstvo, kot je določeno v postopkih oddaje javnih naročil po nacionalni zakonodaji, torej po ZRPJN.

Državna revizijska komisija je morala uvodoma, po pregledu vse odstopljene dokumentacije v postopku, ugotoviti, ali je, upoštevaje zgornja pravila PRAG-a, (že) pristojna za odločanje v sporu med strankama oz. povedano drugače, ali so v predmetnem postopku izpolnjene vse predpostavke za njeno meritorno odločanje.

Iz predložene dokumentacije izhaja, da je vlagatelj že dne 19.4.2006 pri naročniku vložil pritožbo v skladu s pravili PRAG, v kateri je od naročnika zahteval razveljavitev naročnikove odločitve o razveljavitvi postopka, št. 26811-6-/2004 ZP116-07207, pri tem je še zahteval, da se njegovo ponudbo upoštevajoč merilo najnižja cena izbere kot najugodnejšo in mu povrne s pritožbo nastale stroške. S tem vlagateljevim (procesnim) ravnanjem se je po oceni Državne revizijske komisije pričel postopek reševanja obravnavanega spora po pravilih PRAG. Nadalje iz predložene dokumentacije izhaja, da je naročnik na vlagateljevo pritožbo dne 3.5.2006 tudi odgovoril in v svoji obrazložitvi natančno razložil svoje razloge za svojo odločitev, kar v revizijskem zahtevku pod točko II navaja tudi vlagatelj sam. Navedeno naročnikovo procesno ravnanje pa je potrebno v obravnavanem primeru šteti zgolj kot zavrnitev vlagateljeve pritožbe, saj naročnik vlagateljevem predlogu, naj njegovo ponudbo izbere kot najugodnejšo, očitno ni ugodil. To pomeni, da se je z naročnikovim odgovorom, iz katerega izhaja, da ta pri svoji prvotni odločitvi (to je razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila) vztraja, mirni postopek reševanja spora po pravilih PRAG izčrpal. S tem pa je po omenjeni točki PRAG pričel teči novi rok za uveljavitev pravnega varstva po nacionalni zakonodaji, in sicer po ZRPJN. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dne 27.7.2006 vložil zahtevek za revizijo. Po vlagateljevih navedbah naj bi vlagatelj obravnavani zahtevek za revizijo vložil v 10-dnevnem revizijskem roku, ki je začel teči z dnem izteka 90-dnevnega roka za sprejem odločitve o vlagateljevi pritožbi z dne 19.4.2006, vloženi po pravilih PRAG. Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da mu omenjena pravila PRAG vložitve revizijskega zahtevka v roku 90 dni po vložitvi (prvotne) pritožbe ne omogočajo, omenjena določba se namreč nanaša zgolj na procesna dejanja naročnika. Naročnik je tisti, ki ima na razpolago 90 dni, da odgovori na pritožbo, šele v kolikor v tem roku na le-to ne odgovori, lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da je naročnik na vlagateljevo pritožbo dne 3.5.2006 tudi odgovoril, tako da je od prejema naveden odločitve, in sicer od 4.5.2006 dalje vlagatelju pričel teči 10-dnevni rok za vložitev zahtevka po nacionalni zakonodaji, to je po 1. odstavku 12. člena ZRPJN. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj revizijskega zahtevka ni vložil skladno z 12. členom ZRPJN, zaradi česar se zahtevek kot prepozen zavrže.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je povrnitev stroškov revizijskega postopka vezana na utemeljenost zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija pa je zahtevek za revizijo zavrgla, je bilo potrebno o stroških odločiti, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 7.09.2006


Predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ul. 12a, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana