018-316/2006 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-316/06-41-2654

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, članice Sonje Drozdek šinko in članice Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup materiala za invazivno radiološko dejavnost - 12. sklop in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje THOMY F.E. d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 04.09.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.06.2005 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila v štiriinpetdesetih (54.) sklopih. Naročnik je javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 85/2005, z dne 23.09.2005, pod številko objave Ob-25332/05.

Naročnik je dne 23.06.2006 sprejel Odločitev o oddaji naročila, št. 01-322/69-05, s katero je ponudnike (v sklopih, ki tekom postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zaradi vloženih šestih zahtevkov za revizijo, še niso postali pravnomočni) obvestil o izbiri najugodnejših ponudnikov. V izpodbijanem (12. sklopu) je naročnik izbral podjetje Auremiana d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Po prejemu odločitve o oddaji naročila je vlagatelj zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (dokument, z dne 30.06.2006), ki jo je naročnik izdal dne 17.07.2006.
Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 27.07.2006), v katerem uvodoma ugotavlja, da je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila prejel šele 20.07.2006, s čimer je naročnik kršil (sicer instrukcijski) zakonsko predpisan rok iz 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1).
Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da se je naročnik, na podlagi odločitve Državne revizijske komisije v sporu s ponudnikom Gopharm d.d., Nova Gorica (zadeva št. 018-151/06-33-1419), odločil svoje ravnanje spremeniti na način, da nasprotuje njegovim siceršnjim napotkom in ravnanjem v postopkih oddaje javnih naročil. V obravnavanem primeru gre, ugotavlja vlagatelj, za tipični inštitut venire contra factum proprium, ki v pravnem redu ne more biti deležen pravnega varstva. Naročnik namreč ne more razpisne dokumentacije razlagati na način, da vzorca pogodbe ni potrebno izpolniti, nato pa takšno ravnanje zamolčati in/oziroma odločiti v nasprotju s podano razlago. Glede na ugotovljeno, zatrjuje vlagatelj, je potrebno odgovoriti na vprašanje, ali je smel ponudbeno dokumentacijo razumeti tako, da vzorca pogodbe ni izpolnil na način, kot mu očita naročnik. Vlagatelj navaja, da imajo pravila razpisne dokumentacije naravo bodočih pogodbenih določil in da je potrebno nejasna pogodbena (razpisna) določila, v skladu z 83. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01; v nadaljevanju: OZ), razlagati v korist stranke, ki jih ni pripravila. Povsem enako, zatrjuje vlagatelj, velja tudi za razlago določb razpisne dokumentacije. Po vlagateljevemu prepričanju, pomanjkljivosti, ki izhajajo iz nejasnosti razpisne dokumentacije in ravnanja naročnika venire contra factum proprium nikakor ne morejo iti v škodo ponudnikom, še posebej ob upoštevanju prvega odstavka 23. člena ZJN-1, ki od naročnika zahteva, da pripravi takšno razpisno dokumentacijo, da ponudniki na njeni osnovi lahko pripravijo pravilno ponudbo.
Vlagatelj ugotavlja, da njegova ponudba ne more biti nepravilna, če je pri njeni pripravi sledil napotkom naročnika (pri tem se vlagatelj sklicuje na pojasnilo razpisne dokumentacije št. 01-4845/07-05, z dne 14.04.2006). Vlagatelj zatrjuje, da določbe razpisne dokumentacije ne more razumeti strožje kot naročnik. Iz navedenega razloga vlagatelj predlaga tudi izvedbo dokaza - to je zaslišanje osebe, ki je pojasnilo izdala.
Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik s svojim ravnanjem posegel tudi v ustavno načelo zaupanja v pravo in s tem kršil 2. člen Ustave RS. Vlagatelj navaja, da ima ponudnik, skladno z načelom zaupanja v pravo, pričakovanje, da bo v primeru, če ravna v skladu z določeno pravno normo in ustaljeno prakso, pridobil določeno pravico (v konkretnem primeru, da bo ob upoštevanju, da je v 12. sklopu oddal najugodnejšo ponudbo, pridobil pravico do sklenitve pogodbe).
Vlagatelj primarno predlaga, da se odločitev naročnika o oddaji javnega naročila za sklop 12 razveljavi in v tem delu izbere vlagatelja, da se ugotovi, da je naročnik z zamudo izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila kršil drugi odstavek 78. člena ZJN-1 ter zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka v roku 8 dni od prejema odločitve o zahtevku za revizijo, po tem roku pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. V primeru, da ne bo ugodeno primarnemu zahtevku vlagatelj podredno predlaga, da se odločitev naročnika o oddaji javnega naročila za sklop 12 v celoti razveljavi, da se ugotovi, da je naročnik z zamudo izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila kršil drugi odstavek 78. člena ZJN-1 ter zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka v roku 8 dni od prejema odločitve o zahtevku za revizijo, po tem roku pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila.

Naročnik je s sklepom, št. 01-322/75-05, z dne 09.08.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik najprej priznava, da je zamudil (instrukcijski) rok, v katerim bi moral posredovati dodatno obrazložitev odločitve, vendar hkrati ugotavlja, da z opisanim ni deloval v škodo vlagatelju.
Naročnik v nadaljevanju zavrača očitke vlagatelja, da naj bi, na podlagi odločitve Državne revizijske komisije v sporu s podjetjem Gopharm d.d., Nova Gorica, svoje ravnanje spremenil na način, ki nasprotuje njegovim siceršnjim napotkom in ravnanjem v postopkih oddaje naročil in posledično nepravilno izločil vlagateljevo ponudbo.
Naročnik navaja, da je na podlagi odločitev, ki jih je sprejel bodisi on bodisi Državna revizijska komisija, s katerimi je bila razveljavljena njegova odločitev o izbiri ponudnikov št. 01-322/32-05, z dne 28.02.2006, za sklope št. 1, 3, 5, 8, 12, 13, 15, 18, 20, 21, 22, 24, 28, 30, 34, 35, 42, 47, 48 in 53, ponovno pregledal ponudbe, ki jih je prejel za navedene sklope. Naročnik zatrjuje, da bi v primeru, če bi pri ponovnem pregledu ponudb, pred izdajo nove odločitve za vse sporne sklope, ponudbo vlagatelja štel kot pravilno, ravnal v nasprotju s 4. členom in 7. členom ZJN-1. Naročnik v zvezi s tem še dodaja, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-151/06-33-1419, ki sicer razveljavlja odločitev o izbiri naročnika v 18. in 24. sklopu, odločila, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, ker ni v celoti izpolnil Vzorca pogodbe. Naročnik v nadaljevanju citira obrazložitev navedenega sklepa Državne revizijske komisije v delu, ki se nanaša na nepravilnost (vlagateljeve) ponudbe zaradi neizpolnitve Vzorca pogodbe. Naročnik navaja, da je pri izdaji nove odločitve upošteval navedeno pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe in jo izločil. Naročnik zatrjuje, da bi v primeru, če bi vlagateljevo ponudbo v 12. sklopu izbral kljub dejstvu, da ni pravilna, upravičeno pričakoval nov (utemeljen) zahtevek za revizijo izbranega ponudnika, s čimer bi se postopek še dodatno zavlekel.

Vlagatelj je dne 17.08.2006 naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik presojal zgolj primarni zahtevek, ni pa se opredelil do podrejenega pravo varstvenega zahtevka do katerega bi se moral opredeliti (vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na judikat Vrhovnega sodišča - Sodba in sklep II Ips 449/97). Vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik ni pojasnil, zakaj predlaganih dokazov ni bilo potrebno izvesti kljub dejstvu, da je zahtevek za revizijo zavrnil. Z opisanim, zaključuje vlagatelj, je naročnik kršil 16. člen ZRPJN.

Naročnik je dne 18.08.2006 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je dne 28.08.2006 od vlagatelja zahtevala da ji odstopi še pojasnilo št. 01-484/07-05. Zahtevano pojasnilo je Državna prejela dne 31.08.2006.

Po pregledu dokumentacije ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predhodno vloženih (že) šest zahtevkov za revizijo.
Dva izmed njih sta se zaključila pred naročnikom (takratna vlagatelja torej postopka pred Državno revizijsko komisijo nista nadaljevala), o štirih pa je odločala Državna revizijska komisija, in sicer s sklepi št. 018-111/06-33-1026, z dne 11.04.2006, 111/06-33-1099, z dne 18.04.2006, 151/06-33-1419, z dne 19.05.2006 in 151/06-33-1425, z dne 19.05.2006. V predmetnih postopkih sta bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija razveljavila (prvotno sprejeto) Odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila (dokument št. 01-322/32, z dne 28.02.2006), in sicer v naslednjih dvajsetih sklopih: v 1., 3., 5., 8., 12., 13., 15., 18., 20., 21., 22., 24., 28., 30., 34., 35., 42., 47., 48. in 53. sklopu.

V obravnavanem primeru je med strankama spor v tem, ali je vlagatelj, ob upoštevanju razpisne dokumentacije in s strani naročnika danih dodatnih pojasnil, oddal pravilno ponudbo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje, da je njegova ponudba pravilna ter da jo je naročnik zavrnil nezakonito. Vlagatelj tudi očita naročniku, da mu je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila posredoval (šele) po poteku zakonsko določenega (instrukcijskega) roka iz drugega odstavka 78. člena ZJN-1.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, s katerimi očita naročniku, da mu je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila posredoval (šele) po poteku zakonsko določenega (instrukcijskega) roka iz drugega odstavka 78. člena ZJN-1 (kar priznava tudi naročnik sam, navedeno pa izhaja tudi iz dokumentacije iz spisa), Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj v revizijski zahtevek jasno zapisal, da je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila prejel 20.07.2006. Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo, z dne 27.07.2006, ki ga je naročnik sprejel v meritorno obravnavo. Z navedenim torej niso bile v ničemer prizadete vlagateljeve pravice in pravne koristi saj opisano dejanje ni vplivalo niti na dostopnost do pravnega varstva, niti na končni izid obravnavanega postopka.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na (ne)pravilnost njegove ponudbe.

Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa je bil vlagateljeva ponudba zavrnjena iz razloga, ker ni ravnal v skladu s 7.1 točko Splošnih navodil ponudnikom in ni v celoti izpolnil Obrazca 05 (Vzorec pogodbe). Vlagatelj namreč ni izpolnil uvoda ponudbe s skupno pogodbeno vrednostjo ponujenih medicinskih proizvodov (niti v znesku niti z besedo), ravno tako ni izpolnil rubrike kamor bi moral vpisati znesek DDV. Neizpolnjen je ostal tudi 3. člen Vzorca pogodbe, kamor bi moral vlagatelj vpisati letno pogodbeno vrednost ponujenih medicinskih artiklov.
Naročnik je v točki 7.1 (Sestavljanje ponudbe) točke C (Priprava ponudb) Splošnih navodil ponudnikom zapisal: "Ponudba mora vsebovati vse zahtevane listine iz obrazcev 01, 02 ter vse listine in izpolnjene obrazce 03, 04, 05, 06, druge dokumente, določene v obrazcih 01 in 02 razpisne dokumentacije, strokovno dokumentacijo in prospektni material v vrstnem redu, kot ga predvideva razpisna dokumentacija. Za izpolnjenimi obrazci morajo biti priložene zahtevane priloge v vrstnem redu, kot ustreza obrazcem, na katere se nanašajo".
Naročnik je v obrazce (03, 04, 05 in 06) zapisal še dodatna navodila o tem, kako morajo biti izpolnjeni. V Obrazec 05 (Vzorec pogodbe) je zapisal: "Opozorilo: Vzorec pogodbe mora ponudnik izpolniti, parafirati vsako stran posebej in ga podpisati".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nobeno izmed dodatnih pojasnil, ki jih je naročnik (v smislu 25. člena ZJN-1) posredoval ponudnikom v postopku oddaje predmetnega javnega naročila (naročnik je ponudnikom od 06.10.2005 do vključno 09.12.2005 posredoval 18 dokumentov, s katerimi vsebino razpisne dokumentacije še natančneje pojasnil oziroma jo z njimi korigiral in/ali spremenil), ne nanaša na kakršnokoli spreminjanje zgoraj citiranih navodil. Naročnik torej v postopku oddaje predmetnega javnega naročila zgoraj citirane zahteve ni niti spremenil niti omilil in/ali določil, da ponudnikom ni potrebno (v celoti) izpolniti spornega obrazca oziroma, da mu ni potrebno izpolniti tistih rubrik, zaradi neizpolnitve katerih je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo.

Pojasnilo, na katerega se sklicuje vlagatelj (in ga je dne 31.08.2006 posredoval Državni revizijski komisiji) pa, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, ni bilo podano v postopku oddaje predmetnega javnega naročila temveč v postopku za nakup koronarnih stentov (objavljenem v Uradnem listu RS, št. 23, z dne 03.03.2006, pod številko objave Ob-5466/06). Sklicevanje vlagatelja na pojasnilo, ki je bilo dano izven postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je v obravnavani zadevi brezpredmetno, saj se vsak razpis vodi kot celota in je izključno na naročniku, da vsakokrat znova (upoštevaje določbe ZJN-1) določi in pripravi razpisno dokumentacijo, ponudniki pa v zvezi z le-to, v smislu 25. člena ZJN-1, lahko zahtevajo dodatna pojasnila. Takšna pojasnila pa imajo učinek le v tistem postopku oddaje javnega naročila na katerega se nanašajo. Očitek vlagatelja, ki kot kršitev naročnika navaja dejstvo, da je naročnik v nekem drugem razpisu podal pojasnila, ki ga ni upošteval (tudi) v tem razpisu, je torej potrebo zavrniti. še več. Vlagateljevo sklicevanje na pojasnilo je popolnoma nelogično in irelevantno tudi iz razloga, ker je bilo sporno pojasnilo posredovano ponudnikom več kot štiri mesece po poteku roka za oddajo ponudb v tem postopku oddaje javnega naročila, kar pomeni, da na (ne)pravilnost vlagateljeve ponudbe v nobenem primeru ni moglo vplivati (ker je vlagatelj oddal ponudbo dne 13.12.2005, naročnik spornega pojasnila še ni mogel, kot nasprotno zatrjuje vlagatelj, "zamolčati in/oziroma odločiti v nasprotju s podano razlago").

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da nejasnih določil iz razpisne dokumentacije ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov. Ravno tako se strinja z vlagateljevo ugotovitvijo, da je ponudnik tisti, ki je odgovoren za skrbno pripravo ponudbe ob predpostavki, da mu navedeno omogoča razpisna dokumentacija. Opisano, kot pravilno navaja tudi vlagatelj, izhaja iz prvega odstavka 23. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporna zahteva v točki 7.1 Splošnih navodil ponudnikom (torej zahteva po izpolnitvi predmetnega obrazca) postavljena dovolj jasno in nedvoumno oziroma tako, da ne omogoča različnih interpretacij (tudi pregled ponudb ostalih ponudnikov pokaže, da je večina izmed njih ravnala v skladu z le-to). Na izpolnitev Obrazca 05 pa so bili ponudniki (ponovno) jasno opozorjeni tudi z obrazcem samim. Naročnikova zahteva je torej jasna. Obrazec je moral biti izpolnjen v celoti in brez izjem.
Državna revizijska komisija sicer sprejema ugotovitve vlagatelja, da je naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila razpisal v (54.) sklopih in da posledično pred izbiro ponudnikov še ni jasno kakšna bo skupna ponudbena cena posameznega izbranega ponudnika (ker se še ne ve v kolikih sklopih in če sploh bo posamezen ponudnik izbran), vendar pa navedeno ni odvezovalo ponudnikov od obveznega vpisa (tudi) ponudbene cene v Vzorec pogodbe. Če pa je imel vlagatelj v zvezi s sporno zahtevo kakršnekoli pomisleke je imel možnost na naročnika nasloviti zahtevo po dodatnem pojasnilu (tretji odstavek 25. člena ZJN-1 in točka 5.2 Splošnih navodil ponudnikom) ali celo vložiti zahtevek za revizijo, vendar je bil dolžan to storiti še pred potekom roka za oddajo ponudb (peti odstavek 12. člena ZRPJN).
Ob vsem zgoraj opisanem je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno ponudbo v smislu določil ZJN-1, ki izrecno določa, da je "pravilna" le tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (13. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1), določa pa tudi, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti (drugi odstavek 76. člena ZJN-1). V obravnavanem primeru vlagateljeva ponudba ni v celoti izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato jo je bil naročnik na podlagi določil ZJN-1 dolžan zavrniti kot nepravilno.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija ni sledila dokaznemu predlogu vlagatelja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik presojal zgolj primarni zahtevek, ni pa se opredelil do podrejenega pravo varstvenega zahtevka, Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj podal dva identična zahtevka oziroma predloga odločitve (obakrat je namreč predlagal, da se razveljavi odločitev naročnika v sklopu 12).

Ob navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo v predmetnem sklopu zavrnil kot nepravilno, ni ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije ter, da je vlagateljeva trditev o tem, da je njegova ponudba v tem segmentu pravilna, neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo (in sicer 200.000,00 SIT za plačilo revizijske takse, 900 odvetniških točk in 20% DDV za sestavo zahtevka za revizijo in 2% materialnih stroškov). Ker tretji odstavek 22. člena ZRPJN povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo treba zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov tega revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana, 04.09.2006




predsednik senata:
Samo Červek, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- odvetnik Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana
- Auremiana d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.