018-271/2006 DARS,d.d.

Številka: številka:018-271/2006-31-2392

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur. l. RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednica senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec kot članov senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila izgradnja predorov Barnica in Tabor na odseku HC Razdrto-Vipava; Rebernice in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje J.V. SCT in Primorje d.d. Ajdovščina, ki ju zastopa odvetnik Stojan Zdolšek , Miklošičeva 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v RS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 10.8.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljeva pritožba, z dne 27.7.2006, se kot prepozno zavrže.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za izvedbo projekta "izgradnja predorov Barnica in Tabor na odseku HC Razdrto-Vipava; Rebernice" objavil v Uradnem listu RS, št. 26, z dne 10.3.2006, pod številko objave Ob-6838/06 in v Uradnem listu EU št. 2006/S 49.

Dne 6.6.2006 je naročnik izdal sklep o oddaji predmetnega javnega naročila, iz katerega izhaja, da se kot najugodnejšega ponudnika izbere J.V. Vidoni S.p.A Italija in Oberosler S.p.A. Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 9.6.2006 zahteval dodatno obrazložitev zahtevka, ki mu jo je naročnik posredoval 23.6.2006.

Po prejemu dodatne obrazložitev je naročnik dne 30.6.2006 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Vlagatelj opozarja, da izbrani ponudnik pri Seznamu del pod zaporedno št. 3 in 5 in pod leto dokončanja zapisa v italijanskem jeziku "in corso di ultimazione" ni prevedel, niti ni navedel letnice dokončanja, zaradi česar obrazec ni izpolnjen skladno z zahtevami naročnika. Pri tem vlagatelj še opozarja, da tudi iz opisa del na omenjenem seznamu ni mogoče ugotoviti, kakšna dela je ponudnik sploh izvajal. Obrazec namreč nima kolone "vrste del", ampak ima zgolj kolono "dokončana dela kot vodja skupine, partner ali podizvajalec". Vlagatelj pri tem navaja 5.1. točko Navodil, v katerih je naročnik ponudnike izrecno opozoril, da bo nepredložitev oz. neizpolnitev zahtev iz Poglavja 10 imela za posledico ocenitev ponudbe kot nepravilne. Ker seznam najpomembnejših opravljenih gradenj po vlagateljevem mnenju ni bil izpolnjen skladno z zahtevami naročnika, vlagatelj meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in jo je potrebno na podlagi 1. odstavka 76. člena ZJN-1 kot nepravilno zavrniti. Prav tako iz 12. točke Navodil izhaja, da morajo biti ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, napisana v slovenskem jeziku, medtem ko iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika po vlagateljevih navedbah izhaja ravno nasprotno, in sicer predložena dokumentacija izbranega ponudnika je v tujem jeziku, priloženi prevodi pa niso prevedeni s strani sodnega tolmača. Takšne razpisne dokumentacije pa po vlagateljevem mnenju ni mogoče šteti za pravilno. Vlagatelj nadalje navaja, da je obrazec 5.1.(k) spremenjen, kajti ne vsebuje več rubrike "leta zaposlitev na podobnem delovnem mestu", kot je to zahteval naročnik, temveč ima rubriko "leta zaposlitev kot odgovorni vodja del". Obrazec je na ta način po vlagateljevih navedbah na samo oblikovno, marveč tudi vsebinsko spremenjen in ne zagotavlja tistih informacij, kot jih je zahteval naročnik v 5.1.(k) točki Navodil. Ker obrazec izbranega ponudnika ne vsebuje rubrike "leta zaposlitev na podobnem delovnem mestu" ni skladen z obrazcem, ki ga je zahteval naročnik in je tako predložen v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije, tako da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Nadalje vlagatelj opozarja, da je poslovodska predstavitev, da ima družba poravnane obveznosti in ni blokirana, podpisana dne 10.4.2006 za stanje na dan 14.4.2006. Takšna vnaprej podpisana izjava po vlagateljevem mnenju ne more potrjevati finančnega stanja družbe na dan, kasnejši od dneva podpisa izjave. Vlagatelj še navaja, da izjave revizorjev o tem, da računovodski izkazi izražajo finančno stanje družbe, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije, saj v obravnavanem primeru po vlagateljevem mnenju revizije niso opravljali na podlagi Zakona o revidiranju (29. in 30. člen ) kot po italijanskem pravu pooblaščeni revizorji. Izbrani ponudnik po vlagateljevem mnenju na podlagi 5.1.(o) točke Navodil zahtevanih mnenj pooblaščenega revizorja tako ni predložil. V zvezi z navedenim vlagatelj še navaja, da četudi naročnik z zahtevo v 5.1.(o) točki Navodil ni mislil mnenja pooblaščenega revizorja skladno z ZRev, temveč je predvidel možnost predložitve mnenje tudi pooblaščenega revizorja skladno s predpisi države sedeža ponudnika, bi moral naročnik po vlagateljevem mnenju na podlagi 42-b člena ZJN preveriti, ali je listino, s katero ponudnik izkazuje določeno dejstvo, izdal pristojni organ, česar pa naročnik v obravnavanem primeru ni storil. Listine, ki jih je predložil izbrani ponudnik po vlagateljevem mnenju ne izkazujejo, da gre sploh za mnenje pooblaščenega revizorja skladno s predpisi, veljavnimi v državi sedeža izbranega ponudnika, kajti nikjer ni navedena št. revizorske licence niti ni predložen izpisek iz registra. Vlagatelj nadalje naročniku očita kršitev 6. člena ZJN-1 oz. načela transparentnosti. Naročnik je vlagatelju zavrnil zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo v delu, kot izhaja iz dopisa, št. 402-44/06 in iz Zapisnika o vpogledu. Vlagatelj pri tem opozarja, da je Državna revizijska komisija že večkrat jasno zavzela stališče, da mora naročnik vlagatelju dovoliti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki so javni in kamor sodijo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ocenjuje pravilnost ponudb. Naročnik vlagatelju ni dovolil vpogleda v dokumentacijo, predloženo pod točko 5.1.(i) (Seznam najpomembnejših gradenj), prav tako ne v zadnjo kolono seznama 5.1.(i), ki se nanaša na vrednost pogodbe, vključno s potrjenimi referencami, ker se ti podatki nanašajo na elemente iz sklenjenih izvajalskih pogodb, pri čemer pa naročnik sam ugotavlja, da gre tako za zasebne kot javne naročnike. Vlagatelj navaja, da je Državna revizijska komisija v odločbi 018-139/06 opozorila, da lahko razmerja med zasebnimi subjekti predstavljajo poslovno skrivnost v smislu predpisov o gospodarskih družbah, kar pa ne velja za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnega naročila. Podobno velja tudi za seznam podizvajalcev. Vlagatelj lahko le na podlagi vpogleda v vse dele razpisne dokumentacije preveri pravilnost ponudbe izbranega ponudnika in v primeru neizpolnitve vloži zahtevek za revizijo. Vlagatelj zato zahteva, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ali z njune strani imenovani strokovnjak preverijo pravilnost ponudbe izbranega ponudnika tudi v tistem delu, kjer vlagatelju zahtevka vpogled ni bil omogočen. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila in izpodbijani sklep o oddaji javnega naročila razveljavi in za najugodnejšega ponudnika izbere J.V. SCT d.d. in Primorje d.d.. Vlagatelj nadalje zahteva povrnitev stroškov nastale z revizijo, in sicer za zahtevek za revizijo v višini 3300 točk povečanih za 20% DDV in za plačano takso v višini 400.000,00 SIT

Vlagatelj je dne 18.7.2006 vloženi zahtevek za revizijo dopolnil in pri tem navedel, da Navodila naročnika v 5.1.(k) zahtevajo predložitev Seznama ključnih kadrov, predlaganih za vodenje oz. izvajanje Del po pogodbi in drugih strokovnih delavcev ponudnika. Kršitev navedenih navodil pa predstavlja tudi dejstvo, da eden izmed partnerjev J.V. Vidoni S.p.A Italija in Oberosler S.p.A. Italija, in sicer Oberosler S.p.A. obrazca 5.1.(k) sploh ni predložil.

Naročnik je s sklepom, z dne 19.7.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da na podlagi vlagateljevih navedb v zahtevku za revizije ne bi sprejel drugačne odločitev, kot izhaja iz Sklepa o oddaji javnega naročila št. 402-26/05-RPP-431-III z dne 6.6.2006, ki ga je sprejela uprava naročnika dne 31.5.2006. Iz predloženega zapisnika strokovne seje z dne 17.7.2006 je razvidno, da naročnik ugotavlja, da je izbrani ponudnik sicer predložil potrjen obrazec 5.1.(i), na katerem je pod zaporedno št. 3 in 5 pod kolono leto dokončanja zapisano "in corso di ultimazione", vendar naročnik pri tem opozarja, da naročnik navedenih opravljenih gradenj pri ocenjevanju ponudbe ni upošteval, temveč je pri oceni izpolnjevanja minimalnih pogojev upošteval zgolj zapise pod št. 1, 2, 4 in 6, kateri pa imajo vpisano leto dokončanja. Seznam najpomembnejših gradenj s podatki, kot so bili zahtevani, je tako po mnenju naročnika izbrani ponudnik predložil, ne glede na ugotovitev, da je bil del zapisa v vrsticah v italijanskem jeziku, saj so za izpolnitev omenjenega pogoja zadoščali podatki iz ostalih štirih zapisov. Nadalje naročnik ocenjuje, da so vlagateljeve navedbe, da obrazec nima kolone "vrsta del", ampak ima zgolj kolono "dokončana dela kot vodja skupine, partner ali podizvajalec" neutemeljene. Naročnik ugotavlja, da ima obrazec izpolnjeno kolono "vrsta del", ima pa tudi dodatno kolono "dokončana dela kot vodja skupine, partner ali podizvajalec", ki z razpisnimi pogoji ni bila zahtevana, vendar predloženi obrazec izpolnjuje vse štiri kolone, kot so bile opredeljene v prilogi 5.1.(i). Izbrani ponudnik je po naročnikovih navedbah tako izpolni vse zahteve iz 5.1.(i) točke Navodil, kjer je naročnik določil, da mora ponudnik predložiti seznam najpomembnejših opravljenih gradenj za istovrstna dela, kot je predmet javnega naročila, v zadnjih 5 letih. Naročnik ugotavlja, da pri izbranemu ponudniku obrazci niso bili izpolnjeni nepopolno, pri tem tudi ni šlo za nepredložitev zahtevanih prilog, zato naročnik ni videl razloga, da bi ponudbo ocenil kot nepravilno. Pri tem pa po mnenju naročnika dve italijanski navedbi ne moreta vplivati na izpolnitev razpisnih pogojev, saj ostale navedbe, ki so tudi prevedene, sicer ne strani sodnega tolmača, ker take zahteve razpisni pogoji niso vsebovali, zadoščajo za izpolnitev razpisnih pogojev. Glede vlagateljeve pripombe, da obrazec 5.1.(k) nima rubrike "leta zaposlitve na podobnem delovnem mestu", kot je bilo to zahtevano, ampak ima rubriko "leto zaposlitve kot odgovorni vodja del" naročnik meni, da slednja prav tako obsega tudi podatek o zaposlitvi na podobnem delovnem mestu. Naročnik glede poslovodske predstavitve navaja, da je ponudniki sploh niso bili dolžni prilagati kot sestavni del ponudbene dokumentacije, kot je to navedeno v obrazcu priloga 5.1.(o). V zvezi z ostalimi vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na mnenje pooblaščenega revizorja, naročnik meni, da niso utemeljene. Po naročnikovem mnenju tudi določila 42.b člena v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti tako, kot izhaja iz vlagateljevih navedb, saj revizor v skladu z ZRev ni organ, temveč fizična oseba, ki je pridobila dovoljenje inštituta za opravljanje nalog pooblaščenega revizorja. Poleg tega se tudi zahteva 5.1.(o) točke Navodil ne nanaša zgolj na pogoje, ki jih mora pooblaščeni revizor na podlagi ZRev izpolnjevati, temveč je njena zahteva le predložitev mnenja pooblaščenega revizorja. Glede kršitve načela transparentnosti naročnik navaja, da je vlagatelju dopustil vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika v obsegu, kot ga dopušča veljavna zakonodaja in ob upoštevanju stališč DKom. Naročnik pri tem poudarja, da je bilo vlagatelju vpogled omogočen tudi v podatke iz priloge 5.1.(i), in sicer v Seznam najpomembnejših opravljenih gradenj. Vpogled je bil omogočen v vse kolone, razen zadnje (vrednost gradenj vključno s potrjenimi referencami), kot je tudi navedeno v Zapisniku vpogleda z dne 21.6.2006. Naročnik v zvezi z navedenim navaja, da je dolžan razmerja izbranega ponudnika s tretjimi osebami, ki sicer niso zasebni naročniki, čuvati kot poslovno skrivnost. Vlagatelj je bil o omenjenem stališču naročnika obveščen že z dopisom z dne 20.6.2006, na katerega pa vlagatelj ni imel pripomb. Poleg tega je tudi iz Zapisnika o vpogledu razvidno, da je imel vlagatelj možnost oblikovati svoje pripombe k vsakemu dokumentu iz ponudbe izbranega ponudnika, v katerega mu je bil omogočen vpogled v celoti, deloma, ali pa mu je bil zavrnjen. Naročnik meni, da z navedenim dejanjem ni kršil načela transparentnosti. Pri tem še opozarja, da vlagatelj ni podal nobenega posebnega razloga, zakaj bi želel vpogledati v navedene dele ponudbe, zato meni, da je njegova odločitev v celoti utemeljena.

Glede dopolnitve zahtevka je naročnik 19.7.1006 sprejel sklep, št. 402-44/06/BD 431-3-II, s katerim je zahtevek kot prepozen zavrgel. Naročnik je v tem zvezi navedel, da je vlagatelj dopolnitev zahtevka vložil 18.7.2006, torej po preteku prekluzivnega roka za vložitev zahtevka za revizijo iz 12. člena ZRPJN v povezavi z 78. členom ZJN-1. Vlagatelj je po naročnikovih navedbah 23.6.2006 prejel dodatno obrazložitev odločitve naročnika v predmetnem postopku. Po naročnikovih navedbah bi moral biti zahtevek skladno z 12. členom ZRPJN vložen v 10 dneh od dneva prejema dodatne obrazložitve o oddaji naročila. Ker je bila dopolnitev zahtevka posredovana po preteku navedenega roka, jo je naročnik smatral za prepozno, zato o njej ni meritorno odločal.

Izbrani ponudnik je dne 17.7.2006 naročniku podal svojo izjavo glede zahtevka za revizijo, v katerem je obrazložil svoja stališča glede vlagateljevih očitkov.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 20.7.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 24.7.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 24.7.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo dne 27.7.2006 vložil pritožbo zoper sklep, št. 402-44/06/BD 431-3-II, z dne 19.7.2006, s katerim je bila dopolnitev zahtevka kot prepozna zavržena. Vlagatelj v pritožbi navaja, da je že v zahtevku za revizijo navedel zahteve 5.1.(k) točke Navodil za sestavo ponudbe in da ponudba ne vsebuje primernega obrazca, kot ga je naročnik zahteval. Po vlagateljevem mnenju v okviru te navedbe sodi tudi dejstvo, da partner izbranega ponudnika, Oberosler S.p.A., obrazca 5.1. k sploh ni predložil. Vlagatelj pri tem opozarja, da v kolikor bi bila Državna revizijska komisija drugačnega mnenja in bi ocenila, da gre za novo navedbo, so po njegovem mnenju iz 2. odstavka 19. člena ZRPJN izpolnjeni pogoji, ki pomenijo odstop od načela dispozitivnosti v smer načela oficialnosti.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bila pritožba prepozno vložena, zaradi česar je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN pritožbo kot prepozno zavrgla.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 19.7.2006 sprejel sklep, št. 402-44/06/BD 431-3-II, s katerim je vlagateljevo dopolnitev zahtevka kot prepozno zavrgel. Iz predložene povratnice izhaja, da je bil omenjeni sklep vlagateljevemu pooblaščencu vročen dne 20.7.2006, od katerega je pričel na podlagi 2. odstavka 13. člena ZRPJN teči tri dnevni rok za vložitev pritožbe. Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo zoper omenjeni sklep dne 27.7.2006 vložil pritožbo, pri čemer se je rok za vložitev omenjene pritožbe z dnem 24.7.2006 že iztekel. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija vloženo pritožbo kot prepozno zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede preostalega zahtevka je Državna revizijska komisija, po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej v zvezi z vlagateljevimi očitki, da je zaradi zapisa v italijanskem jeziku (in corso di ultimazione) v ponudbi izbranega ponudnika v prilogi 5.1 (i) oz. v Seznamu najpomembnejših opravljenih gradenj pod zaporedno št. 3 in 5 pod kolono "leto dokončanja" ponudba nepravilna, ter da obrazec nima kolone "vrsta del", ampak zgolj kolono "dokončana dela kot vodja skupine, partner ali podizvajalec", ugotavlja, da so ti neutemeljeni. Državna revizijska komisija namreč na podlagi predložene dokumentacije v nadaljevanju ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika sicer vsebuje tudi kolono "dokončana dela kot vodja skupine, partner ali podizvajalec", pri čemer omenjeno z razpisno dokumentacijo (v poglavju 10, priloga 5.1(i)) ni bilo zahtevano, vendar navedeno še ne pomeni kršitve 76. člena Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 39/00,102/00,2/04, v nadaljevanju ZJN-1) in nepravilne ponudbe v smislu 13 točke 3. člena ZJN-1. Predložena ponudba ima namreč navedene vse ostale zahtevane rubrike tako "vrsto del" kot tudi "leto dokončanja", tako da zaradi navedbe dodatne rubrike, sama ponudba izbranega ponudnika ne more biti nepravilna. Potrebno pa je vlagatelju pritrditi v tistem delu zahtevka, kjer pravi, da je iz Seznama del razvidno, da je izbrani ponudnik pri navedbi opravljenih del pod zaporedno št. 3 in 5 v koloni "leto dokončanja" zahtevani podatek zapisal v italijanskem jeziku. Državna revizijska komisija je pri presoji spornega vprašanja, ali ima zapis v italijanskem jeziku za posledico nepravilno ponudbo, v celoti sledila navedbam naročnika, in sicer da zaradi omenjenega zapisa ne more biti celotna ponudba nepravilna, ampak ima lahko za posledico zgolj to, da se omenjeni del ponudbe pri presojanju izpolnjevanja sposobnosti ne upošteva. Sicer je potrebno vlagatelju pritrditi, da iz 10. poglavja "Sposobnost za gradnje" razpisne dokumentacije (str.1) izhaja, da bo nepopolna izpolnitev obrazcev ali nepredložitev zahtevanih prilog imela za posledico ocenitev ponudbe kot nepravilne, vendar iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe iz 5.1(i) točke (ki se nanaša na izpolnjevanje priloge 5.1(i) 10. poglavja "Sposobnost za gradnje" razpisne dokumentacije in je lex specialis v razmerju do omenjenih splošnih določb 10. poglavja) jasno izhaja, da v kolikor ponudnik seznamu najpomembnejših opravljenih gradenj ne predloži potrdila naročnikov Del, ki bi izkazovalo, da je ponudnik opravil Dela pravilno in pravočasno, se takšna referenca pri ocenjevanju ponudb ne bo upoštevala. Kar pomeni, da v kolikor potrjena referenca s strani naročnika ne vsebuje natančnih podatkov o tem, da je ponudnik opravil svoje delo uspešno, nima za posledico nepopolne izpolnitev obrazca niti nepredložitev zahtevane priloge, temveč ima zgolj za posledico to, da se takšna referenca ne upošteva. Upoštevaje argument simile ad simili tako tudi navedba "in corso di ultimazione" po oceni Državne revizijske komisije ne more imeti avtomatično za posledico nepravilnost ponudbe. Zato je v obravnavanem primeru potrebno pri presoji spornega vprašanja upoštevati tudi sam namen spornega obrazca. Tako določba 5.3 točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določa, da morajo ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila izpolnjevati minimalne pogoje, in sicer da morajo imeti uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali Partner v skupnem nastopanju za istovrstna dela pri izgradnji predorov na AC ali HC v vrednosti ne manjših od 4.600.000.000 SIT pri vsaj enem javnem naročilu ali v vrednosti ne manjši od 2.3000.000.000 SIT pri vsaj dveh javnih naročilih v zadnjih 5 letih, v skladu z zahtevo 5.1.(i) točke predmetnih Navodil. Kar po presoji Državne revizijske komisije pomeni, da je bil glavni namen obravnavanega obrazca dokazovanje sposobnosti za uspešno izvedbo Del po pogodbi, pri čemer napačna vsebina predložene reference ne more imeti za posledico nepravilnost celotne ponudbe in nepriznanje sposobnosti, v kolikor so ostale reference predložene pravilno in izpolnjujejo v 5.3. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedene zahteve. V obravnavanem primeru je iz spornega obrazca razvidno, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse postavljene minimalne pogoje za priznanje sposobnosti za uspešno izvedbo Del po pogodbi, zaradi česar so po presoji Državne revizijske komisije vlagateljeve navedbe v tem zvezi neutemeljene.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeve očitke, iz katerih izhaja, da ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika (tako Seznam najpomembnejših opravljenih gradenj kot druga dokumentacija) v nasprotju z 12. točko Navodil ni v celoti napisana v slovenskem jeziku in da priloženi prevodi niso prevedeni s strani sodnega tolmača, zaradi česar je potrebno ponudbo izbranega ponudnika šteti za nepravilno. V 12. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik sicer določil, da mora biti ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, napisana v slovenskem jeziku, vendar Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da naročnik ni nikjer v razpisni dokumentaciji izrecno postavil zahteve, da mora biti slovenski prevod priložen zgolj s strani sodnega tolmača. V zvezi z zatrjevanimi očitki Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj navedel in dokazal, da zgolj Seznam najpomembnejših opravljenih gradenj vsebuje zapis v italijanskem jeziku, medtem ko drugih listin v ponudbi v zvezi z svojimi omenjenimi zatrjevanji ni navedel in jih tako ni dokazal. Državna revizijska komisija se je glede zapisa "in corso di ultimazione" zgoraj že postavila na stališče, da navedeno na veljavnost in pravilnost ponudbe ne vpliva, vlagatelja pa opozarja, da se tudi po stališču Vrhovnega sodišča pravilo o trditvenem in dokaznem bremenu na podlagi 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. št. 26/1999 s spremembami, v nadaljevanju ZPP) nanaša tudi na listinske dokaze, zato mora stranka, ki dokazovanje z listinami predlaga, konkretno navesti, katera predložena listina dokazuje katero pravno pomembno trditev. Navedeno pa še posebej velja v primeru, ko je predloženih večje število različnih listin, česar pa vlagatelj v obravnavanem primeru ni storil, temveč je zgolj na splošno navedel, da poleg Seznama tudi druga dokumentacija ni navedena v slovenskem jeziku.

Državna revizijska komisija pa je sledila navedbam vlagatelja, da obrazec ponudbe izbranega ponudnika vsebuje namesto rubrike "leta zaposlitve na podobnem delovnem mestu", kot je to zahteval naročnik, rubriko "leta zaposlitve kot odgovorni vodja del", vendar v nadaljevanju zavrača vlagateljeve očitke, da je obrazec s tem vsebinsko spremenjen in da ne zagotavlja tistih informacij, kot jih je zahteval naročnik, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Državna revizijska komisija je pri presoji drugačnega zapisa v rubriki "leta zaposlitve na podobnem delovnem mestu" v celoti sledila navedbam izbranega ponudnika v izjavi o zahtevku za revizijo, in sicer da je v obravnavanem primeru prišlo do očitne napake pri prepisovanju obrazcev. Iz določbe 2. odstavka 77. člena Zakona o graditvi objektov (Ur. l. RS, št. 110/2002, v nadaljevanju ZGO-1) jasno izhaja, da je lahko odgovorni vodja del za zahtevne objekte samo posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj 5 let delovnih izkušenj pri gradnjah. Državna revizijska komisija pritrjuje izbranemu ponudniku, da je povsem nelogično, da bi bil lahko pomočnik vodje gradbišča, ki je po izobrazbi zgolj industrijski tehnik, upoštevaje omenjeno določbo ZGO-1 kar 10 let zaposlen kot odgovorni vodja del. Prav tako je nenavadno, da bi bila lahko vodja obračuna in vodja tehnične pisarne odgovorna vodji del, tako da je po presoji Državne revizijske komisije očitno, da sporna rubrika vsebinsko ne predstavlja leta zaposlitve kot odgovorni vodja del. Državna revizijska komisija zato na podlagi navedenega ocenjuje, da gre v obravnavanem primeru za očitno napako, ki pa po presoji Državne revizijske komisije ni imela za posledico vsebinske spremembe obrazca, tako da obravnavana očitna napaka na zakonitost postopka oddaje javnega naročila ni imela vpliva.

Kar zadeva vpisa različnih datumov v obrazcu Poslovodske predstavitve, je sicer potrebno potrditi vlagatelju, da ta potrjuje izpolnitev vlagateljevih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov na dan 14.4.2006, podpisana pa je 10.4.2006. Državna revizijska komisija pri tem ni sledila navedbam naročnika v tistem delu, kjer pravi, da navedene listina ponudniki sploh niso bili dolžni prilagati kot sestavni del ponudbene dokumentacije, kot je to navedeno v obrazcu priloga 5.1.(o). Na podlagi predložene dokumentacije Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je navedeni obrazec, kljub temu da ga 5.1.(o) točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe sicer ne omenja, sestavni del razpisne dokumentacije. Pri presoji spornega vprašanja, ali ima navajanje različnih datumov vpliv na samo zakonitost postopka oddaje javnega naročila, pa je Državna revizijska komisija v celoti sledila navedbam izbranega ponudnika v tistem delu, kjer navaja, da kljub temu da predhodna izjava, sicer ne more potrditi naknadne, obe izpolnjujeta pogoj, da morata biti dani v roku 15 dni pred oddajo ponudbe. Državna revizijska komisija na podlagi ponudbene dokumentacije tako ugotavlja, da izbrani ponudnik kljub vnaprejšnjemu datiranemu datumu na Poslovodski izjavi izpolnjuje zahteve iz točke 5.1.(o) Navodil.

Glede vlagateljevih navedb, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna tudi zato, ker revizorsko poročilo ni bilo narejeno s strani pooblaščenega revizorja skladno z ZRev niti s strani pooblaščenega revizorja po italijanskem pravu, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 5. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe natančno določil, katere pogoje morajo izpolnjevati ponudniki, da bi bili upravičeni do sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Tako je naročnik v točki 5.1(o) Navodil določil, da morajo ponudniki predložiti mnenje pooblaščenega revizorja, ki mora izkazovati pravočasno poravnavanje obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, proizvajalcev in kooperantov, zapadle do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da razpisna dokumentacija nikjer izrecno ne določa, da morajo ponudniki, ki imajo sedež v tujini, predložiti mnenje pooblaščenega revizorja "v skladu z ZRev" oziroma da morajo predložiti mnenje revizorja, ki opravlja revidiranje računovodskih izkazov v skladu z veljavnimi predpisi v Republiki Sloveniji. Do takšne interpretacije naročnikove zahteve iz točke 5.1(o) Navodil tudi ni mogoče priti ob upoštevanju določil ZJN-1 in Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov (Uradni list RS, št. 71/1999 in 64/2001; v nadaljevanju: odredba). Ker razpisna dokumentacija predložitev mnenja pooblaščenega revizorja v skladu z ZRev izrecno ni zahtevala in ker za takšno interpretacijo naročnikove zahteve iz točke 5.1(o) Navodil ni podlage v predpisih o javnem naročanju, ni mogoče slediti vlagateljevi navedbi, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, ker je izbrani ponudnik predložil izpolnjen obrazec s strani tujega pooblaščenega revizorja. Državna revizijska komisija prav tako ni ugotovila, da bi naročnik ravnal v neskladju z določilom 42. b člena ZJN-1, po katerem mora naročnik v primeru, če ima ponudnik sedež v tuji državi, preveriti, ali je listino, s katero ponudnik dokazuje zahtevano dejstvo, izdal pristojni organ. Kajti z dnem 14.1.2006 je prenehalo veljati Navodilo o seznamu organov tujih držav, pristojnih za izdajo listin o izpolnjevanju obveznih pogojev za udeležbo tujih ponudnikov v postopku oddaje javnih naročil, in o načinu preveritve teh listin (Ur. l. RS, št. 4-118/2006), s čimer je postala navedena določba neizvršljiva. Glede vlagateljevih navajanj, da v obravnavanem primeru ne gre za pooblaščenega revizorja niti po italijanskem pravu, saj ni nikjer navedena številka revizorske licence niti ni predložen izpisek iz registra, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so te neutemeljene. Državna revizijska komisija je namreč v skladu z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN v obravnavanem primeru pri italijanskim Ministrstvu za pravosodje preverila, ali je v obravnavanem primeru z opustitvijo navajanja številke licence in številke registra revizorjev prišlo do kršitve italijanskega prava in ali gre v obravnavanem primeru za pooblaščenega revizorja. Italijansko ministrstvo je posredovalo izpisek iz registra pooblaščenih revizorjev, iz katerega je razvidno, da je revizor Giacomo Rozzi, ki je potrdil Poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, pooblaščeni revizor (njegovo imenovanje je objavljeno v Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana-IV serie speciale, 28. januar 2003). Pri tem pa je omenjeno ministrstvo pojasnilo, da za veljavnost revizorskega poročila po italijanski zakonodaji zadostuje zgolj podpis pooblaščenega revizorja, tako da do zatrjevanih kršitev italijanskega prava v obravnavanem primeru ni prišlo.

Kar zadeva vprašanja vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da so v skladu z 2. odstavkom 6. člena ZJN-1 postopki naročanja javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu z določbami ZJN-1. Namen zagotovitve pravice do pridobitve podatkov o izvedenem postopku oddaje javnega naročila je zlasti nadzor nad zakonitostjo izvedbe postopkov oddaje javnih naročil in gospodarno porabo javnih sredstev. Na drugi strani je pravica do vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila neposredno povezana tudi z uveljavljanjem učinkovitega pravnega varstva, ki mora biti ponudnikom zagotovljeno v skladu z določili ZRPJN. V skladu z načelom transparentnosti in načelom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva mora biti zainteresiranim osebam omogočen vpogled v dokumentacijo, ki jo je v postopku oddaje javnega naročila na podlagi določil ZJN-1 in drugih predpisov dolžan izdajati naročnik, deloma pa tudi v dokumentacijo, ki jo naročnik pridobi od drugih ponudnikov. Pri tem je treba upoštevati, da lahko tako naročnikova dokumentacija, predvsem pa ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, vsebuje številne podatke o statusu ter finančni, kadrovski in tehnični zmogljivosti ponudnika. Ti podatki lahko vsebujejo informacije, ki so v skladu s predpisi o gospodarskih družbah, predpisi o varovanju osebnih podatkov ali drugimi predpisi opredeljene kot zaupne. Zato ZJN-1 naročnika na več mestih (8. člen, tretji odstavek 43. člena, tretji odstavek 78. člena) zavezuje, da mora kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah.

Pri ponudbeni dokumentaciji tako velja, da je naročnik dolžan zainteresirani osebi dopustiti vpogled v tiste dele, ki so javni, pri čemer mora upoštevati zakonite interese ponudnikov pri varovanju njihovih poslovnih skrivnosti oz. drugih podatkov, ki jih kot zaupne določa zakon. Kateri podatki iz ponudbe so tisti, ki jih lahko naročnik na njihovo zahtevo sporoči sodelujočim v postopku, je treba presoditi v vsakem konkretnem primeru posebej, pri čemer je treba na eni strani upoštevati pravila o varovanju (z zakonom določenih) zaupnih podatkov, na drugi pa načelo javnosti in pravico do učinkovitega pravnega varstva. Nedvomno velja, da so javni tisti podatki, ki jih kot take opredeljuje že ZJN-1 ali kakšen drug zakon (npr. ponudbene cene, ki jih mora naročnik objaviti na javnem odpiranju ponudb; prim. 1. odstavek 74. člena ZJN-1), saj ti podatki že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost. Javni pa so (vsaj v določenem delu, zlasti zaradi zagotavljanja pravnega varstva) praviloma tudi tisti podatki, ki v ponudbeni dokumentaciji izkazujejo izpolnjevanje pogojev oz. na podlagi katerih naročnik v skladu s postavljenimi merili vrednoti posamezne ponudbe. V zvezi z vprašanjem vpogleda v ponudbeno dokumentacijo velja pripomniti, da naročnik pri presoji, ali bo konkurenčnemu ponudniku dopustil vpogled v ponudbeno dokumentacijo, ni vedno vezan na to, ali ponudnik posamezne dele dokumentacije označi kot zaupne ali ne. V določenih primerih je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste podatke, ki sicer niso označeni kot zaupni, je pa očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Po drugi strani naročnik kot zaupnih ne more varovati tistih podatkov, ki jih ponudnik sicer označi kot take, vendar pa zakon za njih določa, da so javni.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija na podlagi razpisne dokumentacije sicer ugotovila, da vlagatelj ni imel vpogleda v tisti del ponudbene dokumentacije, ki zadeva naročnikova potrdila referenc, vendar je v nadaljevanju sledila vlagateljevemu predlogu, po katerem naj Državna revizijska komisija vpogleda v tisti del ponudbe, kjer vlagatelju zahtevka vpogled ni bil omogočen. Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je izbrani ponudnik J.V. Vidoni S.p.A Italija predložil tri potrdila naročnikov Del, in sicer za seznam gradenj pod zaporedno št. 1, 3 in 4, pri čemer Državna revizijska komisija opravljene gradnje pod zaporedno številko 3 zaradi navedbe v italijanskem jeziku pri presojanju glede izpolnjevanja minimalnih pogojev ni upoštevala. Glede podjetja Oberosler S.p.A., ki je prav tako nastopilo kot izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predložilo potrdila naročnikov Del za vse v Seznamu najpomembnejših gradenj navedene posle. Oba ponudnika tako skupaj na podlagi 5.3 b točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe upoštevaje 5.4 točko omenjenih Navodil tudi po vrednosti sklenjenih pogodb izpolnjujeta minimalne pogoje za priznanje sposobnosti. Državna revizijska komisija je tako v obravnavanem primeru na predlog vlagatelja vpogledala v sporni del pogodbene dokumentacije in preverila zahtevane vrednosti pogodb ter izpolnjevanje pogojev, tako da o kršitvi načela do pravnega varstva v obravnavanem primeru ne moremo govoriti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo, skladno s 2. alinejo 1. odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega zahtevka zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 10.08.2006


Predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- odvetnik Stojan Zdolšek , Miklošičeva 24, Ljubljana
- DARS, Družba za avtoceste v RS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
- Odvetnik mag. Miha šipec. Čufarjeva ul. 3, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana