018-209/2006 Javna agencija za železniški promet

Številka: 018-209/2006-31-2182

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "modernizacijo SV naprav na progi Divača-Koper" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Siemens AG Österreich, Siemensstrasse 88-92, A-1210 Dunaj, Avstrija, Slovenski inženiring za telekomunikacije, energetiko, elektroniko in prometno tehniko d.d., Pivovarniška ulica 6, Ljubljana in Poor Technobau und Umwelt AG Austria, Thalerhofstrasse 88, Avstrija, ki jih zastopa odvetniška pisarna šelih & Partnerji o.p., d.n.o., Komenskega ulica 36, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.07.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot preuranjen zavrže.

2. Zahteva za povračilo stroškov se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za izvedbo projekta "modernizacija SV naprav na progi Divača-Koper" objavil v Uradnem listu RS, št. 39-42, z dne 23.4.2004, pod številko objave Ob-10261/04 in v Uradnem listu EU št. 2004/S 80.

Vlagatelj je pri naročniku dne 24.03.2006 vložil "pritožbo zoper podaljšanje javnega naročila in nadaljevanje postopkov", v katerem navaja, da je bil v postopku oškodovan zaradi napak in nepravilnosti v postopku izbire. Vlagatelj opisuje potek postopka ter navaja, da poseben tržni položaj Iskre Sistemi d.d. predstavlja oviro v postopku, ki preprečuje pošteno konkurenco. Zaradi pogojev v razpisni dokumentaciji je lahko Iskra Sistemi d.d., kot oseba, ki ima nujno predpostavko (essential facility) na vertikalno višjem (upstream) trgu, vplivala na izid razpisa in dejansko izbrala najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj poudarja, da je v odgovoru z dne 11.05.2005 naročniku predlagal, da odpravi s konkurenco povezane pomanjkljivosti razpisa, medtem ko bi razpis ostal v veljavi. Vlagatelj navaja, da mu zaradi podaljšanja veljavnosti ponudb nastajajo bistveni stroški, ki tudi z drugimi stroški znašajo najmanj 27.463,00 â??. Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi predmetno javno naročilo.

Naročnik je sprejel odločitev, št. 26811-6/2004 ZP 116-07207 z dne 07.04.2006, s katero je v skladu s 32.4 točko razpisne dokumentacije razveljavil postopek oddaje predmetnega javnega naročila za izbor gradbenih del: modernizacija SV naprav na progi Divača-Koper. Omenjeno odločitev je naročnik sprejel iz razloga, ker nobena od prejetih ponudb ni izpolnjevala izločitvenih ali izbirnih kriterijev in ker so vse prejete ponudbe presegle razpoložljiva sredstva. Naročnik je zapisal, da bo odprl pogajanja z vsemi ponudniki, ki izpolnjujejo tehnične zahteve razpisa, pri čemer pa se izvorna določila razpisa ne bodo bistveno spreminjala.

Vlagatelj je na naročnika naslovil zahtevo za obrazložitev z dne 14.04.2006, katero mu je naročnik posredoval z dopisom z dne 03.05.2006, v katerem je obrazložil razloge za nepravilnost vseh ponudb.

Vlagatelj je naročnika ponovno zaprosil, ali je potrebno odločitev z dne 07.04.2006 šteti za zavrnitev pritožbe glede podaljšanja javnega naročila in nadaljevanja postopkov, kot je bila vložena dne 24.03.2006. Vlagatelj je še zapisal, da bo štel, da je pritožba zavrnjena, če do 17.05.2006 ne bo prejel nobene obrazložitve.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 25.5.2006, v katerem ugotavlja, da je 24.3.2006 pri naročniku vložil pritožbo zaradi nepravilnosti in napak v postopku oddaje javnega naročila, ki po njegovi oceni preprečujejo pošteno konkurenco, zato je temu ustrezno na podlagi 2.4.10 točke (Practical Guide to contract procedures financed from the General Budget of the European Communities in the context of external relations; v nadaljevanju: PRAG) in 32.4 (e) točke razpisne dokumentacije zahteval razveljavitev javnega razpisa. Po navedbah vlagatelja ga je bil naročnik o svoji odločitvi glede vložene pritožbe dolžan v skladu s 2.4.12 točko PRAG obvestiti, vendar je naročnik namesto tega 7.4.2006 sprejel odločitev o razveljavitvi javnega razpisa za izvedbo predmetnega naročila. Naročnik je v obravnavanem primeru namreč ocenil, da nihče izmed ponudnikov ni ustrezal izbirnim kriterijem javnega razpisa in da so vsi ponudniki presegli maksimalno dovoljeni proračun za naročilo. Pri tem je naročnik napovedal, da namerava odpreti pogajanja z vsemi ponudniki, ki izpolnjujejo tehnične zahteve razpisa, pri čemer pa se izvorna določila razpisa ne bodo bistveno spreminjala. Vlagatelj je po prejemu navedene odločitve naročnika nemudoma pozval, naj mu pojasni, ali je z omenjeno odločitvijo odločil tudi o njegovi pritožbi z dne 24.3.2006. Ker mu tudi na ta poziv naročnik ni odgovoril, je vlagatelj naročnika 12.5.2006 ponovno zaprosili za pojasnilo. Pri tem je naročnika opozoril, da bo v primeru, da od naročnika do 17.5.2006 ne bo prejel nobenega odgovora, štel, da pomeni naročnikova odločitev z dne 7.4.2006 implicitna zavrnitev njegove pritožbe. Vlagatelj v nadaljevanju tudi na navedeno zaprosilo ni prejel odgovora, zato je naročnikovo odločitev z dne 7.4.2006 štel kot implicitno zavrnitev pritožbe, s čimer se je postopek po PRAG po njegovem mnenju izčrpal in je zato nadalje upravičen do pravnega varstva po ZRPJN. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da je naročnik z odločitvijo z dne 7.4.2006 sicer predmetni postopek javnega naročila razveljavil, vendar na podlagi točk 2.4.10 (a) in 2.4.10 (d) PRAG ter točk 32.4 (a) in 32.4 (d) razpisne dokumentacije, ne pa na podlagi točke 2.4.10 (e) in 32.4 (e) razpisne dokumentacije, zaradi česar je vlagatelj štel, da je naročnik implicitno zavrnil njegovo pritožbo z dne 24.3.2006. Razlika med razveljavitvijo navedenih točk je po mnenju vlagatelja v tem, da naročnik na podlagi točke 2.4.10 (e) po odločitvi o razveljavitvi naročila ne more začeti pogajanj, saj pogajanja niso mogoča, v kolikor je prišlo do nepravilnosti v postopku, ki bi lahko preprečile pošteno konkurenco. Vlagatelj pri tem opozarja tudi na protislovnost naročnikove odločitve. Naročnik namreč sprva ugotavlja, da nihče od ponudnikov ne izpolnjuje kriterijev razpisanega postopka in da so vsi presegli maksimalni razpoložljivi proračun za naročilo, v nadaljevanju pa napove namero, da bo odprl pogajanj z vsemi ponudniki, ki izpolnjujejo tehnične zahteve razpisa. Po mnenju vlagatelja naročnik ne bi smel k pogajanjem pristopiti niti na podlagi svoje lastne odločitve, saj je mogoče k pogajanjem pristopiti le s tistimi ponudniki, ki izpolnjujejo izbirne kriterije in so predložili tehnično ustrezno dokumentacijo, naročnik pa je v obravnavnem primeru jasno ugotovil, da takšnih ponudnikov ni. Zavrnitev pritožbe je po mnenju vlagatelja nepravilna že iz razloga, ker ni obrazložena. V pritožbi, s katero je vlagatelj utemeljil svojo zahtevo za razveljavitev predmetnega javnega naročila zaradi nepravilnosti v postopku, ki naj bi preprečile pošteno konkurenco, je vlagatelj navedel, da je naročnik že 23.12.2004 v skladu s 32.4 (e) členom razpisne dokumentacije razveljavil razpis na podlagi ugotovitve, da je bilo v objavljenem razpisu kršeno slovensko in evropsko konkurenčno pravo zaradi posebnega tržnega položaja Iskra Sistemi d.d.. Vlagatelj glede vsebine pritožbe ponovno opozarja, da so razpisni kriteriji zaradi omenjenega specifičnega tržnega položaja v nasprotju z namenom zagotavljanja učinkovite konkurence na relevantnem trgu. Pri tem vlagatelj ocenjuje, da razpis dejansko omogoča, da na trg pride majhno število ponudnikov, koncentrirano le na konkretnega podizvajalca (Iskra Sistemi d.d.) in ponudnika, za katerega se ta podizvajalec odloči (Alcatel SEL AG). Namesto, da bi imel naročnik ključno vlogo pri izbiri, je ta dejansko prepuščena Iskri Sistemi d.d.. Takšna situacija je nevzdržna tako z vidika javnega naročanja kot z vidika zakonodaje s področja varstva konkurence. Določba 45. člena ZPOmk izrecno določa, da država, organi lokalnih skupnosti, podjetja, organizacije in posamezniki, ki opravljajo javna pooblastila, ne smejo omejevati prostega nastopanja podjetij na trgu. Prav to pa po oceni vlagatelja v obravnavanem primeru počne naročnik z omenjenim predpisom. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da se ugodi njegovi pritožbi z dne 24.3.2006 in na podlagi točk 2.4.10 (e) PRAG in 32.4 (e) razpisne dokumentacije v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Pri tem vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov nastale z revizijo, in sicer povrnitev takse v višini 400.000,00 SIT, odvetniški honorar v višini 3.000 točk po odvetniški tarifi (smiselna uporaba tar. 18 in tar. št. 28 Odvetniške tarife) ter materialne stroške v višini 2% (60 točk).

Naročnik je s sklepom z dne 13.06.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da razpisni obrazec, 3. alineja 16. točke, in Navodila ponudnikom v 11. alineji 4.1.5. točke ter 4.2.8. točke in obrazec št. 4.8.5. jasno določajo, da mora samostojni ponudnik ali vodilni partner v skupnem nastopu predložiti reference vodilnega izvajalca pri izvedbi najmanj 5 projektov podobne narave in zahtevnosti primerljive z razpisnimi deli v zadnjih 5 letih. V primeru, da ponudnik nastopa kot drugi partner v skupnem nastopu ali kot podizvajalec, ki nudi več kot 10 % del, mora predložiti reference vodilnega izvajalca pri izvedbi vsaj 2 projektov podobne narave in zahtevnosti primerljive z razpisnimi deli v zadnjih 5 letih. Poleg tega mora ponudnik (sam ali skupaj z vsemi člani konzorcija) dokončati najmanj 5 gradenj podobnih razpisanim delom v zadnjih 5 letih. Nadalje iz navedenih točk izhaja zahteva, da mora ponudnik k spisku del priložiti tudi certifikate naročnikov opravljenih del. Tako mora imeti ponudnik dokončanih najmanj 5 projektov podobne narave in zahtevnosti primerljive z razpisanimi deli (vgradnja SV in TK naprav) prav tako v obdobju zadnjih 5 letih. Naročnik v zvezi z navedenim ugotavlja, da vlagatelj na 129. strani ponudbe našteva 9 projektov vgradnje interlocking sistemov, vlagatelj Siteep našteva le 3 projekte s področja dobav in montaže SV in TK naprav, vlagatelj Poor pa na 158. strani našteva 5 gradbenih projektov. Na podlagi zgoraj opisanih zahtev naročnik poudarja, da je v obravnavnem primeru govor o projektiranju 5 gradenj v okviru konzorcija skupaj z elektroinštalacijami za vgradnjo SV in TK naprav od leta 1999 naprej, pri čemer naj bi bil obseg izvedenih del na podlagi naštetih projektov vrednostno blizu 39 Mâ??. Ponudba vlagatelja ima le dva referenčna projekta, ki vrednostno ne ustrezata po obsegu primerljivemu projektu. Na podlagi navedenega naročnik meni, da je njegova odločitev v celoti utemeljena.

Na strani naročnika so ponudniki Alcatel Sel AG, Iskra Sistemi d.d. in Primorje d.d., ki jih zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ul. 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: stranski intervenient) dne 28.6.2006 s pisno vlogo prijavili stransko intervencijo. Stranski intervenient ima pravni interes, da se zahtevek vlagateljev zavrne kot neutemeljen, ter da ostane v veljavi naročnikova odločitev o razveljavitvi odločitve o razveljavitvi postopka z dne 22.6.2005. Stranski intervenient opozarja, da vlagatelj za svoje navedbe ni ne predložil ne predlagal nobenih ustreznih dokazov, zato ocenjuje, da družba Iskra Sistemi d.d. nima nikakršnega posebnega položaja na trgu, ki bi omejeval ostale ponudnike pri nastopanju na trgu, t.j. v konkretnem primeru pri oddaji ponudbe. V postopku oddaje naročila po ugotovitvah stranskega intervenienta ni prišlo do nikakršnih nepravilnosti, ki so ali bi lahko vplivale na pošteno konkurenco, zato razlog za razveljavitev postopka po 32.4 (e) točki ni podan. Stranski intervenient na podlagi navedenega predlaga, da se opravi obravnava, na kateri se izvede vse predlagane dokaze, ter zavrne zahtevek vlagatelja.

Naročnik je z dopisom, z dne 19.06.2006, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-209/2006-31-1873 z dne 4.7.2006, naročnika pozvala na odstop dodatne dokumentacije, ki jo je le-ta Državni revizijski komisiji posredoval dne 10.07.2006 in 20.07.2006.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-209/2006-31-1874 z dne 4.7.2006, vlagatelja pozvala na odstop dodatne dokumentacije, ki jo je le-ta Državni revizijski komisiji posredoval z dne 19.07.2006.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se projekt "Modernizacija SV naprav na progi Divača - Koper" sofinancira iz sredstev EU (ISPA), zaradi česar je naročnik pri oddaji javnega naročila zavezan ravnati po posebnih pravilih PRAG (Practical Guide to contract procedures financed from the General Budget of the European Communities, poglavje 2.4.12. - Appeals). Skladno s pravili PRAG je pravno varstvo ponudnikov urejeno tako, da se ponudnik pritoži direktno na naročnika, ki mora na pritožbo odgovoriti v roku 90 dni. V kolikor je Evropska Komisija obveščena o pritožbi, posreduje naročniku svoje mnenje ter si prizadeva pripomoči k sporazumni rešitvi med naročnikom in ponudnikom - pritožnikom. šele ko navedeni postopek ne uspe, ima ponudnik možnost uporabiti pravno varstvo, kot je določeno v postopkih oddaje javnih naročil po nacionalni zakonodaji, torej po ZRPJN.

Državna revizijska komisija je morala uvodoma, po pregledu vse odstopljene dokumentacije v postopku, ugotoviti, ali je, upoštevaje zgornja pravila PRAG-a, (že) pristojna za odločanje v sporu med strankama oz. povedano drugače, ali so v predmetnem postopku izpolnjene vse predpostavke za njeno meritorno odločanje. Iz vpogleda v dokumentacijo predmetnega postopka je razvidno, da je vlagatelj na naročnika naslovil pritožbo z dne 24.03.2006 (sicer v angleškem jeziku, zato je Državna revizijska komisija, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN v povezavi s 108. in 104. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju ZPP) vlagatelja pozvala na predložitev nekaterih vlog v postopku v slovenskem jeziku), v kateri predlaga, naj se "razveljavi javno naročilo za Modernizacijo signalnih in varnostnih naprav na železniški progi Divača-Koper, ki se je začelo z objavo v Uradnem listu Republike Slovenije št. 39-42/04". V nadaljevanju postopka je naročnik vse ponudnike (t.j. tudi vlagatelja) z dopisom z dne 07.04.2006 obvestil, da je v skladu s 32.4 točko razpisne dokumentacije razveljavil postopek oddaje predmetnega javnega naročila za izbor gradbenih del: modernizacija SV naprav na progi Divača-Koper. Pri tem je naročnik še zapisal, da bo odprl pogajanja z vsemi ponudniki, ki izpolnjujejo tehnične zahteve razpisa, pri čemer se izvorna določila razpisa ne bodo bistveno spreminjala.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, glede na izrecen vlagateljev pritožbeni predlog, naj se razveljavi javno naročilo za modernizacijo signalnih in varnostnih naprav na železniški progi Divača-Koper, le-temu sledil in postopek oddaje predmetnega javnega naročila tudi razveljavil. Tako se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki v zahtevku za revizijo, po prejemu odločitve o razveljavitvi postopka in uvedbi postopka s pogajanji, zatrjuje, da je zahteval razveljavitev javnega razpisa na podlagi 2.4.10 točke PRAG in 32.4 (e) točke razpisne dokumentacije, saj navedeno iz pritožbe ni razvidno. Vlagatelj je sicer v pritožbi navedel, da poseben tržni položaj Iskre Sistemi d.d. predstavlja oviro v postopku, ki preprečuje pošteno konkurenco, vendar pa glede na pritožbeni predlog vlagatelja naročnikove odločitve o razveljavitvi postopka ni mogoče šteti za zavrnitev pritožbe, niti je naročnik na izrecne nadaljnje pozive vlagatelja v postopku ni tako opredelil. Nasprotno, naročnik je vlagateljevemu pritožbenemu predlogu očitno sledil, ob tem pa je sprejel tudi odločitev o uvedbi postopka s pogajanji, zoper katero je potrebno (zopet) zagotoviti pravico do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva v postopku.

Vsakršno drugačno razumevanje faze, v kateri se postopek nahaja, bi pomenilo, da bi zoper odločitev o začetku postopka pogajanj vlagatelju ne bilo zagotovljeno pravno varstvo, najprej po določilih PRAG-a, nato pa, v primeru neuspešno izvedenega postopka mirnega reševanja spora, tudi po določilih ZRPJN, Državna revizijska komisija pa bi morala odločati o pritožbi "zoper podaljšanje javnega naročila in nadaljevanje postopkov", o čemer pa Državna revizijska komisija, zaradi sprejema odločitve naročnika o razveljavitvi postopka (ter uvedbi postopka s pogajanji), ne more več odločati. Spor, kot je razviden iz zahtevka za revizijo tako sploh še ni bil predmet mirnega reševanja v postopku po PRAG. Vlagatelj je namreč (šele) v zahtevku za revizijo izpodbijal odločitev naročnika o uvedbi postopka s pogajanji ter zahteval, da se na podlagi točk 2.4.10 (e) PRAG in 32.4 (e) razpisne dokumentacije v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila.

Ker opisanega komuniciranja med strankama ne gre šteti kot poskus izvedbe postopka mirnega reševanja spora (v smislu točke 2.4.12. Postopkovnika "Practical Guide to contract procedures financed from the EC general budget in the context of external actions"), Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru niso nastopile vse procesne predpostavke, ki omogočajo meritorno odločanje Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Kot že omenjeno, je v skladu s procesnimi pravili, na podlagi katerih se vodi predmetni postopek oddaje javnega naročila, za uveljavljenje pravice ponudnika do pravnega varstva skladno z nacionalnimi pravili (torej za vložitev zahtevka za revizijo na podlagi ZRPJN) potrebno, da naročnik in vlagatelj predhodno opravita postopek mirnega reševanja spora (pri čemer ima naročnik tudi možnost pridobiti mnenje Evropske komisije). Pravno varstvo po postopku, ki ga ureja ZRPJN, je torej predvideno (šele) v primeru, če naročnik in ponudnik (s pomočjo Evropske komisije) nista uspela doseči sporazumne rešitve spora oziroma če naročnik v roku 90 dni ni odgovoril na vlagateljevo pritožbo. Ker je, kot izhaja iz zahtevka za revizijo, v predmetnem postopku revizije med strankama spor glede zakonitosti uvedbe postopka s pogajanji, glede tega pa še ni bil neuspešno izveden postopek mirnega reševanja spora med strankama oziroma potek 90 dnevnega roka, ki ga ima na voljo naročnik, da odgovori na vlagateljeve navedbe, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da se zahtevek za revizijo kot preuranjen zavrže. Glede na to, da je vlagatelj vložil pravno sredstvo z dne 25.05.2006, mora naročnik, upoštevaje zgornja razlogovanja o procesni predpostavki mirnega reševanja, poskusiti sprejeti odločitev v postopku po PRAG ter o tem odločiti najkasneje v 90 dneh. V kolikor stranki spora v tem času ne razrešita, ali če naročnik v 90 dneh ne odgovori na vloženo pravno sredstvo vlagatelja, lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo po ZRPJN tako, da pri naročniku vloži zahtevek za revizijo v skladu z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je povrnitev stroškov revizijskega postopka vezana na utemeljenost zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija pa je zahtevek za revizijo zavrgla, je bilo potrebno o stroških odločiti, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 28.07.2006


Predsednica senata:
Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet RS, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- Odvetniška pisarna šelih & Partnerji o.p., d.n.o., Komenskega ulica 36, Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ul. 12a, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana