018-267/2006 Kontrola zračnega prometa

Številka: 018-267/06-31-2230

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "pravno in poslovno svetovanje" in na podlagi zahtevka za revizijo ter pritožbe, ki ju je vložil odvetnik Matej Erjavec, Slomškova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.7.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 21.7.2006 se ugodi in se razveljavi sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo in njegove dopolnitve (dokument z dne 17.7.2006).

2. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.12.2005 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis, pod opisom "javno naročilo za pravno in poslovno svetovanje", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 120-121, z dne 30.12.2005, pod številko objave Ob-36721/05, popravke javnega razpisa pa v Uradnem listu RS, št. 37, z dne 07.04.2006, pod številko objave Ob-9852/06, v Uradnem listu RS, št. 51-52, z dne 19.05.2006, pod številko objave Ob-14182/06, ter v Uradnem listu RS, št. 62-63, z dne 16.06.2006, pod številko objave Ob-16939/06.

Z vlogo, z dne 22.6.2006 je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je pri naročniku večkrat poskušal dobiti razpisno dokumentacijo, vendar neuspešno, zato jo je moral pridobiti od Odvetniške družbe Gregorovič - Pungartnik o.p., d.n.o.. Po pregledu razpisne dokumentacije je vlagatelj opazil, da so v postopku oddaje javnega naročila odvetniki neupravičeno diskriminirani, zlasti v delu, ki se nanaša na pogoj registracije, saj mora biti ponudnik registriran za opravljanje petih dejavnosti. Po mnenju vlagatelja naročilo združuje med seboj nepovezane storitve, ki bi jih moral naročnik razdeliti na več sklopov in tako omogočiti, da bi ponudbo za pravno svetovanje lahko samostojno predložili tudi odvetniki brez sodelovanja ostalih oseb. Poleg tega vlagatelju tudi ni jasno, zakaj naročnik zahteva registracijo za opravljanje dejavnosti raziskovanja trga in javnega mnenja, saj naročnik izvaja gospodarsko javno službo nadzora zračnega prostora ne glede na situacijo na trgu. Vlagatelj nadalje ugovarja pogoju referenc, katerih vrednostni prag naj bi bil nerazumno visok, meni pa tudi, da je razpisna dokumentacija pomanjkljiva v delu, ki se nanaša na opredelitev obsega storitev. Vlagatelj zato predlaga, da naročnik razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti.

Z vlogo z dne 30.6.2006 je vlagatelj dopolnil zahtevek za revizijo. V vlogi navaja, da je dne 27.6.2006 prejel poziv pooblaščenca naročnika, naj svoj zahtevek za revizijo dopolni s predložitvijo dokaza o izpolnjevanju kadrovskega pogoja. Vlagatelj poudarja, da je njegov temeljni očitek ta, da naročnik združuje popolnoma nepovezane storitve v en sklop, zaradi česar od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo celo vrsto pogojev, ki diskriminirajo odvetnike in jim onemogočajo samostojen nastop na razpisu. Kadrovski pogoj je le eden od pogojev, ki odvetnikom onemogočajo sodelovanje, poleg tega pa je po mnenju vlagatelja tudi nedoločen in nejasen. Vlagatelj tudi meni, da naročnik ne bi smel povezovati izpolnjevanja pogoja in pravice do vložitve zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 17.7.2006 sprejel sklep, s katerim je v 1. točki izreka zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22.6.2006, v 2. točki izreka sklepa pa je zavrgel tudi vlagateljevo dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 30.6.2006. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj ni predložil nobenega dokaza o izpolnjevanju kadrovskega pogoja, temveč je v dopolnitvi le neupravičeno razširil zahtevek za revizijo z navajanjem novih kršitev. Naročnik je zato dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 30.6.2006 v delu, ki se nanaša na navajanje novih kršitev, zavrgel kot nedopusten in prepozen. Vlagatelju je bil namreč kadrovski pogoj znan že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar ga takrat ni izpodbijal kot spornega. Vlagatelju tudi v primeru, če bi bile očitane kršitve utemeljene, ne more nastati škoda, saj ne izpolnjuje postavljenega pogoja, ki ga v zahtevku za revizijo ne izpodbija kot spornega. Naročnik je ugotovil, da je pri vlagatelju zaposlena le ena pripravnica, odvetniško kandidatsko prakso pa je v času od 13.9.2005 do 31.5.2006 opravljal en kandidat. Vlagatelj torej ne izpolnjuje kadrovskega pogoja, da zaposluje vsaj tri osebe z univerzitetno izobrazbo pravne smeri, pri čemer je nenavadno, da vlagatelj naročniku očita, da zahteva le štiri kadre. Vlagatelj je kadrovski pogoj napadel šele po prejemu zahteve za dopolnitev revizijskega zahtevka, zato je naročnik prepričan, da gre za zlorabo postopkovnih pravic. Naročnik meni, da vlagatelj nima pravnega interesa za dodelitev naročila, saj ne izpolnjuje kadrovskega pogoja, naročniku pa v zahtevku za revizijo tudi ne očita kršitev glede le-tega. Vlagatelj kot odvetnik tudi ne izpolnjuje registracije za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, pri čemer je registracija obvezen zakonski pogoj, ki ga v revizijskem postopku ni mogoče izpodbijati, saj naročnik nima pravice, da bi ga izpustil ali preoblikoval. Naročnik tudi meni, da vlagatelj skupaj z drugimi odvetniki zlorablja ZRPJN in naročniku povzroča ogromno škodo ter blokira normalno delovanje, s tem pa ogroža varnost letalskega prometa. Vlagatelj očitno sodeluje z drugimi odvetniki, se dogovarja in vlaga identične zahtevke za revizijo, s katerimi zavlačuje postopek, pritiska na naročnika in ga poskuša prisiliti, da javno naročilo odda na nezakonit način. Naročnik še navaja, da vlagatelju ni onemogočil prevzema razpisne dokumentacije, saj mu je pojasnil, da je le-ta na voljo v tajništvu, vendar je vlagatelj nikdar ni poskusil prevzeti. Naročnik zahteva, da mu vlagatelj povrne stroške, ki so mu nastali z revizijo.

Z vlogo, z dne 21.7.2006, je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper zgoraj navedeni sklep. V pritožbi navaja, da je pravočasno in v skladu z ZRPJN izpodbijal kadrovski pogoj. Po mnenju vlagatelja naj po odločitvi naročnika o zahtevku za revizijo ne bi bilo več dopustno dopolnjevati zahtevka za revizijo, kar pomeni, da se lahko zahtevek za revizijo dopolnjuje vse do sprejema naročnikove odločitve. Vlagatelj navaja, da je naročnik tisti, ki bi moral biti kaznovan, saj ga z očitkom, da gre za kartelno združevanje z namenom povzročanja škode, žali. Glede vprašanja aktivne legitimacije vlagatelj navaja, da bi jo naročnik moral priznati, saj je Državna revizijska komisija v tem postopku predhodno že priznala pravni interes odvetniški družbi. Bistvo vlagateljevih očitkov je, da naročnik predmeta naročila ni razdelil na sklope. Če bi ga, bi odpadla vrsta nesmiselnih pogojev za sodelovanje, med njimi tudi kadrovski pogoj. Kadrovski in referenčni pogoji so zato samo pogoji, s katerimi naročnik dosega, da je javno naročilo prilagojeno zelo ozkemu krogu ponudnikov. Vlagatelju ni potrebno izpodbijati vsakega ravnanja naročnika, saj že ena kršitev povzroči, da je postopek oddaje javnega naročila nezakonit. Vlagatelj je pravočasno izpodbijal kadrovski pogoj, vendar pa bi bil aktivno legitimiran tudi v primeru, če ga ne bi izpodbijal. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija naročniku naloži, da o zahtevku za revizijo z dne 22.6.2006 odloči skladno z ZRPJN, ugovarja pa tudi stroškom, katerih povrnitev zahteva naročnik.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti pritožbenih navedb je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa z dne 17.7.2006 je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi prvega odstavka 13. člena ZRPJN, in sicer zato, ker je ugotovil, da vlagatelju zaradi neizpolnjevanja kadrovskega pogoja in nezadostnih referenc ne more nastati škoda in mu posledično ni mogoče priznati pravnega interesa oz. aktivne legitimacije, vlagateljevo dopolnitev zahtevka za revizijo (dokument z dne 30.6.2006) pa je v delu, ki se nanaša na razširitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, zavrgel kot nedopustno in prepozno.

Glede naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ki ureja aktivno legitimacijo v postopku revizije, določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.". Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, ZRPJN torej zahteva dvoje: dejanski interes za dodelitev naročila in hkrati verjeten izkaz vsaj potencialne možnosti za nastanek škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-149/06 z dne 12.5.2006 zapisala, da je naročnik upravičen kot razlog za nepriznanje aktivne legitimacije vlagatelju zahtevka za revizijo navesti vsak pogoj, določen v okviru postopka oddaje javnega naročila, za katerega nesporno ugotovi, da ga vlagatelj ne izpolnjuje, in ga slednji hkrati ne napada kot pogoj, neskladen s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Pogoj je namreč, skladno z 10. točko prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04), element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Dejstvo, da vlagatelj nekega pogoja ne izpodbija, pomeni, da se mu očitno ne zdi sporen. Če takega, zanj nespornega pogoja, hkrati ne izpolnjuje (niti ne zatrjuje, da ga izpolnjuje s soponudniki ali podizvajalci), pa to pomeni, da mu ni mogoče priznati interesa za dodelitev naročila, saj njegova ponudba v takem primeru nikakor ne more biti ocenjena za pravilno in mu naročilo, tudi v primeru, če bi se njegov zahtevek za revizijo izkazal kot utemeljen, ne more biti dodeljeno. S tem odpade eden od kumulativnih elementov aktivne legitimacije, in sicer verjetnost nastanka škode.

Čeprav je torej aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo mogoče obravnavati tudi v povezavi z neizpolnjevanjem pogoja, za katerega vlagatelj v zahtevku ne zatrjuje, da bi bil določen v nasprotju s pravili javnega naročanja, pa v predmetnem revizijskem postopku vlagatelj prvenstveno ugovarja načinu oblikovanja predmeta javnega naročila oz. dejstvu, da naročnik predmeta naročila ni razdelil na smiselno oblikovane sklope, znotraj katerih bi bilo sodelovanje omogočeno tudi odvetnikom oz. odvetniškim družbam. Med vlagateljem in naročnikom torej ni sporno, da vlagatelj določenih pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, ne izpolnjuje. Toda pogoji, kot jih je v razpisni dokumentaciji določil naročnik, so pretežno, kot navaja tudi sam vlagatelj, posledica dejstva, da naročnik predmet javnega naročila oddaja kot celoto. Prav slednje, da bi torej predmet moral biti razdeljen na smiselno oblikovane sklope, s čimer bi bilo omogočeno sodelovanje tudi odvetnikom oz. odvetniškim družbam, pa v zahtevku za revizijo kot primarno kršitev navaja vlagatelj. Kadrovski pogoj, ki mu vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer neposredno ne ugovarja, je torej mogoče razumeti kot smiselno povezanega z načinom oblikovanja predmeta javnega naročila. Povedano drugače - če bi bil vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen in bi se po njegovi vsebinski presoji dejansko izkazalo, da bi moral naročnik predmetno naročilo razdeliti na sklope, kot to zatrjuje vlagatelj, tudi kadrovski pogoj, da ima ponudnik zaposlenega strokovnjaka z univerzitetno izobrazbo s področja informatizacijskih ved, ne bi bil več smiselno povezan s predmetom javnega naročila v delu, ki se nanaša na pravno svetovanje. Po mnenju Državne revizijske komisije zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tudi če neposredno ne izpodbija pogoja, ki ga sicer ne izpolnjuje, a je ta pogoj smiselno in neločljivo povezan s kršitvijo, ki jo vlagatelj uveljavlja v zahtevku za revizijo in ki bi mu lahko povzročila škodo. Vlagatelj v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je pridobil razpisno dokumentacijo in mu gre kot odvetniku priznati ekonomski interes za izvajanje storitev pravnega svetovanja, hkrati pa zaradi zatrjevane kršitve naročnika (nedelitev predmeta javnega naročila) obstaja tudi verjetnost nastanka škode, ki se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitve posla. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da je potencialno nezmožnost sodelovanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila presojala le z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije (9. člen ZRPJN), torej le z vidika ugotavljanja obstoja vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo in verjetnostjo nastanka škode, ne pa tudi z vidika materialnih pravil javnega naročanja oz. morebitne vsebinske (ne)dopustnosti tovrstnih omejitev. Presoja, ali je nedelitev predmeta javnega naročila in posledično omejitev sodelovanja v predmetnem postopku oddaje dopustna ali nedopustna, je namreč stvar vsebinske obravnave zahtevka za revizijo.

Glede naročnikove odločitve o zavrženju dopolnitve zahtevka za revizijo pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP), ki se v reviziji postopkov javnih naročil uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v prvem in drugem odstavku 286. člena določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati tretji odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi (razen v primerih iz drugega odstavka 286. člena ZPP) ni dopustno. Dopolnjevanje zahtevka za revizijo sicer ureja četrti odstavek 12. člena ZRPJN, vendar se slednji, kot je razumeti iz njegove gramatikalne dikcije, nanaša le na podatke (torej na formalne sestavine zahtevka za revizijo), ne pa tudi na samo vsebino in podlago pravovarstvenega zahtevka, torej na kršitve, dejstva in dokaze. Glede slednjih tako velja, da jih mora vlagatelj navesti že v zahtevku za revizijo, kasneje pa le, če gre za kršitve, ki so nastale šele po vložitvi zahtevka za revizijo ali pa za kršitve, dejstva in dokaze, s katerimi vlagatelj objektivno ni mogel biti seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Ne glede na to ugotovitev pa v ZRPJN ni najti pravne podlage za zavrženje vloge, s katero vlagatelj nedopustno dopolni zahtevek za revizijo. Pravne podlage ne vsebuje niti ZPP. Le-ta v četrtem odstavku 286. člena določa le, da se dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju z drugim in tretjim odstavkom tega člena (glede katerih je torej stranka prekludirana), ne upoštevajo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo drugega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila naročnikov sklep z dne 17.7.2006, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, dopolnitev zahtevka za revizijo pa zavrgel kot nedopustnega oz. prepoznega.

Državna revizijska komisija še pripominja, da pomeni ukrep po 11. členu ZPP ukrep procesnega vodstva postopka, ki je pridržan izključno sodišču (oz. smiselno Državni revizijski komisiji). Takšen ukrep lahko Državna revizijska komisija izreče le po uradni dolžnosti, česar pa v tem postopku ni storila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. 165. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP), ki se v postokih revizije uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v prvem odstavku določa: "Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim.". Ker je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, je zavrnila tudi naročnikovo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 31.7.2006

predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana,
- Odvetnik Matej Erjavec, Slomškova ulica 4, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.