018-307/2006 Občina šalovci

Številka: 018-307/2006-41-2461

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18. in 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004 - ZPP-UPB2, 69/2005 - odl. US, 90/2005 - odl. US, 43/2006 âˆ" odl. US; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3, 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka podelitve koncesije za opravljanje pokopališke in pogrebne dejavnosti ter pogrebnih svečanosti na pokopališčih Občine šalovci in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Vladimir Hozjan, s. p., šulinci 87/a, Petrovci (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje koncedenta Občina šalovci, šalovci 162, šalovci (v nadaljevanju: koncedent) dne 21. 8. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu RS, št. 33/2003 z dne 19. 5. 2006, pod številko objave Ob-13729/06, objavil javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje pokopališke in pogrebne dejavnosti ter pogrebnih svečanosti na pokopališčih Občine šalovci.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 19. 6. 2006 je razvidno, da je koncedent prejel dve pravočasni ponudbi. Koncedent je 28. 6. 2006 izdal "obvestilo o oddaji javnega naročila", št. 430-70/2006, s katerim je kot "najugodnejšega ponudnika za izgradnjo vodovodnega sistema v naselju Markovci" izbral ponudnika Damir Banfi, s. p., Veščica 17, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Koncedent je 12. 7. 2006 vlagatelju in izbranemu ponudniku poslal "popravek obvestila o oddaji javnega naročila", št. 430-70/2006, v katerem navaja, da je prišlo v "obvestilu o oddaji javnega naročila", št. 430-70/2006 z dne 28. 6. 2006, do napake, zato izdaja "ponovno obvestilo o oddaji javnega naročila", iz katerega je razvidno, da je koncedent popravil navedbo "predmeta javnega naročila".

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 20. 7. 2006, v katerem zahteva, da se ponovno izvede javni razpis za podelitev obravnavane koncesije "na korekten in pravilen način, kot to določa slovenska zakonodaja", poleg tega pa tudi zahteva povrnitev stroškov, nastalih s postopkom revizije. Vlagatelj najprej izpostavlja, da je koncedent objavil razpis 19. 5. 2006, vlagatelj je 24. 5. 2006 vplačal zahtevane stroške za prevzem razpisne dokumentacije, vendar je tega dne ni mogel dobiti, ker še ni bila pripravljena, dobil pa jo je šele 25. 5. 2006 po posredovanju republiške upravne inšpekcije, torej komaj peti dan po objavi javnega razpisa. Vlagatelj zato meni, da bi moral koncedent zaradi navedenega podaljšati rok za dostavo ali oddajo ponudb. Vlagatelj nadalje izpostavlja, da je javni razpis o podelitvi kocesije razpisan na podlagi Odloka o pokopališkem redu na območju Občine Hodoš - šalovci (Uradni list RS, št. 59/96), vendar bi moral koncedent sprejeti odlok o podelitvi te koncesije, v katerem pa bi moral podrobneje določiti vse postopke izvedbe oziroma podelitve te koncesije, zlasti pa obveznosti koncedenta in koncesionarja. Vlagatelj tudi meni, da bi moral koncedent izdati odločbo o podelitvi konceije, ne pa obvestila o oddaji javnega naročila. Vlagatelj opozarja na neustreznost obrazca "seznam opravljenih gradenj" in neujemanje meril, poleg tega pa poudarja, da je iz zapisnika o odpiranju ponudb razvidno, da je strokovna komisija njegovo ponudbo označila kot pravilno, zato ni utemeljeno, da jo je zavrnila zaradi neoštevilčenja strani. Vlagatelj je izračunal točke po danih merilih in ugotovil, da jih je zbral več kot izbrani ponudnik, zato trdi, da je koncedent ravnal v nasprotju s 4. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj tudi opozarja na nepravilnosti pri izdaji "obvestila o oddaji javnega naročila", št. 430-70/2006 z dne 28. 6. 2006. Vlagatelj zaključuje, da je iz navedenih razlogov razvidno, da "je pri samih postopkih objave predmetnega javnega razpisa do izdaje obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila prišlo do ogromnih upravnih kršitev, napak, nepravilnosti pri izbiri izvajalca", na katere je vlagatelj opozarjal že med postopkom.

Koncedent je 3. 8. 2006 sprejel odločitev, št. 430-70/206, da zavrača zahtevek za revizijo, v obrazložitvi pa navaja, da mora koncedent v skladu s 24. členom ZJN-1 poslati razpisno dokumentacijo najkasneje v šestih dneh od dneva, ko jo je ponudnik zahteval, kar se je v obravnavanem primeru tudi zgodilo. V zvezi z veljavnostjo odloka se koncedent sklicuje na prekludiranost po petem odstavku 12. člena ZRPJN. V zvezi z neustreznostjo obrazca koncedent navaja, da ga je izločil iz razpisne dokumentacije, zaradi česar pa roka ni podaljševal, glede neustreznosti meril pa se tudi v tem primeru sklicuje na prekludiranost po petem odstavku 12. člena ZRPJN. Koncedent je vlagateljevo ponudbo kot nepravilno izločil na podlagi 76. člena ZJN-1, zato je tudi ugotavljanje točkovanja vlagateljeve ponudbe nerelevantno. V zvezi z odpošiljatvijo "obvestila o oddaji javnega naročila", št. 430-70/2006, ki vsebuje napačen "predmet javnega naročila", koncedent navaja, da je napako opazil že naslednji dan, zato je poslal novo obvestilo, taka tehnična napaka pa ni vzrok za revizijski postopek. V zvezi z navedbo, da župan sodeluje z izbranim ponudnikom, koncedent temu pritrjuje, vendar navaja, da to s tem javnim razpisom ni povezano, poleg tega pa izpostavlja prekludiranost po petem odstavku 12. člena ZRPJN. Glede prekratkega roka za predložitev ponudb pa koncedent navaja, da bi lahko vlagatelj na koncedenta v skladu s 25. členom ZJN-1 naslovil vprašanje, ki bi lahko ustrezno podaljšal rok za "oddajo predmetnega javnega naročila". Koncedent je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj mu v treh dneh od prejema zahtevka (pravilno: odločitve o zahtevku za revizijo) pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je koncedenta z dopisom z dne 10. 8. 2006 obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Koncedent je z dopisom, št. 430-70/2006, z dne 14. 8. 2006, Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo obravnavanega postopka podelitve koncesije in dokumentacijo. Državna revizijska komisija je navedeno dokumentacijo prejela 16. 8. 2006.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in koncedenta je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Revizija kot pravno sredstvo je predvidena v postopkih oddaje javnih naročil (1. člen ZRPJN). Javno naročilo je po svoji vsebini, skladno s 1. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 "celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj po tem zakonu". Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da deveti odstavek 133. člena ZJN-1 (Koncesije gradenj) določa: "V postopkih oddaje koncesij po tem členu se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu." Glede na navedeno pravno normo je treba pojasniti, da so predmet pravnega varstva po ZRPJN samo tiste koncesije (pa še to zgolj gradenj), ki se ne bi podeljevale v upravnem ali temu postopku sorodnem javnopravnem postopku. V vseh teh (javnopravnih) postopkih je namreč sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu, zato kumulacija upravnega spora s postopkom pred Državno revizijsko komisijo ni dopustna. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavani zadevi ne gre za koncesijo gradnje, pač pa za oddajo koncesije za opravljanje pokopališke in pogrebne dejavnosti ter pogrebnih svečanosti, tj. za koncesijo storitve, za katero pa Državna revizijska komisija ni pristojna zagotavljati pravnega varstva. Državna revizijska komisija pa bi bila v obravnavanem primeru pristojna le, če bi bilo mogoče koncesijsko razmerje po vsebini opredeliti kot javno naročilo.

Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo ponudnikom v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil (prvi odstavek 4. člena ZRPJN). ZRPJN, kot že omenjeno zgoraj, v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu. Navedena določba omejuje pravno varstvo (v obliki revizije postopkov oddaje javnih naročil pred naročniki in Državno revizijsko komisijo) zgolj na postopke oddaje javnih naročil. Za odločanje Državne revizijske komisije mora biti torej izpolnjena predpostavka, da je zahtevek za pravno varstvo (zahtevek za revizijo) vezan na postopek oddaje javnega naročila.

Pogodba o oddaji javnega naročila je v 2. točki 3. člena ZJN-1 definirana kot v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve. V prvem odstavku 2.a člena ZJN-1 je naročnik definiran kot neposredni oziroma posredni uporabnik proračuna, pri čemer je tudi pri naročnikih, definiranih v drugem odstavku 2.a člena ZJN-1, eden od opredelilnih elementov dejstvo, da so v celoti ali v pretežni meri financirani iz sredstev neposrednega ali posrednega proračunskega uporabnika. Naročnik sme pričeti s postopkom oddaje javnega naročila, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so v proračunu Republike Slovenije, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu predvidena sredstva (prvi odstavek 15. člena ZJN-1).

Iz navedenih določil ZJN-1 je razvidno, da sta temeljni predpostavki obstoja javnega naročila (in s tem tudi temeljni predpostavki za zagotavljanje pravnega varstva ponudnikom v skladu z določbami ZRPJN) med drugim odplačnost pravnega razmerja in poraba javnih sredstev. S pogodbo o oddaji javnega naročila se namreč ponudnik zaveže, da bo dobavil blago oziroma izvedel storitev ali gradnjo, naročnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal določen znesek, pri čemer bodo za plačilo (vsaj v pretežni meri) neposredno porabljena naročnikova javnofinančna sredstva. Če ne gre za porabo javnih sredstev, o javnem naročilu ni mogoče govoriti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz predložene dokumentacije ni razvidno, da je vsebina predmeta tega javnega razpisa javno naročilo. Koncedent je sicer na podlagi 21. člena ZJN-1 sprejel odločbo o imenovanju strokovne komisije za vodenje postopka odpiranja ponudb in njihovega ocenjevanja, kot tudi je na podlagi 78. člena ZJN-1 sprejel "poročilo o oddaji javnega naročila", poleg tega pa je sprejel "obvestilo o oddaji javnega naročila", vendar je iz preostale dokumentacije razvidno, da v obravnavanem primeru ne gre za javno naročilo. Iz javnega razpisa je npr. razvidno, da ga je koncedent sprejel na podlagi 36. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/98; v nadaljevanju: ZGJS), da se v razpisni dokumentaciji v točki 2.13. (Pravno varstvo) sklicuje na to, da "zoper odločbo o podelitvi koncesije ponudnik ne more zahtevati revizije, temveč lahko uveljavlja pravno varstvo s pritožbo v upravnem postopku pri drugostopenjskem organu razpisovalca ter posledično pred pristojnim upravnim sodiščem v upravnem sporu", da se v 2. členu koncesijske pogodbe koncedent sklicuje na to, da "s koncesijsko pogodbo koncedent in koncesionar urejata medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesionirane gospodarske javne službe pogrebne in pokopališke dejavnosti" itd. Iz te dokumentacije je razvidno, da koncedent podeljuje koncesijo za opravljanje gospodarske javne službe, zato bi moral postopek potekati v skladu z določbami ZGJS oziroma v upravnem postopku, ne pa s postopkom oddaje javnega naročila. Ob navedenem je treba izpostaviti 37. člen ZGJS, ki določa: "(1) O izbiri koncesionarja odloči koncedent z upravno odločbo. (2) V postopku iz prejšnjega odstavka imajo vsi kandidati, ki so sodelovali v postopku javnega razpisa, položaj stranke." Ob tem pa je treba sicer tudi izpostaviti, da morajo biti tudi za postopek podelitve koncesije izpolnjeni zakonski pogoji (gl. odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U-I-48/97 z dne 26. 7. 2000, Uradni list RS, št. 66/2000), med drugim tudi sprejem ustrezne pravne podlage.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu. Da bi lahko ponudnik v konkretnem sporu s koncedentom uveljavljal pravno varstvo po določilih ZRPJN, je torej treba, da se predmet spora med strankama nanaša na pravno razmerje, ki ga je mogoče opredeliti kot javno naročilo v smislu predpisov, ki urejajo področje oddaje javnih naročil. V primeru pa, ko se ugotovi, da predmet spora med strankama ni javno naročilo, Državna revizijska komisija o sporu ne more presojati, saj takšen spor presega meje njene pristojnosti.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija ugotovila, da podelitev koncesije za opravljanje pokopališke in pogrebne dejavnosti ter pogrebnih svečanosti na pokopališčih Občine šalovci, ki je predmet spornega razpisa, ni mogoče obravnavati kot javno naročilo v smislu določb ZJN-1, zaradi česa je morala zaključiti, da odločanje o predmetnem sporu ne sodi v njeno pristojnost.

Procesnih položajev, ko se v postopku ugotovi absolutna nepristojnost Državne revizijske komisije za odločanje o sporu, ZRPJN ne ureja. Glede vprašanj, ki v ZRPJN niso izrecno urejena, navedeni zakon napotuje na smiselno uporabo določb zakona, ki ureja pravdni postopek (tretji odstavek 5. člena ZRPJN). ZPP v 1. odstavku 18. člena določa, da mora sodišče med postopkom ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali spada odločitev o sporu v sodno pristojnost. Če sodišče med postopkom ugotovi, da za odločitev o sporu ni pristojno samo, temveč kakšen drug organ, se izreče za nepristojno, razveljavi opravljena pravdna dejanja in zavrže tožbo (drugi odstavek 18. člena ZPP).

Čeprav se Državna revizijska komisija ni izrekla za pristojni organ za vsebinsko odločanje o pravnem varstvu zoper odločitev o podelitvi koncesije, pa ne glede na to opozarja, da koncedent koncesionarja ni izbral z aktom, kot ga predvideva 37. člen ZGJS. Poleg tega pa velja še dodati o upravnih stvareh iz občinske pristojnosti odloča na prvi stopnji občinska uprava, na drugi stopnji pa župan, če ni z zakonom drugače določeno (drugi odstavek 67. člena Zakona o lokalni samoupravi, Uradni list RS, št. 100/2005 - ZLS-UPB1, 21/2006 - odl. US; v nadaljevanju ZLS). Oddaja koncesije z "obvestilom o oddaji javnega naročila", ki ga je podpisal župan, ne more imeti za posledico drugačne odločitve Državne revizijske komisije, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Ob navedenem pa Državna revizijska komisija tudi opozarja na svoje navedbe v tem sklepu, kot tudi to, da vlagatelj lahko pravno varstvo uveljavlja skladno s pravnimi sredstvi, kot jih predvidevata Zakon o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 - ZUP-UPB2) in Zakon o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 - popr., 70/2000, 11/2003 - skl. US, 92/2005 - odl. US, 45/2006 - odl. US). Ob tem pa je treba pripomniti, da vlagatelj glede na to, da navaja, da "ni strokovnjak s tega področja", za svoje pravice in pravne koristi lahko poskrbi že s tem, da si pridobi ustrezno pravno pomoč pravnega strokovnjaka (odvetnika).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na določbi prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 21. 8. 2006


Predsednik senata
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina šalovci, šalovci 162, 9204 šalovci,
- Vladimir Hozjan, s. p., šulinci 87/a, 9203 Petrovci,
- Damir Banfi, s. p., Veščica 17, 9000 Murska Sobota,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana