018-314/2006 Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-314/2006-42-2531

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3 in 78/2006; v nadaljevanju: ZRPJN) in 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004 - ZPP-UPB2, 69/2005 - odl. US: U-I-145/03, 90/2005 - odl. US: Up-258/03, 43/2006 âˆ" odl. US: U-I-55/04; v nadaljevanju: ZPP), ki se smiselno uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice Nataše Jeršič kot članice senata in predsednika Sama Červeka kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje skupnega javnega naročila za dobavo goriv za potrebe upravnih organov Republike Slovenije in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Istrabenz plini, d. o. o., Sermin 8/a, Koper, ki ga zastopa odvetnica Dolores Maučec, Cesta Zore Perello Godina 3, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 25. 8. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 1. 6. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-351/2006/123 in sklep o izvedbi skupnega javnega naročila št. 430-351/2005/124, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 62-63/2006 z dne 16. 6. 2006, pod številko objave Ob-17157/06. Naročnik je objavil javni razpis tudi v uradnem glasilu Evropskih skupnosti, in sicer z dne 17. 6. 2006, pod številko objave 2006/S 114-121557. Naročnik je javno naročilo razdelil v štiri sklope (1. sklop: nakupi goriv za osebna vozila in plovila na bencinskih servisih, in sicer neosvinčenega motornega bencina super, neosvinčenega motornega bencina super plus in dizelskega goriva, 2. sklop: kurilno olje ekstra lahko, 3. sklop: kurilno olje âˆ" mazut, 4. sklop: plin propran in plin butan-propan).

Naročnik je določil, da je ponudbe mogoče predložiti do 25. 7. 2006 do 9. ure in da morajo ponudniki do tega roka kopijo svoje ponudbe posredovati tudi Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 7. 2006, ki ga je naročnik prejel 21. 7. 2006, in sicer zoper uporabljeno merilo za ocenjevanje ponudb v sklopu 4, zaradi kršitve načela transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen Zakona o javnih naročilih, Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1), zaradi kršitve načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev (4. člen ZJN-1), zaradi kršitev določb prvega in drugega odstavka 23. člena ter 50. člena ZJN-1. Vlagatelj predlaga, da naročnik izpodbijano javno naročilo razveljavi v delu, ki se nanaša na sklop 4, in ponovi postopek oddaje javnega naročila tako, da pripravi razpisno dokumentacijo v skladu s 23. členom ZJN-1 ter kot merilo za izbor ponudnika določi najnižjo ceno, ki pa upošteva tudi dejavnike oblikovanja cene, na katere ponudnik ne more vplivati, ker so odvisni od dogajanj na svetovnem trgu. Poleg tega pa vlagatelj zahteva povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v roku 15 dni od odločitve, pod izvršbo. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo podrobneje opredeli domnevne kršitve ter naročniku predlaga nov način uporabe merila najnižje cene, pri čemer naj bi naročnik upošteval objektivno spreminjanje cene in odstopil od restriktivnega stališča fiksne cene.

Naročnik je z dopisom št. 430-351/2005/146 z dne 21. 7. 2006 ponudnike, ki so prevzeli razpisno dokumentacijo, obvestil o vloženem zahtevku za revizijo. V tem dopisu je naročnik navedel, da "... naročnik na podlagi prvega odstavka 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja ustavlja postopek oddaje javnega naročila za sklop 4 do odločitve v predmetnem revizijskem postopku. Postopek oddaje javnega naročila z oznako ODGOR-18/2006 za sklop 1, sklop 2 in sklop 3 pa se nadaljuje."

Naročnik je 25. 7. 2006 opravil odpiranje predloženih ponudb za sklope 1, 2 in 3, kar je dokumentiral z zapisnikom št. 430-351/2005/156. Iz 4. točke tega zapisnika (pravočasno, to je do dne 25.07.2006, do 09.00 ure, so prispele ponudbe naslednjih ponudnikov v naslednjem vrstnem redu:) je razvidno, da je tudi vlagatelj predložil ponudbo, in sicer je zapisana pod zaporedno številko 3. V nadaljevanju je pod 5. točko tega zapisnika (Naziv ali šifra ponudnika in prebrane cene iz ponudb ponudnikov (po vrstnem redu odpiranja)) razvidno, da je pri vlagateljevih podatkih navedeno "Ponudba je za sklop 4. Zaradi vloženega zahtevka za revizijo komisija podatkov ni prebrala." V 7. točki zapisnika je navedeno "priloga zapisnika so pooblastila predstavnikov ponudnikov, prisotnih na odpiranju ponudb, navedenih v točki 3. tega zapisnika". Iz 3. točke tega zapisnika (Ugotovi se, da so pri odpiranju ponudb navzoči spodaj navedeni predstavniki ponudnikov, ki so predložili pooblastila) je razvidno, da se je odpiranja ponudb udeležila tudi pooblaščena predstavnica vlagatelja, pooblastilo, ki ji ga je podelil predsednik uprave vlagatelja, da "zastopa" vlagatelja "na odpiranju ponudbe za "Oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODGOR âˆ" 18/2006"", pa je v skladu s 7. točko zapisnika kot priloga pripeto k temu zapisniku. V rubriki iz 6. točke zapisnika (Morebitne pripombe predstavnikov ponudnikov s pooblastili, ki se nanašajo na postopek odpiranja ponudb:) ni zapisanih nobenih pripomb. Iz 10. točke zapisnika (Podpisi pooblaščenih predstavnikov ponudnikov, ki so tudi prejeli kopijo zapisnika o odpiranju ponudb št. 430-351/2005/156 z dne 25. 7. 2006) je razvidno, da je pooblaščena predstavnica vlagatelja zapisnik podpisala. V posebnem delu zapisnika (11. točka) je pri vlagateljevih podatkih (strani 8 in 9) navedeno "Ponudba je za sklop 4. Zaradi vloženega zahtevka za revizijo komisija podatkov ni prebrala", rubrike pa so neizpolnjene.

Naročnik je 8. 8. 2006 sprejel sklep št. 430-351/2006/169, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, pa ni ugodil. Naročnik v tem sklepu podrobneje argumentira, zakaj meni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, posebej pa zavrača vlagateljeve navedbe, da razpisna dokumentacija ni pripravljena v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 in da ne omogoča pripraviti pravilne ponudbe. Naročnik svoje stališče argumentira z navedbami, da je vlagatelj "skladno z objavo javnega razpisa in razpisno dokumentacijo dne 25.07.2006 ob 08.30 na naslov naročnika predložil pravočasno ponudbo ter istega dne ob 08.28 kopijo ponudbe Državni revizijski komisiji. Naročnik ocenjuje, da je omenjeno dejanje vlagatelja glede na vloženi zahtevek za revizijo nenavadno, saj je naročnik dne 21.07.2006 ponudnike, ki so prevzeli razpisno dokumentacijo, obvestil, da zaradi vloženega zahtevka za revizijo na podlagi prvega odstavka 11. člena ZRPJN ustavlja postopek oddaje javnega naročila za sklop 4 do odločitve o zahtevku v predmetnem revizijskem postopku ter da se postopek oddaje javnega naročila z oznako ODGOR-18/2006 za sklop 1, sklop 2 in sklop 3 nadaljuje. Naročnik nadalje iz ravnanja vlagatelja sklepa, da je le-ta na podlagi razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila lahko pripravil ponudbo, pri čemer naročnik opozarja, da gre za domnevo, ker vsebine ponudbe vlagatelja ne pozna, saj je bil postopek, kot že navedeno, za sklop 4 ustavljen do odločitve o predmetnem zahtevku." Naročnik svojo ugotovitev ponovi tudi pri oporekanju vlagateljevi revizijski navedbi v zvezi z lokacijami dobave predmeta javnega naročila.

Vlagatelj je z dopisom z dne 14. 8. 2006 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji kot prilogo dopisu št. 430-351/2006/172 z dne 17. 8. 2006 odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo prejela 18. 8. 2006. Državna revizijska komisija je naročnika zaprosila za dodatno dokumentacijo, ki jo je naročnik posredoval kot prilogo dopisu št. 430-351/2005/173 z dne 21. 8. 2006. Državna revizijska komisija je dodatno dokumentacijo prejela 22. 8. 2006.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 7. 2006, ki ga je naročnik prejel 21. 7. 2006 (razvidno iz prejemne štampiljke, odtisnjene v desnem zgornjem delu prve strani zahtevka za revizijo), in da ga je torej vložil v razpisni fazi, nato pa je vlagatelj 25. 7. 2006 ob 8.30 predložil tudi ponudbo (kar je med drugim razvidno iz dokumenta seznam ponudnikov, ki so predložili ponudbe, št. 430-351/5006, zapisnika odpiranja ponudb, v katerem je v 5. in 11. točki navedeno: "Ponudba je za sklop 4", in naročnikove navedbe v odgovoru na zahtevek za revizijo (stran 4), kjer naročnik navaja, da je vlagatelj "dne 25.07.2006 ob 08.30 na naslov naročnika predložil pravočasno ponudbo ter istega dne ob 08:28 kopijo ponudbe Državni revizijski komisiji"). Državna revizijska komisija je naročnika zaprosila za posredovanje te v naročnikovih dokumentih navedene ponudbe, kar je naročnik 21. 8. 2006 tudi storil. Pri pregledu ovojnine (kuverte) prej omenjene ponudbe je Državna revizijska komisija ugotovila, da je opremljena z obrazcem, upoštevaje naročnikovo zahtevo iz točke 15.3.1 Opremljanje in označevanje ponudbe s strani 23 od 83 razpisne dokumentacije (Na ovojnici mora biti obvezno nalepljen izpolnjen obrazec povabilo k predložitvi ponudbe (prijave), ki je vsebovan v razpisni dokumentaciji. Oznaka ponudbe je ODGOR-18/2006. Na ovojnici s ponudbeno dokumentacijo ne sme biti ničesar, razen izpolnjenega in nalepljenega obrazca.) za primer predložitve ponudbe. Namreč, na ovojnini (kuverti) je nalepljen izpolnjen predpisani obrazec "prijava" (stran 27 od 83 razpisne dokumentacije). Iz nalepljenega obrazca "prijava" je tako razvidno, da je v rubriki "NAVEDBA OZNAKE JAVNEGA RAZPISA" navedeno "ODGOR-18/2006, šIFRA ZADEVE: 430-351/2005, NE ODPIRAJ, PONUDBA (PRIJAVA)!", torej podatki o obravnavanem javnem naročilu. Državna revizijska komisija poleg navedenega tudi ugotavlja, da sta iz prejemne štampiljke, odtisnjene na obrazcu "prijava", med drugim razvidna datum in ura prejema (25. 7. 2006 ob 8.30). Glede na navedeno je mogoče ugotoviti, da je vlagatelj dejansko predložil tudi ponudbo.

Državna revizijska komisija je pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo preverila, ali je glede na tako ugotovljeno dejansko stanje vlagatelju sploh mogoče priznati aktivno legitimacijo za vodenje postopka revizije. V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Oseba, ki vloži zahtevek za revizijo, mora za to, da bi se ji priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi ji zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala določena škoda. V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen po preteku roka za predložitev ponudb, gre aktivno legitimacijo praviloma vezati na dejstvo predložitve ponudbe, v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za predložitev ponudb, pa gre obstoj aktivne legitimacije presojati na podlagi konkretnih okoliščin vsakega primera posebej (torej individualno). V obravnavanem primeru je nedvoumno, da je vlagatelj najprej vložil zahtevek za revizijo, nato pa predložil tudi ponudbo.

V zvezi z obravnavanim postopkom oddaje javnega naročila vlagatelj v zahtevku za revizijo âˆ" med drugim âˆ" zatrjuje, da "glede na pravico neposrednih naročnikov, da lahko v posameznih pogodbah tudi zmanjšajo količino blaga ter glede na splošno znano dejstvo, da je eden izmed kriterijev za oblikovanje cene tudi količina ..., vlagatelj ne razpolaga s konkretnimi podatki, da bi lahko pripravil ponudbo ...", in zatrjuje, da naročnik krši prvi odstavek 23. člena ZJN-1, ki nalaga naročniku, da pripravi tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, vendar omenjeno vlagateljevo revizijsko navedbo že samo po sebi zanika vlagateljevo (torej lastno) konkludentno dejanje, in sicer predložitev ponudbe 25. 7. 2006 ob 8.30. Namreč, če vlagatelj zaradi dejstva, da ne razpolaga s konkretnimi podatki, ne more pripraviti ponudbe, toliko bolj velja, da ponudbe ne more niti predložiti (argument a fortiori oziroma a minori ad maius). Ob tem pa velja omeniti, da že sam naročnik v odgovoru na zahtevek za revizijo (4. stran) izpostavlja nenavadnost vlagateljevega ravnanja, ob tem pa sklepa oziroma domneva, da je vlagatelj "na podlagi razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila lahko pripravil ponudbo".

Glede lokacij dostave blaga vlagatelj zatrjuje kršitev prvega odstavka 23. člena ZJN-1 in navaja, da "lokacije dostave blaga niso tako natančno določene, da bi lahko svojo ponudbo pravilno oblikoval", vendar tudi v tem primeru glede odločitve Državne revizijske komisije relevantno dejstvo, da je vlagatelj kljub tej svoji trditvi ponudbo predložil.

Nadalje vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik krši 50. člen ZJN-1 "z rigorozno uporabo merila najnižje cene, ki naj bi postala fiksna cena", in predlaga, da "naročnik v ponovljenem postopku [oddaje] javnega naročila v delu, ki se nanaša na sklop 4 uporabi merilo najnižje cene, vendar tako, da upošteva objektivno spreminjanje cene in da odstopi od restriktivnega stališča fiksne cene". Čeprav se vlagatelj ne strinja s sedanjim pomenom postavljenega merila, je kljub že vloženemu zahtevku za revizijo predložil tudi ponudbo.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija izpostavlja, da je v prvem odstavku 11. člena ZRPJN določeno, da "vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije". Zakonodajalec je torej kot osnovno pravilo določil suspenzivnost zahtevka za revizijo, kar pomeni, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila. Vlagatelj tako zavaruje svoj pravni položaj že z vložitvijo zahtevka za revizijo, zato mu ni treba predložiti tudi ponudbe niti "iz previdnosti" niti sicer, saj te dolžnosti zakon vlagatelju (sploh) ne nalaga. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem konkretnem primeru vlagateljevo ravnanje, ko je vlagatelj v razpisni fazi najprej vložil zahtevek za revizijo, nato pa še "pravočasno" (tj. do prvotno določenega roka za predložitev ponudb) predložil tudi svojo ponudbo, pomeni razlog, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Namreč z naknadno predložitvijo ponudbe je vlagatelj že izrazil voljo pridobiti posel (torej sodelovati v postopku oddaje javnega naročila), sámo dejanje predložitve ponudbe pa zanika drugi pogoj, ki ga predvideva prvi odstavek 11. člena ZRPJN, da bi lahko vlagatelju priznali aktivno legitimacijo. Če vlagatelj v razpisni fazi že zgolj s tem, da trdi, da razpisna dokumentacija vlagatelju ne omogoča pripraviti (pravilne) ponudbe, ker so nekatere naročnikove zahteve nedoloč(e)ne oziroma pomanjkljive, izkazuje verjetnost nastanka škode, pa je iz nadaljnjega vlagateljevega dejanja (tj. predložitve ponudbe) ta element odpadel, saj domnevno nezakonito naročnikovo ravnanje očitno več ne posega v vlagateljev pravni položaj in mu zato tudi ne more nastati škoda. Enako je mogoče zaključiti tudi glede revizijske navedbe v zvezi s postavljenim merilom.

Državna revizijska komisija pa ob vsem navedenem tudi poudarja, da v primeru, če bi bil zahtevek za revizijo vsebinsko utemeljen, bi Državna revizijska komisija postopek oddaje javnega naročila (v celoti ali deloma) razveljavila, naročniku pa naložila, naj spremeni sporno določilo razpisne dokumentacije in ponovno objavi rok za predložitev ponudb. Enako bi Državna revizijska komisija ravnala tudi v primeru, če bi po vsebinski presoji ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen in bi ga zato zavrnila. Tudi v tem primeru bi (kot je to storila že v primeru, št. 018-084/2002) Državna revizijska komisija naročniku naložila, naj objavi nov rok za predložitev ponudb in vlagatelju omogoči, da predloži ponudbo.

Ker je vlagatelj po vložitvi zahtevka za revizijo do prvotno določenega roka za predložitev ponudb predložil tudi ponudbo, vlagatelj več ne izkazuje verjetnosti nastanka škode, zato mu v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije, zahtevek za revizijo pa je treba na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija tudi ni spuščala v vsebinsko (meritorno) presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo, torej vsebinsko ni obravnavala nobene izmed vlagateljevih navedb glede domnevnih naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila.

Čeprav je Državna revizijska komisija v tem postopku zahtevek za revizijo zavrgla, ima vlagatelj še vedno možnost učinkovito uveljavljati pravno varstvo, saj se postopek oddaje javnega naročila zaradi prenehanja suspenzivnega učinka zaradi vloženega zahtevka za revizijo nadaljuje, naročnik pa mora opraviti nekatera formalna ravnanja po 25. členu ZJN-1. Odločitev o tem, ali bo vlagatelj do novega roka za predložitev ponudb umaknil že predloženo ponudbo in predložil novo, je prepuščena vlagatelju, kot tudi odločitev, ali bo v tem vmesnem času tudi uveljavljal pravno varstvo. Sicer pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se naročnik v več delih odgovora na zahtevek za revizijo sklicuje na to, da bi lahko vlagatelj zaprosil za dodatna pojasnila na podlagi 25. člena ZJN-1, zato lahko naročnik v tej konkretni situaciji glede na to, da mora določiti nov rok za predložitev ponudb in njihovo odpiranje, v izogib morebitnim novim zahtevkom za revizijo vlagateljeve revizijske navedbe obravnava kot dodatna vprašanja.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, je v skladu s 154. členom ZPP, ki se smiselno uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 25. 8. 2006


predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Dolores Maučec, Cesta Zore Perello Godina 3, 6000 Koper,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.