018-232/2006 Javna agencija za železniški promet

Številka: 018-232/2006-31-2271

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 73/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Modernizacija SV in TK naprav na progi Pragersko - Ormož" in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Iskra sistemi, Avtomatizacija procesov d.d., Stegne 21, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 02.08.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot preuranjen zavrže.

2. Zahteva za povračilo stroškov se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.03.2005 sprejel sklep št. 26811-2/2005 o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "Modernizacijo SV in TK naprav na progi Pragersko - Ormož" in dne 21.09.2005 sklep o spremembi sklepa o začetku postopka št. 26811-2/2005/ZP 8/07205. Naročnik je predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 87/05 z dne 30.09.2005 pod št. objave Ob-26094/05, popravek v Uradnem listu RS, št. 99-101/05 z dne 11.11.2005, št. objave Ob-30408/05, popravek v Uradnem listu RS, št. 23/06 z dne 03.03.2006, št. objave Ob-6079/06 ter v Uradnem glasilu ES, št. 2005/S, 188-185116 z dne 29.09.2005, popravek v Uradnem glasilu ES, št. 2005/S, 214-210762 z dne 08.11.2005 in popravek v Uradnem glasilu ES, št. 2006/S, 40-042294 z dne 28.02.2006.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb dne 14.06.2006 zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje diskriminatornost pogoja iz točke 5.1.14 razpisne dokumentacije, glede referenc odgovornih projektantov in konzultantov pri projektiranju vsaj treh projektov, podobnih po naravi in kompleksnosti, razpisanim delom v zadnjih 15 letih, pri čemer se za projekte podobne narave in kompleksnosti štejejo zaključeni projekti za SV in TK naprave na železniških omrežjih v državah članicah Evropske unije, iz razloga, ker naročnik ni pojasnil oziroma iz razpisne dokumentacije ne izhaja, zakaj se upoštevajo izkušnje samo v državah članicah EU. Nadalje vlagatelj v zvezi s točko 5.1.13 razpisne dokumentacije, reference ponudnika, kjer je kot pogoj navedeno, da je izvajalec izvedel najmanj tri projekte, primerljive (po naravi in kompleksnosti) razpisanim delom v zadnjih 15 letih, meni, da je naročnik namerno prilagodil število projektov enemu ponudniku iz podobnega razpisa, kjer se je naročnik že seznanil z referencami ponudnikov. Poleg tega vlagatelj meni, da naročnik ni zadosti specificiral, katera opravljena dela bo upošteval kot dela, primerljiva po naravi in kompleksnosti, zaradi česar obstaja nevarnost naročnikovega arbitrarnega odločanja, katere reference bo štel za zadostne (enako vlagatelj meni za pogoj iz točke 5.1.14). V zvezi s pogojem 5.1.8.3 razpisne dokumentacije, skladno s katerim mora biti letni promet ponudnika v letih 2002, 2003 in 2004 najmanj 100% višji od njegove ponudbene vrednosti, se vlagatelj sklicuje na sklep Državne revizijske komisije, št. 018-215/03-23-1530 in meni, da je pogoj diskriminatoren, ker izloči ponudnike, ki na trgu še niso veliko časa in tiste, ki so imeli slab promet v preteklih letih, poleg tega pa naročnik ni obrazložil, zakaj zahteva prav 100% višji promet od ponudbene vrednosti. Nadalje vlagatelj glede merila najnižje cene navaja, da naročnik ni opredelil, iz katerega obrazca bo upošteval ponudbeno ceno kot merilo, prav tako je naročnik z možnostjo določitvijo cene v EUR, pri čemer se upošteva menjalniški srednji tečaj Banke Slovenije na dan objave v Uradnem listu, ustvaril neenakopravnost med ponudniki, saj se tečaj od dneva objave do dneva odpiranja ponudb spreminja. V zvezi s točko 5.1.11 razpisne dokumentacije vlagatelj meni, da ni jasno, za katera pogodbena dela gre, ker je bila točka 5.1.9 umaknjena z razpisne dokumentacije, le-ta pa je določala pogodbena dela. V zvezi s točko 5.1.15 razpisne dokumentacije vlagatelj navaja, da v razpisni dokumentaciji ni opredeljen ustrezen položaj in področje del, zaradi česar ni jasno, katere kadre oziroma njihove delovne izkušnje bo naročnik upošteval ko ustrezne. V zvezi s tehničnimi specifikacijami vlagatelj navaja, da jih večina v času razpisa ni znana in bo sprejeta šele v fazi izvajanja pogodbe oziroma se bodo lahko v vmesnem času spremenila, zaradi česar ponudniki ne morejo vnaprej vedeti, ali bo ponujena oprema ustrezala veljavnim tehničnim specifikacijam. Vlagatelj glede na vse navedeno predlaga razveljavitev predmetnega postopka.

Naročnik je v skladu s 16. členom ZRPJN s sklepom z dne 28.06.2006, št. 26811-2/2005zp69 zahtevek za revizijo v celoti kot neutemeljen zavrnil z obrazložitvijo, da je vlagatelj imel več kot 7 mesecev na razpolago, da bi morebitne nejasnosti rešil z naročnikom in glede na dejstvo, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo le dan pred rokom za predložitev ponudb, smatra vlagateljevo ravnanje kot namerno in neutemeljeno zaviranje tega postopka. Sicer pa je naročnik vlagatelju in vsem ponudnikom omogočil enake pogoje, zaradi česar je vlagateljev zahtevek neutemeljen.

Vlagatelj je preko pooblaščenca z dopisom "Zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku", z dne 29.06.2006, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročniku sporočil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v skladu s 17. členom ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v četrtem odstavku 37. člena določa, da se v primeru javnih naročil, ki se financirajo iz sredstev mednarodnih organizacij, skladov ali drugih podobnih virov, določila tega zakona uporabljajo v primeru, če je s sporazumom, s katerim je takšno financiranje urejeno in katerega podpisnica je Republika Slovenija, predvideno, da se pravno varstvo zagotavlja v skladu s pravnim redom Republike Slovenije.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, gre v obravnavanem primeru za mednarodni razpis iz programa ISPA, katerega predmet je projekt "Modernizacija SV in TK naprav na progi Pragersko - Ormož". Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je omenjeni projekt sofinanciran s strani Evropske komisije (Zvezek 1 - Navodila ponudnikom, stran 10, točka 2 razpisne dokumentacije - Viri sredstev).

Pravila o dodeljevanju predpristopne pomoči po programu ISPA (Council Regulation (EC) No 1267/1999 of June 1999 establishing an Instrument for Structural Policies for Pre-accession) določajo (Annex III - Financial manegament and control (Article 9(5)), da se postopek oddaje javnega naročila, ki se (so)financira iz omenjenih sredstev, vsakokrat natančneje uredi v finančnem memorandumu, ki ga za posamezen projekt podpišeta Komisija Evropske skupnosti in država upravičenka do sredstev predpristopne pomoči.

Finančni memorandum (Financing Memorandum No 2003 SI 16P PT 004 concerning the grant of assistance from the Instrument for Structural Policies for Pre-accession to the following measure - Upgrading of signalling, safety and telecommunication devices and systems on the railway line Pragersko - Ormož located in Slovenia), s katerim sta se Komisija Evropske skupnosti in Republika Slovenija dogovorili o (so)financiranju omenjenega projekta, v Aneksu III.1 (Financial Implementation Provisions - Section IX - Transparency in the award of contracts) določa, da se postopek razpisa in izbire izvajalca omenjenega projekta izvede po pravilih, določenih v postopkovniku "Practical Guide to Phare ISPA and Sapard contract procedures".

Postopkovnik "Practical Guide to Phare ISPA and Sapard contract procedures" v poglavju 2.4. (Contract award procedures) pod točko 2.4.12 (Appeals) določa, da se lahko ponudnik, ki meni, da je bil zaradi napake ali nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila oškodovan, pritoži pri naročniku ter da mora naročnik na pritožbo odgovoriti v roku 90 dni od prejema zahtevka. Kadar je o vloženi pritožbi obveščena Evropska komisija, je ta dolžna naročniku posredovati svoje mnenje, pri čemer si mora prizadevati, da se doseže sporazumna rešitev spora med prizadetim ponudnikom in naročnikom. šele v primeru, če je opisani postopek mirnega reševanja spora neuspešen, lahko ponudnik zahteva pravno varstvo v skladu s pravili nacionalne zakonodaje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj na podlagi 10. in 12. člena ZRPJN vložil zahtevek za revizijo z dne 14.06.2006, ki ga je naročnik na podlagi 16. člena ZRPJN s sklepom z dne 28.06.2006, kot neutemeljenega zavrnil, zaradi česar je vlagatelj skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN z zahtevkom z dne 29.06.2006 zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da opisanega komuniciranja med strankama ne gre šteti kot poskus izvedbe postopka mirnega reševanja spora (v smislu točke 2.4.12. Postopkovnika "Practical Guide to Phare ISPA and Sapard contract procedures (v nadaljevanju: PRAG)"), še toliko bolj pa gre to stališče zavzeti tudi iz razloga, ker se obe stranki v dokumentih, ki so bili posredovani (zahtevek za revizijo, odločitev o zahtevku za revizijo ter izjava o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo) izrecno sklicujeta na določila ZRPJN.

Iz zgoraj opisanega je razvidno, da v obravnavanem primeru niso nastopile vse procesne predpostavke, ki omogočajo meritorno odločanje Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo. V skladu s procesnimi pravili, na podlagi katerih se vodi predmetni postopek oddaje javnega naročila, je za uveljavljenje pravice ponudnika do pravnega varstva skladno z nacionalnimi pravili (torej za vložitev zahtevka za revizijo na podlagi ZRPJN) potrebno, da naročnik in vlagatelj predhodno opravita postopek mirnega reševanja spora (pri čemer ima naročnik tudi možnost pridobiti mnenje Evropske komisije). Pravno varstvo po postopku, ki ga ureja ZRPJN, je torej predvideno (šele) v primeru, če naročnik in ponudnik (s pomočjo Evropske komisije) nista uspela doseči sporazumne rešitve spora oziroma če naročnik v roku 90 dni ni odgovoril na vlagateljevo pritožbo. Procesna predpostavka za reševanje zahtevka za revizijo po ZRPJN v tem postopku je torej neuspešno izveden postopek mirnega reševanja med strankama oziroma potek 90 dnevnega roka, ki ga ima na voljo naročnik, da odgovori na vlagateljeve navedbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem trenutku (še) ni pristojna za meritorno odločanje o vlagateljevem zahtevku za revizijo, saj med strankama še ni bil ne-uspešno izveden postopek mirnega reševanja spora oziroma, da še ni potekel 90 dnevni rok od vlagateljeve vložitve pritožbe (zahtevka za revizijo, z dne 14.06.2006, ki ga je naročnik prejel dne 15.06.2006), zato je na podlagi 1. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da se zahtevek za revizijo kot preuranjen zavrže. Glede na to, da je vlagatelj vložil pravno sredstvo, z dne 14.06.2006, mora naročnik, upoštevaje zgornje ugotovitve o procesni predpostavki mirnega reševanja, o tem odločiti skladno s pravili PRAG najkasneje v 90 dneh. V kolikor stranki spora v tem času ne razrešita, ali če naročnik v 90 dneh ne odgovori na vložen zahtevek za revizijo vlagatelja, lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo po ZRPJN tako, da pri naročniku vloži zahtevek za revizijo v skladu z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 29.06.2006, zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, je bilo potrebno o stroških odločiti, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne






Predsednica senata:

Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana