018-223/2006 Kontrola zračnega prometa

Številka: 018-223/06-31-2073

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "pravno in poslovno svetovanje" in na podlagi zahtevka za revizijo ter pritožbe, ki ju je vložil vlagatelj Odvetniška družba Gregorovič- Pungartnik, o.p., d.n.o., Cesta Valentina Orožna 8, šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.7.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 29.6.2006 se ugodi in se razveljavi sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo (dokument z dne 23.6.2006).

2. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.12.2005 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis, pod opisom "javno naročilo za pravno in poslovno svetovanje", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 120-121, z dne 30.12.2005, pod številko objave Ob-36721/05, popravke javnega razpisa pa v Uradnem listu RS, št. 37, z dne 07.04.2006, pod številko objave Ob-9852/06, v Uradnem listu RS, št. 51-52, z dne 19.05.2006, pod številko objave Ob-14182/06, ter v Uradnem listu RS, št. 62-63, z dne 16.06.2006, pod številko objave Ob-16939/06.

Z vlogo, z dne 25.5.2006, ki jo je naročnik prejel pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je razpisna dokumentacija sestavljena v nasprotju z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), saj neupravičeno diskriminira odvetnike, diskriminacija pa je zlasti razvidna iz pogoja registracije. Ker naročnik naročila ni razdelil na sklope, je vlagatelju onemogočeno sodelovanje na razpisu v delu, ki se nanaša na pravno svetovanje. Takšen predmet vlagatelja sili, da ponuja tudi storitve informatike oz. da sodeluje v konzorciju, česar pa vlagatelj ne namerava storiti. Vlagatelj meni, da bi moralo biti v skladu z načelom gospodarnosti naročilo razdeljeno na tri logično zaključene sklope, in sicer pravno svetovanje, poslovno svetovanje ter storitve s področja informacijske tehnologije, pri čemer bi bilo odvetniškim družbam omogočeno sodelovanje v prvem sklopu. Po mnenju vlagatelja je tudi objava javnega razpisa neskladna z razpisno dokumentacijo, saj je bil rok za predložitev ponudb spremenjen, v razpisni dokumentaciji pa ni bil popravljen. Kljub spremembi pa je rok za predložitev ponudb še vedno prekratek. Vlagatelj ugovarja tudi načinu določitve pogoja referenc, saj je po njegovem mnenju vrednostni prag ene milijarde previsok, diskriminatoren in ni nujno v povezavi z ustrezno usposobljenostjo ponudnika.

Z vlogo, z dne 26.5.2006, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 29.5.2006, je naročnik na slednjo naslovil predlog za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN, da vlagateljev zahtevek za revizijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika ter da se naročniku dovoli izvedba postopka oddaje javnega naročila do izdaje odločitve.

Državna revizijska komisija je dne 7.6.2006 izdala sklep, številka 018-173/2006-32-1604, s katerim je zgoraj opredeljenemu naročnikovemu predlogu delno ugodila, in sicer z odločitvijo, da vlagateljev revizijski zahtevek v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika do vključno izvedbe zbiranja ponudb, njihovega odpiranja, pregledovanja in vrednotenja. Naročniku do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka, vodenega na podlagi vlagateljevega revizijskega zahtevka, Državna revizijska komisija ni dovolila sprejema odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 23.6.2006 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj nima pravnega interesa za dodelitev naročila, saj ne izpolnjuje kadrovskega pogoja (vsaj 1 kader z univerzitetno izobrazbo s področja informatizacijskih ved), hkrati pa naročniku tudi ne očita kršitev glede določitve slednjega, zaradi česar mu tudi ne more nastati škoda. Po mnenju naročnika je vlagatelj izkazal, da ni usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila in da tudi nima ustreznega znanja ter referenc, zato mu naročnik ni priznal realnega interesa za dodelitev predmetnega javnega naročila. Naročnik zahteva tudi povrnitev stroškov odvetniškega zastopanja.

Z vlogo, z dne 29.6.2006, je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper zgoraj navedeni sklep. V pritožbi navaja, da ni jasno, ali je odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku dejansko sprejel naročnik ali pa je odločitev sprejela odvetniška družba. Pri tem vlagatelj pripominja, da odvetnik sploh ni bil neposredno prisoten na zaslišanju, ki ga je izvedel naročnik, s čimer je bilo kršeno načelo ustnega, neposrednega in javnega obravnavanja. Po mnenju vlagatelja je naročnik njegov zahtevek za revizijo neutemeljeno zavrgel, saj sploh ni jasno, kakšen poklic naj bi opravljala oseba z univerzitetno izobrazbo s področja informatizacijskih ved. Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija tudi to, da naročnik javnega naročila ni razdelil na sklope, to pa je tudi vzrok, da naročnik postavlja kup zahtev in pogojev, s katerimi krši pravila javnega naročanja. Kadrovski pogoj je le eden izmed diskriminatornih pogojev, ki je namenjen temu, da se vsi trije sklopi oddajajo skupaj, in je torej le posledica nedelitve javnega naročila. Zato za obstoj aktivne legitimacije po mnenju vlagatelja zadostuje, da izpodbija vzrok, to je pogoj registracije, ni pa potrebe, da bi izpodbijal tudi posledico, to je kadrovski pogoj. Naročnikovo stališče bi pomenilo, da ponudnik, ki ne izpolnjuje vseh pogojev, sploh ne bi mogel vložiti zahtevka za revizijo, kar bi naročnikom omogočalo določanje popolnoma diskriminatornih pogojev. Sicer pa bi bilo treba vlagatelju priznati aktivno legitimacijo tudi zato, ker je v zahtevku za revizijo izkazal, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zaradi neustrezno določenega oz. popravljenega roka za predložitev ponudb nihče ne more oddati pravočasne ponudbe. Vlagatelj zato predlaga, da Državna revizijska komisija ugodi pritožbi in naročniku naloži, da mora odločati o zahtevku za revizijo z dne 26.5.2006.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo dne 5.7.2006.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti pritožbenih navedb je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa z dne 23.6.2006 je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi prvega odstavka 13. člena ZRPJN, in sicer zato, ker je ugotovil, da vlagatelju zaradi neizpolnjevanja kadrovskega pogoja in nezadostnih referenc ne more nastati škoda in mu posledično ni mogoče priznati pravnega interesa oz. aktivne legitimacije.

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN, ki ureja aktivno legitimacijo v postopku revizije, določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.". Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, ZRPJN torej zahteva dvoje: dejanski interes za dodelitev naročila in hkrati verjeten izkaz vsaj potencialne možnosti za nastanek škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-149/06 z dne 12.5.2006 zapisala, da je naročnik upravičen kot razlog za nepriznanje aktivne legitimacije vlagatelju zahtevka za revizijo navesti vsak pogoj, določen v okviru postopka oddaje javnega naročila, za katerega nesporno ugotovi, da ga vlagatelj ne izpolnjuje, in ga slednji hkrati ne napada kot pogoj, neskladen s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Pogoj je namreč, skladno z 10. točko prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Dejstvo, da vlagatelj nekega pogoja ne izpodbija, pomeni, da se mu očitno ne zdi sporen. Če takega, zanj nespornega pogoja, hkrati ne izpolnjuje (niti ne zatrjuje, da ga izpolnjuje s soponudniki ali podizvajalci), pa to pomeni, da mu ni mogoče priznati interesa za dodelitev naročila, saj njegova ponudba v takem primeru nikakor ne more biti ocenjena za pravilno in mu naročilo, tudi v primeru, če bi se njegov zahtevek za revizijo izkazal kot utemeljen, ne more biti dodeljeno. S tem odpade eden od kumulativnih elementov aktivne legitimacije, in sicer verjetnost nastanka škode.

Čeprav je torej aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo mogoče obravnavati tudi v povezavi z neizpolnjevanjem pogoja, za katerega vlagatelj v zahtevku ne zatrjuje, da bi bil določen v nasprotju s pravili javnega naročanja, pa v predmetnem revizijskem postopku vlagatelj prvenstveno ugovarja načinu oblikovanja predmeta javnega naročila oz. dejstvu, da naročnik predmeta naročila ni razdelil na smiselno oblikovane sklope, znotraj katerih bi bilo sodelovanje omogočeno tudi odvetnikom oz. odvetniškim družbam. Med vlagateljem in naročnikom torej ni sporno, da vlagatelj določenih pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, ne izpolnjuje. Toda pogoji, kot jih je v razpisni dokumentaciji določil naročnik, so pretežno, kot navaja tudi sam vlagatelj, posledica dejstva, da naročnik predmet javnega naročila oddaja kot celoto. Prav slednje, da bi torej predmet moral biti razdeljen na smiselno oblikovane sklope, s čimer bi bilo omogočeno sodelovanje tudi odvetnikom oz. odvetniškim družbam, pa v zahtevku za revizijo kot primarno kršitev navaja vlagatelj. Kadrovski pogoj, ki mu vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer neposredno ne ugovarja, je torej mogoče razumeti kot smiselno povezanega z načinom oblikovanja predmeta javnega naročila. Povedano drugače - če bi bil vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen in bi se po njegovi vsebinski presoji dejansko izkazalo, da bi moral naročnik predmetno naročilo razdeliti na sklope, kot to zatrjuje vlagatelj, tudi kadrovski pogoj, da ima ponudnik zaposlenega strokovnjaka z univerzitetno izobrazbo s področja informatizacijskih ved, ne bi bil več smiselno povezan s predmetom javnega naročila v delu, ki se nanaša na pravno svetovanje. Po mnenju Državne revizijske komisije zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tudi če neposredno ne izpodbija pogoja, ki ga sicer ne izpolnjuje, a je ta pogoj smiselno in neločljivo povezan s kršitvijo, ki jo vlagatelj uveljavlja v zahtevku za revizijo in ki bi mu lahko povzročila škodo. Vlagatelj v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je prevzel razpisno dokumentacijo in mu gre kot odvetniku priznati ekonomski interes za izvajanje storitev pravnega svetovanja, hkrati pa zaradi zatrjevane kršitve naročnika (nedelitev predmeta javnega naročila) obstaja tudi verjetnost nastanka škode, ki se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitve posla. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da je potencialno nezmožnost sodelovanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila presojala le z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije (9. člen ZRPJN), torej le z vidika ugotavljanja obstoja vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo in verjetnostjo nastanka škode, ne pa tudi z vidika materialnih pravil javnega naročanja oz. morebitne vsebinske (ne)dopustnosti tovrstnih omejitev. Presoja, ali je nedelitev predmeta javnega naročila in posledično omejitev sodelovanja v predmetnem postopku oddaje dopustna ali nedopustna, je namreč stvar vsebinske obravnave zahtevka za revizijo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo drugega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila naročnikov sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija naročnika še opozarja, da iz določil četrtega odstavka 12. člena, drugega odstavka 13. člena ter prvega odstavka 16. člena ZRPJN izhaja, da o vloženem zahtevku za revizijo najprej odloča naročnik. šele po tem, ko slednji sprejme svojo odločitev o revizijskem zahtevku, ali pa v primeru njegovega molka, lahko vlagatelj revizijski postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo. Ob odločanju o zahtevku za revizijo naročnik ne nastopa kot enakopravna pogodbena stranka (acta iure gestionis), temveč na podlagi zakonsko (z ZRPJN) podeljenega pooblastila za odločanje o zahtevku za revizijo, to je za odločanje o pravici vlagatelja do zagotovitve pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila (acta iure imperii). Ob tem ZRPJN ne določa, da bi se lahko pooblastilo za odločanje o zahtevku za revizijo s pravnim poslom preneslo na drugo osebo javnega ali zasebnega prava (kot je to sicer v prvem odstavku 22. člena ZJN-1 predvideno (zgolj) za vodenje postopkov oddaje javnih naročil). Navedeno sicer ne pomeni, da naročnik (zlasti v primeru, ko sam ne razpolaga z ustreznim pravnim znanjem) za pomoč pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bi smel najeti pravnega strokovnjaka, vendar niti ZRPJN niti kakšen drug zakon ne predvideva, da bi lahko naročnik za zastopanje pri samem aktu izdaje odločitve o zahtevku za revizijo pooblastil drugo fizično ali pravno osebo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. 165. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP), ki se v postokih revizije uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v prvem odstavku določa: "Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim.". Ker je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, je zavrnila tudi naročnikovo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 18.7.2006


predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana,
- Odvetniška družba Gregorovič - Pungartnik, o.p., d.n.o., Cesta Valentina Orožna 8, šentjur,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.