018-239/2006 Inštitut za varovanje zdravja Republike Slovenije

Številka: 018-239/2006-31-2457

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Oddaja naročila storitev po omejenem postopku za prevoze zdravil" in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika City express d.o.o., Gregorčičeva 23, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Jana Kapelj, Kersnikova 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Inštitut za varovanje zdravja Republike Slovenije, Trubarjeva 2, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.08.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 02.05.2006 se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.07.2004 sprejel sklep št. 400-037-73/04 o začetku postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za prevoze zdravil. Naročnik je prvo fazo omejenega postopka objavil v Uradnem listu RS, št. 88-90/04 z dne 13.08.2004 pod številko objave Ob-21568/04. Naročnik je z obvestilom z dne 16.09.2004 priznal sposobnost za nadaljnja 3 leta petim ponudnikom. Naročnik je dne 23.05.2006 sprejel odločitev št. 400-037-73/2004 o zaključku predmetnega naročila, zaradi sprememb objektivnih okoliščin, vezanih na področje prevozov zdravil.


Zoper zgoraj navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni pravilno uporabil 2. odstavka 25. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), saj bi morala odločitev naročnika poleg navedbe o razveljavitvi vsebovati tudi navedbo o ponovitvi javnega razpisa. Nadalje vlagatelj zatrjuje kršitev 5. in 7. člena ZJN-1, saj naročnik v obrazložitvi odločitve ni utemeljil oziroma dokazal, zakaj na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, ampak se le sklicuje na določene povečane potrebe naročnika. V zvezi s povečano potrebo po številu vozila iz enega na vsaj pet vozil vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik ni zahteval le enega vozila, ampak minimalno tri vozila, morebitno povečanje potreb pa bi lahko saniral z ustrezno pripravljenimi merili v II. fazi razpisa. Glede povečane potrebe po velikosti vozila in pogoja, da ponudnik v času opravljanja storitve ne bo smel voziti blaga za drugega naročnika, vlagatelj meni, da naročnik namenoma ustvarja potrebo po večjem volumnu vozila s tem, da bo lahko ponudnik opravljal prevoze blaga tudi za druge naročnike, s čimer bo dejanski volumen vozila manjši ali enak zahtevanemu iz obstoječe razpisne dokumentacije. V zvezi s povečano potrebo po številu voznikov vlagatelj navaja, da naročnik ni navedel, za kolikšno število voznikov naj bi se potreba povečala. Nadalje glede razpolage enega vozila 24/7/365 vlagatelj meni, da že iz razpisne dokumentacije, obrazca "E" smiselno izhaja, da lahko naročnik zahteva storitev tudi izven predvidenega urnika, ker je urnik v razpisni dokumentaciji zgolj informativne narave. V zvezi s spremembo odzivnega časa iz dveh na eno uro, se vlagatelj sklicuje na obrazce "C" razpisne dokumentacije, kjer je navedeno, da je odzivni čas za prevoze največ 3 ure, tako torej tudi eno uro in zatorej ne gre za spremembo. V zvezi s pogojem, da naročnik zagotavlja najmanj eno vozilo s hladilnim agregatom z volumnom transportnega prostora med 3 do 5 m3, ki hladi od +2 do +8 °C in je opremljen s termografom z možnostjo izpisa ter možnostjo hlajenja in ogrevanja v času mirovanja vozila, za katerega naročnik v izpodbijani odločitvi navaja, da je bil uspešno izpodbijan s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-94/05-33-726 z dne 08.04.2005, vlagatelj meni, da gre za napačno presojo naročnika, saj je s citiranim sklepom bila izpodbijana le odločitev naročnika o oddaji naročila št. 400-037-73/04 ter II. faza postopka, iz razloga, ker je naročnik nepravilne ponudbe ocenil kot pravilne. Vlagatelj na podlagi vsega navedenega meni, da naročnik z izpodbijano odločitvijo ni uspel izkazati povezave med določili razpisne dokumentacije in njegovo nezmožnostjo oceniti prispele ponudbe. Poleg navedenega vlagatelj meni, da naročnik krši načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, ker porablja sredstva za vodenje več postopkov oddaje javnega naročila za isti predmet, nadalje krši načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj vlagatelju z zaključkom postopka jemlje konkurenčno prednost, krši pa tudi načelo transparentnosti porabe javnih sredstev, ker naročnik brez resnih razlogov zaključuje predmetni postopek. Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve naročnika, št. 400-037-73/2004 z dne 23.05.2006.


Naročnik je dne 20.06.2006 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati bistvenega pogoja za aktivno legitimacijo, to je verjetnosti nastanka škode. Nadalje meni, da vlagateljev zahtevek temelji na treh domnevah, ki so v nasprotju z veljavno zakonodajo, namreč, da ponudnik ali kdo tretji prisili naročnika, da odda javno naročilo po že začetem postopku, da ponudnik ali kdo tretji narekuje naročniku razpisne pogoje in merila v korist tega ponudnika ter da je ponudnik s priznanjem sposobnosti v omejenem postopku pridobil absolutno pravico, ki pomeni, da ga naročnik mora izbrati v nasprotju s pravili in v škodo proste konkurence. Naročnik meni, da je zaključitev postopka izključna pravica naročnika. Sporno odločitev je naročnik izdal skladno z 2. odstavkom 25. člena ZJN-1 in jo tudi ustrezno obrazložil ter tako zadostil načelu formalnosti. Naročnik bo oddajo naročila ponovil po odprtem postopku, v katerem bo lahko vlagatelj lahko konkuriral pod enakimi pogoji.


Vlagatelj je z obvestilom z dne 25.06.2006, skladno z 2. odstavkom 16. člena ZRPJN naročnika in Državno revizijsko komisijo obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je nato s ponovim obvestilom z dne 28.06.2006 obvestil naročnika in njegovo pooblaščenko Odvetnico Aleksandro Jurakk o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, s katerim je popravil prvotno obvestilo in se sklicuje na 1. odstavek 17. člena ZRPJN.


Naročnik je vlagatelja dne 28.06.2006 pisno pozval k dopolnitvi obvestila o nadaljevanju postopka z dne 25.06.2006, in sicer z navedbo pravne podlage, dejanskega stanja, zoper kaj je vloga vložena ter da priloži dokazila. Enako je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi obvestila o nadaljevanju postopka z dne 28.06.2006.


Vlagatelj je s popravkom z dne 06.07.2006 dopolnil obe obvestili, v katerem je navedel kot pravno podlago 1. odstavek 17. člena ZRPJN.


Naročnik je v skladu z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


V obravnavanem primeru je med vlagateljem in naročnikom spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno s predpisi, ko je sprejel odločitev, da se javno naročilo št. 400-037-73/2004 za oddajo storitev po omejenem postopku za prevoze zdravil zaključi, zaradi sprememb objektivnih okoliščin na strani naročnika, ki narekujejo drugačne potrebe.


Državna revizijska komisija je morala ob upoštevanju zgoraj opisane situacije uvodoma ugotoviti, ali gre v predmetni zadevi za spor, v katerem je pristojna odločati oziroma odgovoriti na vprašanje, ali je v obravnavanem primeru vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku. Vprašanje o tem, ali obravnavana zadeva sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, je namreč procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija paziti po uradni dolžnosti (18. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05, 90/05 in 43/06; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Meje odločanja Državne revizijske komisije v postopku pravnega varstva ponudnikov in javnega interesa, so določene s predpisi, ki urejajo oddajo javnih naročil. Oddajo javnih naročil urejata ZRPJN in ZJN-1.


ZRPJN v 1. členu (Predmet zakona) določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu.


V obravnavanem primeru so relevantne predvsem vse tiste določbe ZJN-1, ki se nanašajo na sprejem odločitve o oddaji naročila oziroma o priznanju sposobnosti in (posledično) urejajo formalni zaključek razpisne faze postopka oddaje javnega naročila oziroma priznanja sposobnosti.

ZJN-1 v prvem odstavku 78. člena določa, da mora naročnik o svoji odločitvi o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti obvestiti vse ponudnike. V drugem odstavku 78. člena ZJN-1 je določeno, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, najkasneje v roku osmih dni od dneva prejetja pisnega odpravka odločitve naročnika od naročnika zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti. Iz navedene določbe izhaja tudi, da začne teči rok za vložitev zahtevka za revizijo od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja. ZRPJN pa v prvem odstavku 12. člena določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, pri čemer je po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.

Vsi roki iz prejšnjega odstavka so prekluzivni, kar pomeni, da po njihovem poteku, posameznega z zakonom določenega dejanja (vezanega na ta rok) ni več mogoče opraviti ter da postane odločitev naročnika, sprejeta v postopku oddaje javnega naročila oziroma o priznanju sposobnosti, pravnomočna. Pravnomočna odločitev pa veže vse stranke v postopku oddaje javnega naročila oziroma priznanja sposobnosti, saj je z zahtevkom za revizijo ni več mogoče izpodbijati. Z nastopom pravnomočnosti odločitve naročnika o priznanju sposobnosti je torej razpisna faza postopka oddaje javnega naročila oziroma priznanja sposobnosti (v smislu določil ZJN-1) formalno končana.

Iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila izhaja, da je bil vlagatelj z obvestilom naročnika o priznanju sposobnosti, št. 400-037-73/04, z dne 16.09.2004, v postopku oddaje javnega naročila po omejenem postopku za storitev prevoza zdravil, št. 400-037-73/2004, objavljen v Uradnem listu RS, št. 88-90/04 z dne 13.08.2004 pod številko objave Ob-21568/04, pravnomočno izbran kot ponudnik, ki se mu prizna sposobnost. Navedeno dejstvo med strankama v tem postopku ni sporno. Iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila namreč izhaja, da na podlagi citiranega obvestila naročnika o priznanju sposobnosti, nihče od sodelujočih ponudnikov v okviru zakonsko določenih rokov ni zahteval obrazloženega obvestila o priznanju sposobnosti (s čimer bi bila pravnomočnost navedene odločitve naročnika odložena), niti ni bil zoper navedeno obvestilo v zakonsko določenem roku vložen zahtevek za revizijo, ki bi v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN zadržal postopek oddaje predmetnega javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je bil predmetni postopek oddaje javnega naročila oziroma priznanju sposobnosti z dnem, ko je postalo obvestilo naročnika o priznanju sposobnosti, št. 400-037/04, z dne 16.09.2004, pravnomočen, formalno končan.

Pravnomočnost navedenega sklepa je nastopila dne 30.09.2004, to je z dnem, ko je v skladu s pravili iz 111. člena ZPP pretekel 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN. (Skrajni možni rok za vložitev zahtevka za revizijo je potrebno računati od dneva, ko je izvod naročnikovega obvestila o priznanju sposobnosti vročen tistemu od sodelujočih ponudnikov, kateremu je vročen nazadnje, v obravnavanem primeru pa je iz povratnic v predloženi dokumentaciji o oddaji predmetnega javnega naročila razvidno, da je bilo obvestilo najpozneje vročeno dne 20.09.2004).

Glede na vse zgoraj navedeno je potrebno ugotoviti, da je spor med strankama v tem postopku nastal šele potem, ko je bila odločitev naročnika o priznanju sposobnosti že pravnomočna. Izpodbijane odločitve naročnika o zaključku postopka z dne 23.05.2006 tako ni mogoče obravnavati kot eno izmed dejanj, ki jih ureja ZJN-1 v postopku oddaje javnega naročila, zato Državna revizijska komisija ni pristojna za njeno razsojanje.

Ob vsem zgoraj navedenem je potrebno ugotoviti, da v obravnavani zadevi ne gre za spor, ki bi se nanašal na eno izmed faz postopka oddaje javnega naročila v smislu določil ZJN-1, temveč za spor, ki sodi že v izvedbeno fazo javnega naročila. Odločanje o sporih, ki se ne nanašajo na sam postopek oddaje javnega naročila oziroma, ki so nastali šele po pravnomočni odločitvi o oddaji javnega naročila oziroma priznanju sposobnosti (odločanje o morebitni dolžnosti izvedbe druge faze omejenega postopka in/ali o odškodninski odgovornosti za takšno opustitev), pa ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, temveč je zanje pristojno sodišče splošne pristojnosti.

Državna revizijska komisija se je zato morala v obravnavanem primeru izreči za nepristojno, vlagateljev zahtevek za revizijo pa kot nedopusten zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z določilom 22. člena ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo zavrgla, zato je potrebno, skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, ki povrnitev potrebnih stroškov nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, naročniku na njegovo pisno zahtevo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Naročnik je v revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Državna revizijska komisija naročnika na tem mestu opozarja, da iz določil četrtega odstavka 12. člena, drugega odstavka 13. člena ter prvega odstavka 16. člena ZRPJN izhaja, da o vloženem zahtevku za revizijo najprej odloča naročnik. Ob odločanju o zahtevku za revizijo naročnik ne nastopa kot enakopravna pogodbena stranka, temveč na podlagi zakonsko (z ZRPJN) podeljenega pooblastila za odločanje o zahtevku za revizijo, to je za odločanje o pravici vlagatelja do zagotovitve pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila. Ob tem ZRPJN ne določa, da bi se lahko pooblastilo za odločanje o zahtevku za revizijo s pravnim poslom preneslo na drugo osebo javnega ali zasebnega prava (kot je to sicer v prvem odstavku 22. člena ZJN-1 predvideno (zgolj) za vodenje postopkov oddaje javnih naročil). Navedeno sicer ne pomeni, da naročnik (zlasti v primeru, ko sam ne razpolaga z ustreznim pravnim znanjem) za pomoč pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bi smel najeti pravnega strokovnjaka, vendar niti ZRPJN niti kakšen drug zakon ne predvideva, da bi lahko naročnik za zastopanje pri samem aktu izdaje odločitve o zahtevku za revizijo pooblastil drugo fizično ali pravno osebo. Vsled navedenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da stroški za pooblaščenca naročnika niso potrebni stroški, nastali z revizijo, zaradi česar se naročnikova zahteva za povrnitev stroškov zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 18.08.2006


Predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Komenskega 14, Ljubljana
- Odvetnica Jana Kapelj, Kersnikova 6, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana