018-225/2006 Elektro Maribor

Številka: 018-225/2006-34-2059

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, članice Nataše Jeršič kot članice senata in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za dobavo in montažo VN elektroenergetske opreme in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ELSA Gornja Radgona, d. o. o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, javno podjetje za distribucijo električne energije, d. d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 7. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 24. 3. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila, št. 12-AK/JN-17/06, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 40/2006, z dne 14. 4. 2006, pod številko objave Ob-10940/06.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, št. 0418/2006, z dne 16. 5. 2006, ki ga je naročnik prejel 18. 5. 2006 (tj. na dan, določen za predložitev ponudb in njihovo odpiranje). Vlagatelj naročniku očita kršitev prvega odstavka 15. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 - ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj meni, da naročnik za omenjeno naročilo ne more in ne sme imeti predvidenih finančnih sredstev, saj gre po njegovem mnenju za dobavo in montažo VN elektroenergetske opreme, katere predmet ni v lasti ali upravljanju naročnika. Vlagatelj navaja, da so razpisana dela predmet del za objekte, ki so v lasti in upravljanju podjetja ELES, d. d., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: ELES), in so že predmet rekonstrukcije ob izvedbi del iz javnega razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 43/2005, z dne 29. 4. 2006, pod številko objave Ob-11861/05, naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: DARS). Vlagatelj pojasnjuje, da je slednji postopek oddaje javnega naročila že končan in da so dela oddana, saj je naročnik DARS s prej navedenim javnim razpisom izbiral izvajalca za izgradnjo HC Hajdinaâˆ"Ormož: gradnja G 1âˆ"2 Hajdina (Draženci)âˆ"Ptuj (sklop 1 in sklop 2), na osnovi katerega je bila kot najugodnejša izbrana ponudba izvajalca Cestno podjetje Ptuj, d. d., s partnerjem Cesta Varaždin, d. d. (v nadaljevanju: skupna ponudnika). V celotnem obsegu pridobljenih del sta skupna ponudnika pridobila tudi dela, preureditev elektroenergetskih vodov, izgradnjo javne razsvetljave in semaforizacije ter jih v celoti oddala v izvajanje naročniku. Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik s kršenjem pozitivne zakonodaje dosega dominantni položaj na trgu, s tem položajem pa je pridobil tudi ta dela in tako postal podizvajalec skupnih ponudnikov, sedaj pa tako pridobljena dela ponovno razpisuje za objavo. Dokaz, da gre za oddajo že enkrat oddanih del, je po vlagateljevem mnenju v projektni in razpisni dokumentacij (PZI-295/04, ki se nahaja v SE Elektrogradnje in remont Maribor, Veselova 11, Maribor, je pa tudi priloga razpisne dokumentacije), iz katere je nesporno jasno razvidno, da gre za dela na rekonstrukciji VN DV 110 kV Forminâˆ"Ptujâˆ"Kidričevo in VN DV 2 Ă" 110 kV RTP Ptuj, ki je v lasti ELES-a. Vlagatelj zaključuje, da se naročnik v konkretnem primeru ne more pojavljati kot naročnik in oddajati naročila, saj v svojem planskem proračunu za ta razpis ne more in ne sme imeti zagotovljenih sredstev, temveč jih ima namen pridobivati šele po uspešno opravljenih delih, in sicer od plačil skupnih ponudnikov, ta dva pa od investitorja DARS. Ob navedenem vlagatelj ugotavlja, da naročnik omenjenih sredstev nima, kot to zahteva prvi odstavek 15. člena ZJN-1, zato naročila ne more objaviti. Vlagatelj zaključuje, da naročnik s takšnim ravnanjem zlorablja zaupani mu položaj javnega podjetja za distribucijo električne energije, saj s špekuliranji zlorablja ZJN-1 in ob koristi sredstev proračuna Republike Slovenije krši temeljno načelo gospodarne porabe javnih sredstev, s takim početjem pa povzroča nekonkurenčno stanje do ostalih zainteresiranih ponudnikov. Zaradi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija to naročilo v celoti razveljavi, o dejanjih obvesti skupna ponudnika in DARS, da prepreči nadaljnjo zlorabo, in da ukrepa v okviru svojih pristojnosti, hkrati pa zahteva povrnitev stroškov plačila takse v višini 200.000 tolarjev.

Naročnik je 2. 6. 2006 sprejel sklep, št. 12-MP/N-391/06, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da so sredstva pridobljena na osnovi sklenjene pogodbe, št. 76-12/05 (P. P. Elektro), med družbo Cestno podjetje Ptuj, d. d., in naročnikom ter na podlagi gospodarskega načrta za leto 2006, v skladu z veljavno zakonodajo v Republiki Sloveniji, in sicer določili ZJN-1, pa je naročnik kot javno podjetje zavezanec k izvajanju javnih naročil po določilih ZJN-1. Zaradi navedenega je tudi bil izveden javni razpis za dobavo in montažo VN elektrenergetske opreme, ki je v celoti izveden v skladu z veljavno zakonodajo.

Vlagatelj je z dopisom, št. 0511/2006, z dne 12. 6. 2006, ki ga je naročnik prejel 16. 6. 2006 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da je nesporno, da naročnik v svojem gospodarskem načrtu ne sme imeti rezervacij finančnih sredstev, saj razpisuje dela, katerih predmet del je na opremi, katere sam ni lastnik, saj izvaja javni razpis za naročilo, zaradi česar se pojavlja kot izvajalec določenih del za nekoga tretjega, točneje DARS, to pa na podlagi izpolnjevanja pogojev do soglasodajalca ELES, ki pa je lastnik omenjene bodoče infrastrukture. Vlagatelj si ob tem postavi vprašanje, zakaj, kako ter s kakšnim namenom in opravičilom bi naročnik lahko v svoj gospodarski načrt vnesel rezervacijo sredstev za potrebe nabav, iz katerih nikoli ne bo pridobil koristi, saj razpisano naročilo za dobavo in montažo VN elektroenergetske opreme nikoli ne bo v njegovi lasti, kar pomeni, da za ta javni razpis ne sme imeti rezerviranih finančnih sredstev. Vlagatelj zaključuje: "Ker pa omenjeni naročnik ... vztrajno trdi, da so sredstva za potrebe objavljenega javnega razpisa predmet gospodarskega načrta, je nedvomno zaključiti, da je predhodno pridobljeno naročilo od njegovega naročnika Cestno podjetje Ptuj, d. d., ta pa od DARS, d. d., in je plod dogovorjenih manipulacij na področju pridobivanja sredstev javnega značaja." Vlagatelj naročniku tudi očita, da ni ravnal v skladu z določilom prvega odstavka 11. člena ZRPJN s tem, ko ni obvestil vseh ostalih zainteresiranih ponudnikov, ki so tudi dvignili razpisno dokumentacijo, o vloženem zahtevku za revizijo in je s postopkom oddaje naročila nadaljeval tako, da je prispele ponudbe odprl in pregledal.

Naročnik je dne 19. 6. 2006 izdal sklep, št. 12-IP/N-449/06 ("Odločitev o vloženem zahtevku za revizijo in sklep o končanju postopka"), s katerim je odločil, da se konča postopek oddaje naročila za dobavo in montažo VN elektroenergetske opreme in se zavrnejo vse prispele ponudbe. V obrazložitvi navedenega sklepa naročnik navaja, da je na podlagi sedanjih okoliščin predmet naročila (kot je oblikovan v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji) neustrezen, zato bo naročnik del predmeta naročila izvedel sam, preostali del pa bo oddal v skladu z zahtevami in pogoji iz določil ZJN-1.

Vlagatelj je na naročnika naslovil dopis, št. 0561/2006, z dne 26. 6. 2006 (Drugo obvestilo o nadaljevanju zahtevka za revizijo pred Državno revizijsko komisijo), v katerem navaja, da je 21. 6. 2006 prejel sklep, št. 12-IP/N-449/06, z dne 19. 6. 2006, ter da na podlagi naročnikove odločitve in danega pravnega pouka naročnika že drugič obvešča, da želi postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj tudi izpostavlja, da je bil naročnik dolžan zahtevek za revizijo posredovati Državni revizijski komisiji že po prvem svojem sklepu, česar pa ni storil, temveč je izdal sporni sklep, št. 12-IP/N-449/06, z dne 19. 6. 2006, o končanju postopka oddaje naročila brez obrazložitve. Vlagatelj še opozarja, da naročnik zlorablja položaj javnega podjetja in s takim početjem povzroča nekonkurenčno stanje do ponudnikov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji kot prilogo dopisu, št. 12-MP/N-486/06, z dne 29. 6. 2006, odstopil dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila." Kot izhaja iz navedene določbe ZRPJN, je izkazovanje aktivne legitimacije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije.

Iz citirane določbe prvega odstavka 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima vlagatelj kot možni ponudnik, ki na trgu opravlja dejavnost, ki je predmet naročila, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila, hkrati pa ugotavlja, da vlagatelj ni verjetno izkazal, da mu je bila oziroma da bi mu lahko bila zaradi naročnikovega ravnanja, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje naročila, povzročena kakršna koli škoda. V konkretnem primeru vlagatelj namreč naročniku očita kršitev pravila iz prvega odstavka 15. člena ZJN-1 (Izpolnitev pogojev za začetek postopka), ki med drugim določa, da sme naročnik začeti s postopkom oddaje javnega naročila, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so v proračunu Republike Slovenije, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu predvidena sredstva. Vlagatelj meni, da naročnik za sporno javno naročilo ne more in niti ne sme imeti predvidenih finančnih sredstev (ker naj bi šlo za dobavo in montažo opreme, katere predmet ni v lasti ali upravljanju naročnika), zato naročnik javnega naročila sploh ne bi smel objaviti. Vlagatelj pa ob tem v zahtevku za revizijo ne navede, v čem je bil zaradi objave spornega javnega razpisa oziroma izvedbe postopka oddaje spornega naročila oškodovan, niti ne izkaže verjetnosti za to, da bi mu lahko zaradi domnevne kršitve prvega odstavka 15. člena ZJN-1 v bodočnosti nastala škoda.

Ob navedenem je treba ugotoviti, da v konkretnem primeru ni podan eden izmed elementov, ki jih določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN za priznanje aktivne legitimacije, in sicer vlagatelj ni (verjetno) izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, zaradi česar v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Ob doslej navedenem pa Državna revizijska komisija pripominja, da je potencialno možnost nastanka škode, ki je (oziroma bi lahko) nastala vlagatelju zaradi domnevnih kršitev naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, presojala le z vidika ugotavljanja obstoja vlagateljeve aktivne legitimacije (prvi odstavek 9. člen ZRPJN), torej le z vidika ugotavljanja obstoja vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo in verjetnostjo nastanka škode za vlagatelja, ne pa tudi z vidika materialnih pravil javnega naročanja in/ali možnosti za vodenje revizijskega postopka v javnem interesu. V skladu z ureditvijo po drugem odstavku 9. člena ZRPJN lahko namreč v primeru, če je bil ali bi lahko bil, zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes, vložijo zahtevek za revizijo (le) Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, ministrstvo, pristojno za finance, ali urad, pristojen za varstvo konkurence. Ti organi lahko zahtevek za revizijo vložijo kadarkoli med potekom postopka, vendar najkasneje do dokončnosti odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške za povračilo vplačane takse v višini 200.000 tolarjev. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, je v skladu s 154. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004 - ZPP-UPB2, 69/2005 - odl. US, 90/2005 - odl. US, 43/2006 âˆ" odl. US), ki se smiselno uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Čeprav v nadaljevanju navedeno ne vpliva na odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz izreka tega sklepa, pa je naročnika vendarle treba opozoriti na določbo prvega odstavka 11. člena ZRPJN, ki določa, da vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Ravnanje v nasprotju s to določbo ZRPJN namreč predstavlja prekršek po 3. točki prvega odstavka 34. člena ZRPJN.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 18. 7. 2006


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Elektro Maribor, javno podjetje za distribucijo električne energije, d. d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor,
- ELSA Gornja Radgona, d. o. o., šlebingerjev breg 15, 9250 Gornja Radgona,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.