018-244/2006 Ministrstvo za obrambo RS
Številka: 018-244/06-31-2187Datum sprejema: 28. 7. 2006
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila: izvedba preventivnih predhodnih, usmerjeno obdobnih, kontrolnih in drugih usmerjenih preventivnih zdravstvenih pregledov na lokacijah Ljubljana, Maribor, Celje, Kranj, Murska Sobota, Nova Gorica, Novo mesto in Postojna." in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje ZVD Zavod za varstvo pri delu d.d., Chengdujska cesta 25, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Lea Trpin, Komenskega 16, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.07.2006 soglasno
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 09.01.2006 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije, šifra 430-12/2006-1, ter sklep o spremembi sklepa o začetku, šifra 430-12/2006-15..
Naročnik je predmetni postopek oddaje javnega naročila, po sklopih, objavil v Uradnem listu RS, št. 13/2006, z dne 10.02.2006, pod št. Ob-3267/06, ter v Uradnem listu Evropskih skupnosti, št. UL 2006/S 28-031032, z dne 10.02.2006.
Naročnik je dne 09.05.2006 sprejel odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika za lokacijo Ljubljana izbral ponudnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.05.2006, naročnika prosil za obrazložitev odločitve o oddaji naročila glede pravilnosti priznanja sposobnosti izbranega ponudnika za predmetno javno naročilo kljub temu, da izbrani ponudnik svoji ponudbi ni priložil dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Naročnik je vlagatelju odgovor poslal dne 01.06.2006.
Vlagatelj je dne 12.06.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma navaja, da naročnik v dodatni obrazložitvi, z dne 01.06.2006, ni odgovoril na vlagateljevo vprašanje, temveč je opisal samo potek postopka, s čimer svoje odločitve ni obrazložil v smislu 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju: ZJN-1)
Nadalje vlagatelj navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika v skladu s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-1 izločiti, saj slednji ni priložil dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročanja, kot je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji.
Vlagatelj razloži, da gre v predmetnem javnem naročilu za izvajanje zdravstvene dejavnosti v skladu z določili Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92,23/05; v nadaljevanju: ZZdej), ki v 3. členu določa, da lahko zdravstveno dejavnost opravljajo domače in tuje, pravne in fizične osebe, samo na podlagi dovoljenja ministrstva, pristojnega za zdravje. Ker ZZdej tudi ne predvideva, da javni zavod takega dovoljenja ne potrebuje, bi ga izbrani ponudnik moral in mogel imeti in svoji ponudbi priložiti, česar pa ni storil. Tudi izjava izbranega ponudnika, dana v skladu s 44. členom ZJN-1, da takega dovoljenja ne potrebuje, ne zadostuje. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1). Izbrani ponudnik je namreč javni zavod, katerega ustanoviteljica je Mestna občina Ljubljana, ki mu zagotavlja materialne pogoje za delo, vlagatelj pa je delniška družba, ki je v celoti v zasebni lasti in mora vse pogoje za delo vzpostaviti in kriti iz lastnih sredstev, ki jih ustvari izključno z nastopanjem na trgu. Ker mora vlagatelj pri oblikovanju cene upoštevati vse stroške poslovanja, ki mu na trgu in pri izvajanju dejavnosti nastajajo, je izbrani ponudnik ob dejstvu, da mu materialne pogoje za delo zagotavlja ustanovitelj, v privilegiranem položaju in lahko ponudi bistveno nižjo ceno. Vlagatelj navaja, da tak položaj izbranega ponudnika predstavlja prikrito državno pomoč, ki pa je v skladu z 87. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropske Skupnosti prepovedana. Vlagatelj še dodaja, da se je Republika Slovenija v Evropskem sporazumu o pridružitvi Republike Slovenije državam članicam EU v 65. členu zavezala, da je nezdružljiva s pravnim izvajanjem pridružitvenega sporazuma vsaka državna pomoč, ki izkrivlja ali grozi, da bo izkrivila konkurenco z dajanjem prednosti določenim podjetjem ali določenim izdelkom. Vlagatelj v nadaljevanju navaja nekatere odločitve Evropskega sodišča, iz katerih izhaja, kdaj gre pri finančni pomoči podjetju s strani državne članice za (nedovoljeno) državno pomoč (ES 248/84 ZRN proti Nemčiji, C142 Belgija proti Komisiji) in na njihovi podlagi ugotavlja, da v konkretnem primeru izbrani ponudnik, zaradi zagotavljanja materialnih pogojev s strani ustanovitelja, uživa državno pomoč, katera v pogojih nastopanja na trgu izbranemu ponudniku prinaša prednost in izkrivlja konkurenco. Ker na podlagi izbranih meril sodelovanje izbranega ponudnika izkrivlja konkurenco, bi ga naročnik iz postopka oddaje javnega naročila moral izključiti. Vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov postopka z zakonitimi obrestmi od izdaje odločitve dalje, in sicer stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2500 točk, povečano za 20% DDV, materialne stroške v višini 2%, ter takso v višini 100.000,00 SIT.
Naročnik je z dopisom, z dne 15.06.2006, vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o plačilu takse v višini 200.000,00 SIT. Vlagatelj je zahtevek za revizijo dopolnil z vlogo, z dne 19.06.2006.
Naročnik je dne 05.07.2006 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji v poglavju IV. Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti, v podtočki 12. točke 1 navedel, da ponudnik predloži potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno. Kot ustrezno dokazilo je naročnik navedel, da bo upošteval fotokopijo izpiska iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence oziroma lastno izjavo v skladu s 44. členom ZJN-1, da dovoljenje za opravljanje dejavnosti na podlagi posebnega zakona ni potrebno. Kot je naročniku znano, noben organ v Republiki Sloveniji ne izdaja uradnih potrdil, da za opravljanje določene dejavnosti ponudniki ne potrebujejo imeti izdanih dovoljenj za opravljanje dejavnosti, zato naročnik v tem primeru napotuje na pisanje lastnih izjav v smislu 44. člena ZJN-1. Ker je izbrani ponudnik predložil lastno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, na podlagi posebnega zakona ni potrebno, je naročnik to izjavo upošteval in ponudbo izbranega ponudnika opredelil kot popolno in pravilno. Naročnik nadalje navaja, da nima nobene pravne podlage, na osnovi katere bi lahko izločil iz sodelovanja javne zavode, in zaključuje, da bi moral vlagatelje svojo pritožbo zoper ocenjevalna merila v razpisni dokumentaciji v skladu s petim odstavkom ZJN-1 (pravilno: ZRPJN) le-to podati pred odpiranjem ponudb.
Vlagatelj je z vlogo, z dne 10.07.2006, naročniku sporočil, da nadaljuje postopek revizije javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj poudarja, da v celoti vztraja pri svojih navedbah, v nadaljevanju ponavlja nekatere navedbe iz zahtevka za revizijo ter dodaja, da naročnik v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, na vlagateljeve ugovore glede kršitve načela zagotavljanja konkurence med ponudniki sploh ni odgovoril. Vlagatelj pravi, da v revizijskem zahtevku ni ugovarjal merilom za izbiro, ki so korektna in pravilna, temveč je ugovarjal, da bi moral naročnik glede na postavljena merila izbranega ponudnika zaradi statusa javnega zavoda in državne pomoči, ki jo le-ta prejema v okviru financiranja njegove dejavnosti s strani države, zaradi česar je prišlo do izkrivljanja konkurence, iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila izločiti. Vlagatelj je priglasil stroške za sestavo vloge v višini 2500 odvetniških točk, povečano za 20% DDV, in materialne stroške v višini 2%.
Naročnik je z dopisom, z dne 13.07.2006, odstopil zahtevek za revizijo z dokumentacijo Državni revizijski komisiji v odločanje.
Državna revizijska komisija je dne 21.07.2006 na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN zahtevala pojasnila od Ministrstva za zdravje glede pridobitve dovoljenja za izvajanje preventivnih zdravstvenih pregledov. Ministrstvo za zdravje je Državni revizijski komisiji posredovalo pojasnila z dopisom z dne 28.07.2006. Državna revizijska komisija je prejeta pojasnila povzela v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.
Izbrani ponudnik je dne 25.07.2006 Državni revizijski komisiji posredoval stališče Ministrstva za zdravje, ki mu ga je le-to podalo glede pridobitve dovoljenja za izvajanje preventivnih zdravstvenih pregledov (stališče Ministrstva za zdravje je vsebinsko enako kot pojasnila istega ministrstva, za katere je zaprosila Državna revizijska komisija).
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da naročnik v dodatni obrazložitvi ni odgovoril na njegovo vprašanje in tako ni podal dodatne obrazložitve v smislu 78. člena ZJN-1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-ta neutemeljena.
Da je izpolnjen namen instituta dodatne obrazložitve obvestila o oddaji naročila, mora le-ta vsebovati pojasnilo postopka pregleda in ocenjevanja, na podlagi katerega je naročnik skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-1 sprejel odločitev o oddaji naročila. Dodatna obrazložitev mora vsebovati razloge za zavrnitev njegove ponudbe in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja zahteve za dodatno obrazložitev.
Ob vpogledu v dodatno obrazložitev naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, kot pravilno ugotavlja vlagatelj, opisal potek postopka oddaje javnega naročila. Iz dodatne obrazložitve je tudi razvidno, da je naročnik jasno razložil tako postopek pregleda in ocenjevanja ponudb izbranega ponudnika in vlagatelja, kot tudi navedel prednosti ponudbe izbranega ponudnika v primerjavi s ponudbo vlagatelja. Naročnik je tudi odgovoril na vlagateljevo vprašanje glede pravilnosti priznanja sposobnosti izbranega ponudnika kljub temu, da slednji svoji ponudbi ni priložil dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Naročnik je namreč navedel, da je izbrani ponudnik predložil ustrezno dokumentacijo, ki dokazuje izpolnitev spornega pogoja, kot ga je naročnik v razpisni dokumentaciji določil in zahteval, zato njegove ponudbe iz tega razloga ni zavrnil oziroma izločil. Ob upoštevanju zgoraj zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izpolnil dolžnost, ki mu jo nalaga drugi odstavek 78. člena ZJN-1, zato vlagateljevim revizijskim navedbam v tem delu ni bilo mogoče slediti.
Državna revizijska komisija je nadalje vzela v presojo vlagateljevo revizijsko navedbo, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika v skladu s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-1 izločiti, saj slednji v nasprotju z razpisno dokumentacijo ni priložil dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila.
Pregled razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik v poglavju IV. Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila (stran 11/73), v točki 1. Splošni pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da dokaže svojo sposobnost za izvedbo javnega naročila in navedba dokumentov, ki jih mora priložiti v ta namen, v podtočki 1.2., zapisal, da mora imeti vsak ponudnik: "â??potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno;", kot dokazilo pa je potrebno priložiti: "fotokopija izpiska iz sodne, upravne ali druge ustrezne evidence oziroma lastna izjava v skladu s 44. členom ZJN-1-UPB1, da dovoljenje za opravljanje dejavnosti na podlagi posebnega zakona ni potrebno."
Zgoraj citirano zahtevo iz razpisne dokumentacije gre obravnavati kot v razpisno dokumentacijo implementiran (obvezen) pogoj v smislu 42. člena ZJN-1. Omenjena določba v prvem odstavku namreč določa (tri) obvezne pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, in med njimi v drugi točki prvega odstavka, "da ima potrebno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno". V tretjem odstavku pa navedeni člen med drugim določa, da mora naročnik izločiti iz postopka izbire ponudnika v primeru, če ne predloži dokazov za izpolnjevanje pogoja iz druge točke prvega odstavka istega člena.
Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika gre razbrati, da je le-ta v svojo ponudbo za izpolnjevanje spornega pogoja priložil lastno izjavo, s katero je pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavil, da: "kot javni zavod izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti, za katero je registriran in je tako opredeljeno v ustanovnem aktu in statutu zavoda v skladu z Zakonom o zavodih in Zakonom o zdravstveni dejavnosti. Dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, na podlagi posebnega zakona ni potrebno."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v 3. členu ZZDej določeno, da zdravstveno dejavnost na podlagi dovoljenja ministrstva, pristojnega za zdravje, lahko opravljajo domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo z zakonom določene pogoje. Navedeni zakon je v prehodnih določbah tudi določil, da ministrstvo, pristojno za zdravje, opravi verifikacijo vseh obstoječih zdravstvenih zavodov v enem letu po uveljavitvi zakona. Vendar je Ministrstvo za zdravje za predmetni postopek Državni revizijski komisiji pojasnilo, da verifikacije zdravstvenih zavodov niso bile opravljene, zato vsi zdravstveni zavodi v Republiki Sloveniji svojo dejavnost izvajajo izključno na podlagi ustanovitvenega in drugih notranjih aktov ter pogodbe o izvajanju programa z Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila za izpolnjevanje spornega pogoja zahteval priložitev bodisi posebnega dovoljenja, potrebnega za izvajanje zdravstvene dejavnosti, bodisi lastne izjave izbranega ponudnika, da tako dovoljenje ni potrebno. Pri tem se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, ki pravi, da nadomestna izjava iz 44. člena ZJN-1 za izpolnjevanje predmetnega pogoja ne zadostuje. Vlagatelj sicer pravilno ugotavlja, da se nadomestna izjava iz 44. člena ZJN-1 nanaša na t.i. tuje ponudnike, vendar pa je ta izjava pogosto tudi način dokazovanja izpolnjevanja pogojev tudi za ponudnike, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji. Temu je namenjen zadnji stavek omenjenega člena, da se v Republiki Sloveniji izjava, dana pod materialno in kazensko odgovornostjo, šteje za izjavo dano pod prisego. Tako je mogoče šteti, da lahko t.i. domači ponudniki v primerih, ko pristojni organi ne vodijo (enotnih) evidenc raznovrstnih dovoljenj za opravljanje dejavnosti, obstoj takšnih pogojev dokazujejo z izjavo, podano skladno s 44. členom ZJN-1. To velja še toliko bolj v predmetnem postopku, ko je nadomestna izjava predvidena tudi v razpisni dokumentaciji.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik dovoljenja, ki je sicer po ZZDej podlaga in pogoj za opravljanje zdravstvene dejavnosti (izvajanje preventivnih zdravstvenih pregledov), ni priložil, saj mu ga Ministrstvo za zdravje ni izdalo. Kot gre razbrati iz zgoraj povedanega, razlog za tako stanje ni na strani izbranega ponudnika, pač pa na strani omenjenega ministrstva, katero ni izpolnilo z ZZDej določenih obveznosti, na podlagi katerih bi lahko dovoljenje izdalo. Izpolnjevanje obveznih in drugih pogojev, ki so določeni v razpisni dokumentaciji, se v postopku oddaje javnega naročila dokazuje z listinskimi ali drugimi dokazi, in sicer na takšen način ter v takšni obliki, kot je to zahtevano v zakonu in/ali razpisni dokumentaciji. Tako so ponudniki, pri pripravi svojih ponudb, da bi bile le-te pravilne, dolžni izpolniti zahteve, ki jih naročnik zapiše v razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da izbrani ponudnik za to, da dokaže izpolnjevanje zahtevanega pogoja, in glede na zahtevana dokazila za izpolnjevanje omenjenega pogoja v razpisni dokumentaciji, ni imel druge možnosti kot priložiti lastno izjavo, da dovoljenje za opravljanje dejavnosti na podlagi posebnega zakona ni potrebno.
Ker je, upoštevaje zgoraj zapisano, izbrani ponudnik predmetno naročnikovo zahtevo izpolnil na način, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva trditev, da je naročnik izbranemu ponudniku, v nasprotju s tretjim odstavkom 43. člena ZJN-1, priznal sposobnost, nima podlage v ugotovljenem dejanskem stanju ter da je njegov očitek neutemeljen.
Kot zadnjo je Državna revizijska komisija presojala vlagateljevo navedbo, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1). Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik kot javni zavod zaradi s strani ustanoviteljice (Mestna občina Ljubljana) zagotovljenih materialnih pogojev za delo v primerjavi z vlagateljem, ki je v celoti v zasebni lasti, v privilegiranem položaju, zaradi katerega lahko ponudi bistveno nižjo ceno. Ker tak položaj izbranega ponudnika predstavlja prikrito državno pomoč, ki je v skladu z 87. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropske Skupnosti prepovedana, saj pomeni izkrivljanje konkurence, bi ga moral naročnik iz postopka oddaje javnega naročila izključiti.
Pri presoji vlagateljevih navedb glede prikrite državne pomoči Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da v ZJN-1 nikjer ni najti pravne podlage za odločanje Državne revizijske komisije o tem, ali gre v konkretnem primeru za prikrito državno pomoč in zaradi tega za izkrivljanje konkurence. V skladu s 1. členom ZRPJN se z revizijskim postopkom oddaje javnih naročil ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, kot so opredeljeni v predpisih o javnih naročilih. Ker (kot že povedano) odločanje o morebitni državni pomoči ni v pristojnosti Državne revizijske komisije, se le-ta do te navedbe ni mogla opredeljevati.
V konkretnem primeru je zato Državna revizijska komisija zgoraj citirano vlagateljevo navedbo preverjala le v delu, ki se nanaša na naročnikovo domnevno kršitev načela zagotavljanje konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1). Navedeno načelo določa, da: "naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence."
Ker gre v predmetnem postopku za oddajo javnega naročila, v katerem kot ponudnik sodeluje javni zavod, kateremu materialne pogoje za delo zagotavlja ustanovitelj, in kateremu je zaradi tega omogočeno ponujanje bistveno nižje cene, Državna revizijska komisija meni, da je zaradi podobnosti primerov smiselno izpostaviti odločitev Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C 94/99, ARGE Gewasserschutz v. Bundesministerium fur Land und Forstwirtschaft (sodba, z dne 7. december 2000). Večji del interpretacije sodbe se v tej zadevi nanaša na vprašanje dopustnosti sodelovanja prejemnikov subvencij (ki zaradi teh subvencij ponujajo bistveno nižjo ceno) v postopkih javnih naročil. Sodišče je med drugim zapisalo, da udeležba javnih naročnikov/prejemnikov subvencij, ki sodelujejo kot ponudniki v postopku oddaje javnega naročila, ne predstavlja prikrite diskriminacije ali omejevanja prostega pretoka storitev po (prej) 59. členu Pogodbe o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti (sedaj 49. člen Amsterdamske pogodbe), neobičajno nizka cena ponudb takih ponudnikov pa se v vsakem primeru posebej presoja skladno s 37. členom Direktive 92/50/EC (podobno dikcijo vsebuje 53. člen ZJN-1), torej enako, kot to velja za vse ostale ponudbe.
Iz zgoraj navedenega načela zagotavljanja konkurence med ponudniki kakor tudi iz sodbe Sodišča ES v zadevi ARGE torej izhaja, da (neobičajno) nizke cene pravo javnih naročil samo po sebi ne prepoveduje. Ravno nizka cena je eden bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe. Prav konkurenčnost ponudb pa je ob izpolnjevanju ostalih pogojev za izvedbo javnega naročila temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Vendar zaradi določenih tveganj, ki bi jih lahko povzročile tako oblikovane nizke cene, daje 53. člen ZJN-1 naročniku možnost, da preveri upravičenost ponujene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka.
53. člen ZJN-1 določa, da v kolikor so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno ali v elektronski obliki zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko določi razumen rok, ki ni daljši od 20 dni. Iz zakonskega besedila tako izhaja, da naročnik ni avtomatično obvezan, da mora od ponudnika, ki je ponudil (pre)nizko ceno, zahtevati obrazložitev ponudbene cene, ampak morata biti za to kumulativno izpolnjena dva pogoja, in sicer ponudbena cena mora biti po naročnikovi presoji neobičajno nizka in naročnik takšne ponudbe ne želi sprejeti, ampak se odloči, da jo bo zavrnil. Odločitev o tem, da je ponujena cena (pre)nizka, pa je prepuščena presoji naročnika.
V okviru 53. člena ZJN-1 je potrebno izpostaviti tretji odstavek, v katerem je predvidena možnost naročnika, da zavrne ponudbo, ki vsebuje neobičajno nizko ceno zaradi državne pomoči, če se je o tem prej posvetoval s ponudnikom in če ponudnik ni mogel dokazati, da je bila pomoč sporočena Komisiji v skladu z 88. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, ali če Evropska komisija zavrnitev odobri. Naročnik, ki zavrne ponudbo v teh primerih, mora o tem obvestiti Evropsko komisijo. Vendar je potrebno dodati, da je ta odstavek uporabljiv zgolj v primeru, če gre za državno pomoč, t.j. pomoč v kakršnikoli obliki, ki določenemu subjektu na trgu predstavlja korist in mu tako zagotavlja določeno konkurenčno prednost. Vendar pa Državna revizijska komisija še enkrat poudarja, da slednja dejstva obstoja (prikrite) državne pomoči zaradi svoje nepristojnosti ni ugotavljala in ga zato pri svoji odločitvi tudi ne more upoštevati.
Iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila izhaja, da naročnik od izbranega ponudnika ni zahteval pojasnila glede njegove cene, iz česar gre sklepati, da očitno ni imel pomislekov o realnosti ponujene cene izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija še enkrat poudarja, da je presoja neobičajno nizke cene po 53. členu ZJN-1 stvar naročnikove poslovne presoje in kot taka sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, tako da je Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti. Če bi naročnik sumil, da je bila ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka, in bi jo iz tega razloga izločil, ne da bi izbranemu ponudniku dal prej možnost, da dokaže, da je njegova ponudba kljub nizki ceni konkurenčna, bi ravno s tem kršil načelo zagotavljanja učinkovite konkurence med ponudniki.
Upoštevajoč vse zgoraj zapisano in glede na dejstvo, da se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo, ali gre v predmetnem postopku za (prikrito) državno pomoč, temveč je zgolj presojala pravilnost naročnikovega ravnanja v smislu upoštevanja načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je s tem, ko ni preverjal realnosti ponudbene cene izbranega ponudnika, ravnal v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in iz njega izhajajočo določbo 53. člena ZJN-1.
Ob vsem opisanem je bilo potrebno v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega zahtevka zavrniti.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
Ljubljana, 28.07.2006
Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Odvetnica Lea Trpin, Komenskega 16, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova 9, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana