018-237/2006 Elektro Celje

Številka: 018-237/06-34-2092

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter člana Jožefa Kocuvana in članice Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nabavo kovinsko oklopljenih zračno izoliranih celic z dvosistemskimi zbiralniki za RTP 110/20 kV Ravne - 9 kom in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TSN d.o.o., šentiljska cesta 49, Maribor, ki ga zastopa odvetnica Mira Potočnik Arsevski, Heroja Bračiča 14, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Celje, javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Vrunčeva 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.7.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.5.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 55/2006, z dne 26.5.2006, pod številko objave Ob-14644/06.

Vlagatelj z vlogo z dne 16.6.2006, še pred potekom roka za predložitev ponudb, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo biti odklopniki kompatibilni z že vgrajenimi odklopniki z magnetnim pogonom v obstoječih elektroenergetskih objektih Elektro Celje d.d.. S takšnim pogojem naročnik neutemeljeno omejuje možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila na zgolj enega ponudnika, to je podjetje ABB. V svojem programu imata odklopnike z magnetnim pogonom le dva večja zahodnoevropska proizvajalca, in sicer ABB ter AREVA. Ker je proizvajalec AREVA trenutno ustavil dobave tovrstnih odklopnikov, je edini možni ponudnik le ABB. Vlagatelj meni, da je takšna omejitev konkurence neupravičena, saj izključuje dobavitelje odklopnikov z elektromotornim pogonom, ki so prav tako prisotni v objektih naročnika in so tehnično ter ekonomsko enakovredni odklopnikom z magnetnim pogonom. Podjetje ABB na vseh svetovnih tržiščih pokriva 18% svetovnih potreb po odklopnikih, kar znaša približno 30.000 kosov, od tega je le 1.500 kosov odklopnikov z magnetnim pogonom, vsi ostali imajo elektromotorni pogon. Vlagatelj je na podlagi poznavanja razmer v elektrodistribuciji zasnoval konstrukcijo odklopnikov v skladu s potrebami aplikacij v SN omrežju. Ti odklopniki v celoti zadovoljujejo električne karakteristike razpisanih odklopnikov kakor tudi zahtevane reference, ne izpolnjujejo pa zahteve glede vrste pogona. Takšna zahteva glede pogona je prilagojena enemu potencialnemu ponudniku, ki je neupravičeno privilegiran, drugi ponudniki pa ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, zaradi česar je konkurenca izključena. Vlagatelj zato zahteva, da naročnik spremeni zahtevo glede pogona in dopusti tudi odklopnike z elektromotornim pogonom, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 27.6.2006 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je zahteva glede združljivosti odklopnikov z že obstoječimi napravami v skladu z načelom gospodarnosti. Če naročnik ne bi postavil takšne zahteve, bi lahko prejel blago, ki bi potrebovalo več sredstev za vzdrževanje in več posegov na odklopnikih. Naročnik zanika, da bi bilo le podjetje ABB zmožno dobaviti odklopnike z magnetnim pogonom, saj poleg njega odklopnike z magnetnim pogonom proizvajajo tudi TAVRIDA, HITACHI, NOJAPOWER, HAWKER SIDDELEY, EATON, COOPER, AREVA, EFACEC IN ELIMSAN. Naročnik se tudi ne strinja z navedbo, da so odklopniki z elektromotornim pogonom tehnično in ekonomsko enakovredni elektromagnetnim odvodnikom. Magnetni pogon ima v primerjavi s klasičnim elektromagnetnim pogonom z vzmetjo številne prednosti, saj ima manj mehanskih delov in je enostavnejše konstrukcije. Pogon je hermetično zaprt v ohišju, s čimer je preprečen vpliv iz okolja in praktično ni obrabe pogonskega mehanizma, zaradi česar je večja zanesljivost delovanja in zagotovljeno večje število vklopov in izklopov. Akumulator je hermetično zaprt v ohišje in ne potrebuje nikakršnega vzdrževanja, vzdrževanja pa ne potrebujejo tudi vakuumske komore, zato so stroški vzdrževanja v celotni dobi magnetnega odklopnika zanemarljivi. Manjša masa gibajočih delov magnetnega mehanizma, majhna kontaktna razdalja in optimalna kinematika zagotavljajo vklop in izklop z manjšimi silami, zato je vklop in izklop brez velikega tresenja. Mehkejši vklop in izklop stikala pomeni manjša mehanska naprezanja, manjšo obrabo in večjo zanesljivost delovanja. Ker pri magnetnem pogonu ni motorja za napajanje vzmeti, odpade tokokrog za napajanje motorja, zato se lahko zaradi majhne porabe akutatorja za pogon uporabi napetost krmilnega tokokroga. Nabavna cena odklopnikov z magnetnim pogonom je enaka ceni odklopnika z elektromotornim pogonom pri istem proizvajalcu. Po mnenju naročnika vse zgoraj navedeno pomeni, da so odklopniki z magnetnim pogonom v primerjavi z elektromotornim pogonom bolj vzdržljivi, bolj zanesljivi in ne potrebujejo nobenega vzdrževanja, zaradi česar je njihov nakup ekonomsko upravičen. Naročnik še navaja, da imajo ponujeni odklopniki z elektromotornim pogonom v svoji življenjski dobi trikrat manjše število vklopov in izklopov in potrebujejo redno letno vzdrževanje in preglede pogonskega mehanizma. Odločitev o nakupu odklopnikov z magnetnim pogonom je naročnik sprejel na podlagi analize in dosedanjih izkušenj.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.7.2006 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogo z dne 6.7.2006 pa vlagatelj dopolnjuje revizijske navedbe. Navaja, da je navajanje tehničnih prednosti magnetnega pogona zavajajoče, ker v distribucijskem omrežju ni potrebe po takšnih visokih performansah, npr. tolikšnem številu vklopov in izklopov. Zato je uporaba odklopnikov z magnetnim pogonom v distribucijskih podjetjih (razen pri naročniku) redka, saj se obnašajo gospodarno in vgrajujejo opremo, ki ustreza njihovim potrebam. Glede proizvajalcev odklopnikov z magnetnim pogonom, ki jih našteva naročnik, vlagatelj navaja, da naročnik pri tem ni navedel, koliko od njih zadovoljuje tehnične karakteristike, ki so navedene v razpisni dokumentaciji. Prav tako naročnik ne navaja, koliko od njih se jih je prijavilo na razpise v preteklih letih. Vlagatelj navaja, da je naročnik razveljavil enega od prejšnjih razpisov, v katerem mu je družba TEN d.o.o. ponudila vakuumske odklopnike z magnetnim pogonom proizvajalca AREVA, ki so bili cenovno ugodnejši od ostalih ponudnikov, ki so ponujali ABB odklopnike. Razpis je naročnik razveljavil, ker očitno ni našel druge možnosti za izločitev družbe TSN d.o.o. iz postopka, kot je to sicer uspelo naročniku na enem od prejšnjih razpisov, ko so mu bili s strani družbe TSN d.o.o. ponujeni odklopniki z magnetnim pogonom TAVRIDA. Vlagatelj še navaja, da je naročnik od njegove opredelitve za vakuumske odklopnike z magnetnim pogonom kupoval izključno opremo od proizvajalca ABB, in sicer tudi na račun razveljavitve razpisa, če je bila oprema drugega proizvajalca cenejša.

Naročnik je z dopisom z dne 7.7.2006 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo neutemeljen.

Pogoj je v skladu z 10. točko 3. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. V skladu z 41. členom ZJN-1 mora naročnik v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora v času oddaje ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Pri tem so v prvem in tretjem odstavku 42. člena ZJN-1 navedeni obvezni pogoji, torej pogoji, ki jih naročnik mora navesti v razpisni dokumentaciji, v 42.a členu ZJN-1 pa ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji, katerih raven lahko naročnik določa v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. S tehničnimi specifikacijami, ki so v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZJN-1 obvezni sestavni del razpisne dokumentacije, naročnik opredeli predmet javnega naročila in ga objektivno predstavi, hkrati pa s tem postavi zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponujeno blago oz. storitev, da bi zadostilo naročnikovim potrebam.

Naročnik je (razen v primeru obveznih pogojev iz prvega in tretjega odstavka 42. člena ZJN-1) avtonomen pri odločanju, katere pogoje bo navedel in kakšne vrednostne pragove bo določil. Zlasti pa je naročnik (z vidika pravil javnega naročanja) avtonomen pri opredeljevanju predmeta javnega naročila oz. določanju tehničnih specifikacij, s katerimi ponudnikom predstavi, kakšne so njegove potrebe. Identifikacija potreb je nedvomno prvenstveno v domeni naročnika, ki pozna svoje delovanje in specifične zahteve, ne pa v domeni ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb pa naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oz. izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Pravila javnega naročila naročnika pri tem zavezujejo, da pogoje oz. tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja gospodarno porabo javnih sredstev, konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (4., 5. in 7. člen ZJN-1), hkrati pa morajo biti zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 32. člena ZJN-1 naročnik ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe, če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil. Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev za določene ponudnike, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje (drugi odstavek 32. člena ZJN-1).

Pogoje za sodelovanje oz. tehnične zahteve torej postavi naročnik, upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravnosti. Vendar že zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oz. zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Že iz same definicije pogoja (10. točka 3. člena ZJN-1) je torej razvidno, da gre za izključujoči element. Takšno razlikovanje oz. izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd.. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posamezne zahteve gre še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oz. povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik sporno zahtevo zapisal v delu, kjer je navedel tehnične podatke in opisal elektro opremo celic s tabelami tehničnih podatkov. V delu, ki se nanaša na odklopnike, je naročnik v 8. alineji zapisal, da mora biti odklopnik kompatibilen z že vgrajenimi odklopniki z magnetnim pogonom v obstoječih elektroenergetskih objektih Elektro Celje d.d..

Vlagatelj zatrjuje, da je zgoraj citirana zahteva naročnika diskriminatorna, saj naj bi omejevala možnost sodelovanja le na enega ponudnika, medtem ko naj bi bilo vlagatelju sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila onemogočeno. Vendar po mnenju Državne revizijske komisije iz dokumentacije ter navedb strank ni razvidno, da bi bilo vlagatelju onemogočeno sodelovanje v postopku, niti ni razvidno, da bi bil privilegiran zgolj eden od ponudnikov, to je podjetje ABB. Hkrati po mnenju Državne revizijske komisije ni razvidno, da naročnik ne bi imel objektivno opravičljivih razlogov za določitev takšne zahteve. Vlagatelj sam namreč navaja, da je že sodeloval v prejšnjih postopkih oddaje javnih naročil, v katerih je ponujal vakuumske odklopnike z magnetnim pogonom (kot je razumeti vlagatelja, je enkrat ponudil magnetne odklopnike proizvajalca AREVA, drugič pa magnetne odklopnike proizvajalca TAVRIDA, medtem ko naročnik navaja, da je vlagatelj ponujal tudi magnetne odklopnike proizvajalca ABB in bil celo izbran, čeprav je bila odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika kasneje razveljavljena). Iz navedenega je torej razvidno, da vlagatelj očitno lahko ponuja tudi odklopnike z magnetnim pogonom, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, da bi mu bilo sodelovanje v postopku zaradi sporne zahteve naročnika onemogočeno. Po drugi strani Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne drži vlagateljeva trditev, da bi bilo podjetje ABB privilegirano in da lahko le slednje ponudi ustrezne magnetne odklopnike. Kot prepričljivo navaja naročnik, je na trgu namreč več proizvajalcev odklopnikov z magnetnim pogonom, in sicer poleg podjetja ABB še TAVRIDA, HITACHI, NOJAPOWER, HAWKER SIDDELEY, EATON, COOPER, AREVA, EFACEC IN ELIMSAN. Dejstvo, da bi na relevantnem trgu obstajal le en ponudnik, pa ni razvidno niti iz seznama prejemnikov razpisne dokumentacije (tega kot dokaz za svoje trditve predlaga vlagatelj), saj je iz samega seznama razvidno, da je razpisno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prevzelo 9 potencialnih ponudnikov.

Zgolj navedba vlagatelja, da on proizvaja odklopnike z elektromotornim pogonom, ki naj bi ustrezali vsem tehničnim standardom in bi jih lahko ponudil naročniku, če ne bi bilo sporne zahteve, še ne zadostuje za ugotovitev, da bi bila takšna zahteva diskriminatorna. Kot je bilo že zapisano, je identifikacija potreb in (tehnična) opredelitev predmeta javnega naročila v domeni naročnika, pri čemer lahko Državna revizijska komisija preverja le, ali ima naročnik za način oblikovanja predmeta javnega naročila objektivno utemeljene in opravičljive razloge. Naročnik je po mnenju Državne revizijske komisije prepričljivo pojasnil, kakšne so objektivne tehnične prednosti magnetnega pogona v primerjavi s klasičnim elektromagnetnim pogonom z vzmetjo, in sicer večja zanesljivost delovanja, enostavnejše vzdrževanje, manjša obraba in daljša življenjska doba, zaradi česar je nakup takšnih odklopnikov tudi ekonomsko upravičen. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti, da sporna zahteva, ki se nanaša na odklopnike z magnetnim pogonom, ne bi bila objektivno opravičljiva in utemeljena na podlagi naročnikovih dosedanjih izkušenj. Vlagatelj sicer navaja, da naročnik nima potrebe po takšnih lastnostih odklopnikov, vendar, kot že zapisano, je definicija potreb prvenstveno v domeni naročnika, ki z nabavo opreme z določenimi tehničnimi lastnostmi prevzame tudi odgovornost za izvrševanje svojih nalog.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik navedel prepričljive objektivne razloge za določitev tehnične zahteve glede odklopnikov z magnetnim pogonom, po drugi strani pa ni ugotovila, da bi bil vlagatelj v nesorazmerno slabšem položaju v primerjavi z ostalimi ponudniki na relevantnem trgu, je v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko tega izreka.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 21.7.2006
predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro Celje, javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Vrunčeva 2a, Celje
- Odvetnica Mira Potočnik Arsevski, Heroja Bračiča 14, Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.