018-218/2006 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-218/06-33-2001

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Nataše Jeršič kot članice senata in članice Vide Kostanjevec kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za II. fazo oddaje naročila blaga po omejenem postopku za dobavo zdravil za prvo šestmesečno obdobje in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GlaxoSmithKline, d.o.o., Knezov štradon 90, Ljubljana, (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščeni naročnik), dne 12.7.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v drugi fazi omejenega postopka kandidate povabil k predložitvi ponudb za dobavo zdravil za prvo šestmesečno obdobje.

Vlagatelj je z vlogo z dne 24.5.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik bazo zdravil, ki so predmet javnega naročila, pripravil spomladi 2005, v njo pa je uvrstil le zdravila, ki so bila na seznamu registriranih in neregistriranih zdravil Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke, posodobitev te baze zdravil pa je predvidena šele po poteku dveh šestmesečnih obdobij. V tem obdobju so nova zdravila predmet naročanja posamezne bolnišnice. Vlagatelj navaja, da je dovoljenje za promet z zdravilom Augmentin prejel 7.7.2005, zato zdravilo ni uvrščeno v bazo zdravil tega razpisnega postopka. Vlagatelj meni, da za njegovo zdravilo ne more veljati pojasnilo, da so takšna zdravila predmet posameznih nakupov, saj so vse bolnišnice zavezane kupiti celotno količino zdravila Amoksiklav, ki je uvrščen na seznam. Glede na to, da se zdravilo Augmentin uporablja samo v bolnišnicah, zaradi pogojev razpisanega javnega naročila vlagatelj najmanj še leto dni ne bo mogel prodajati svojega zdravila, kar je v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, pomeni pa tudi prepovedano omejevanje prostega nastopanja na trgu z oblastnimi akti in dejanji.
Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik obljubil, da bo tabelarni pregled rokovnega sklepanja pogodb posameznih naročnikov sestavni del razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka, vlagatelj pa tega pregleda v razpisni dokumentaciji ni zasledil. Glede na obstoj že veljavnih pogodb in ob odsotnosti pregleda roka veljavnosti teh pogodb je zato vprašljiva nabava razpisanih količin posameznih naročnikov, vlagatelj pa ne more pripraviti realne ponudbe.
Vlagatelj še navaja, da se kot proizvajalec lahko odloči in v postopku oddaje javnega naročila kandidira prek katerega od veletrgovcev, vendar v takem primeru nima nobenega vpliva na ceno, ki jo bo v svoji ponudbi navedel veletrgovec. Zato vlagatelj, ki v želji po pridobitvi javnega naročila ponudi občutno nižjo ceno od siceršnje, nima nikakršnega zagotovila, da bo s tako ceno kandidiral tudi veletrgovec, ki poznavajoč razmere na trgu, to ceno lahko dvigne, razliko pa zadrži zase, ne da bi ta razlika pripadla zdravstvenemu proračunu, kot to zahteva načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi.

Naročnik je z vlogo z dne 2.6.2006 Državni revizijski komisiji predlagal izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila v celoti. Državna revizijska komisija je predlogu naročnika delno ugodila s sklepom, št. 018-166/06-32-1585 z dne 5.6.2006, in sicer tako, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti pooblaščenega naročnika do vključno javnega odpiranja ponudb.

Dne 19.6.2006 je naročnik sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagateljev očitek, da ne bo mogel vsaj še leto dni prodajati zdravila Augmentin na slovenskem trgu, ne drži, saj bodo vsa zdravila, tudi tista, ki so bila registrirana v času trajanja postopka oddaje javnega naročila, bolnišnice nabavljale samostojno v skladu s svojimi potrebami in ZJN-1. Naročnik v skladu z obstoječo zakonodajo ne more uvrščati novih zdravil v že obstoječo bazo zdravil, saj je bila v prvi fazi postopka priznana sposobnost prijaviteljem ravno v obsegu te obstoječe baze. Naročnik navaja, da bo nova baza zdravil z vsemi novimi zdravili pripravljena samo v primeru ponovitve postopka oddaje skupnega javnega naročila po dokončanju drugega šestmesečnega obdobja, ki ga opredeljuje konkretni razpis.
Glede vlagateljevih navedb o odsotnosti tabelarnega pregleda rokovnega sklepanja pogodb naročnik pojasnjuje, da je v 16. členu navodil opredelil obdobje sklepanja pogodb in tudi obdobje trajanja pogodb, ki je enako za vse naročnike. Naročnik je v odgovoru na vprašanje ponudnika zapisal, da bo tabelarni pregled rokovnega sklepanja pogodb posameznih naročnikov po zaključenem postopku oddaje javnega naročila (po drugi zaključeni fazi postopka) sestavni del razpisne dokumentacije za drugo fazo tega postopka. Po mnenju naročnika je ta odgovor logičen in se obveznost tabelarnega pregleda nanaša na zaključek druge faze, torej na obdobje po zaključenem izboru, saj naročnik ta trenutek ne razpolaga s podatkom, kdaj bo postopek dejansko zaključen, obstoječa pogodbena razmerja posameznih naročnikov pa so v teku. Ob podpisovanju pogodbe s posameznimi bolnišnicami bo vsakemu izbranemu ponudniku ob predložitvi tabelarnega pregleda znano obdobje vstopa posameznega naročnika v pogodbo z njim. Prav zato je naročnik tudi izbral omejeni postopek.
Na očitke vlagatelja o nemožnosti vplivanja na ceno veletrgovcev naročnik odgovarja, da je na podobne navedbe že odgovoril s spremembo razpisne dokumentacije, ko je sklope oblikoval glede na posamezno učinkovino. S tem je odpravil možnost neenakopravnega obravnavanja ponudnikov proizvajalcev in ponudnikov veledrogeristov. Naročnik navaja, da imajo vsi, ki nastopajo na trgu, možnost pridobiti status proizvajalca oz. veleprodajalca. Če se za to odločijo, pa ni stvar naročnika, temveč svobodna odločitev gospodarskega subjekta na trgu. Vsak ponudnik lahko izbere, ali bo nastopal samostojno, v okviru skupne ponudbe ali s podizvajalci. Pogodbena razmerja med udeleženci v skupnem nastopu naročnika ne zanimajo, vsi pa imajo možnost sodelovati na javnem razpisu. Odločitev o izbiri nastopa pa je bila že sprejeta v prvi fazi postopka.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 23.6.2006 obvestil, da nadaljuje postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj dodatno navaja, da je utemeljitev glede zdravila Augmentin v nasprotju s trditvami naročnika, da so bolnišnice dolžne od izbranega ponudnika kupiti celotno količino zdravila, ki jo potrebujejo za dve zaporedni šestmesečni obdobji, zato bolnišnice novih zdravil ne bodo smele kupovati, saj bodo pod predpostavko, da so v razpisu navedle resnične količine potrebovanega zdravila, kršile pogodbo o obveznem nakupu najavljenih količin določenega zdravila, ker bi zaradi vzporednih nabav potrebovale manjšo količino zdravila izbranega ponudnika. Vlagatelj zato še najmanj leto dni ne bo mogel prodajati svojega izdelka. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik izrecno odgovoril, da bo tabelarni pregled rokovnega sklepanja pogodb posameznih naročnikov po zaključenem postopku oddaje javnega naročila (torej po zaključeni drugi fazi postopka) sestavni del razpisne dokumentacije za drugo fazo tega postopka. Glede na to, da takšnega pregleda v razpisni dokumentaciji za drugo fazo ni, vlagatelj izpodbija razpisno dokumentacijo, saj bi moral naročnik vsaj ustrezno spremeniti citirani odgovor, ne pa da zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrča. Vlagatelj še navaja, da predmet javnega naročila ni le blago (zdravila), ampak tudi storitev (distribucija), za dobavo zdravil pa sta v večini primerov potrebna proizvajalec zdravil in veletrgovec, ki zdravila posreduje do uporabnikov. Po vlagateljevem mnenju naročnik s tem razpisom ruši konkurenco med posameznimi akterji na trgu.

Naročnik je z dopisom z dne 26.6.2006 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo neutemeljen.

Glede vlagateljevih navedb o tem, da vlagatelj še eno leto ne bo mogel prodajati zdravila Augmentin, za katerega je dovoljenje za promet prejel 7.7.2005, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik že v prvi fazi predmetnega postopka v 3. členu navodil udeležencem za izdelavo prijave določil, da zdravila, ki niso zajeta v opisu predmeta javnega naročila, niso predmet tega javnega naročila ter jih bodo naročniki naročali na podlagi izvedbe lastnih postopkov naročanja. Vlagatelj se je torej s tem, da so predmet naročila le zdravila, ki so zajeta v opisu predmeta naročila (to pa so bila lahko le zdravila, ki so bila v času priprave dokumentacije za prvo fazo že na seznamu registriranih in neregistriranih zdravil Agencije RS za zdravila), seznanil že v razpisni dokumentaciji za prvo fazo. Prav tako se je vlagatelj že v razpisni dokumentaciji za prvo fazo seznanil s tem, da bodo posamezni naročniki zdravila, ki niso predmet javnega naročila, kupovali izven predmetnega javnega naročila na podlagi izvedbe lastnih (ločenih) postopkov javnega naročanja. Zato bi moral vlagatelj v primeru, če je menil, da naročnik s takšno določbo krši pravila javnega naročila, vložiti zahtevek za revizijo vse do poteka roka za predložitev prijav v prvi fazi. V skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN namreč vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb oz. prijav, ne more več navajati kršitev, ki so mu bile znane ali bi mu morale biti znane pred pretekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oz. prijav. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb glede nezmožnosti prodaje zdravila Augmentin ni vsebinsko obravnavala.

Glede vlagateljevih navedb, da naročnik ni podal tabelarnega pregleda rokovnega sklepanja pogodb s posameznimi naročniki Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 16. členu navodil kandidatom določil, da je predviden termin sklepanja pogodb med posameznimi javnimi zdravstvenimi zavodi in izbranimi ponudniki mesec maj za obdobje dobave zdravil od 1.6.2006 do 30.11.2006. Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji opredelil predvideni termin sklepanja pogodb, res pa je, da ni podal natančnejših datumov sklepanja pogodb s posameznimi naročniki. V zvezi s tem gre ugotoviti, da naročnik predmetno naročilo oddaja v omejenem postopku, to pa je postopek, ki ga naročnik v skladu z drugim odstavkom 19. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) lahko uporabi, če so predmet javnega naročila stalne nabave, ki jih naročnik po obsegu in časovno ne more vnaprej določiti in jih je mogoče takoj kupiti ali opraviti ter se ne proizvajajo po posebnih zahtevah naročnika, oz. za katere je vzpostavljen trg. ZJN-1 torej izrecno predvideva, da se omejeni postopek uporabi takrat, ko naročnik ne more natančneje predvideti, kdaj bo nastala določena potreba glede posamezne dobave, zaradi česar tudi v času izvajanja razpisa praviloma (še) ne more natančneje opredeliti, kdaj bo do dejanskih nabav tudi prišlo.

Ob tem gre opozoriti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil, zakaj naj bi bila zaradi odsotnosti pregleda roka veljavnosti pogodb, ki jih imajo sklenjene posamezne bolnišnice, vprašljiva nabava razpisanih količin s strani posameznih bolnišnic ter zakaj ne more pripraviti realne ponudbe. Naročnik je v 5. členu navodil udeležencem za izdelavo prijave navedel, da je v prilogi 1 opis predmeta javnega naročila, pri čemer so podane informativne količine, ki predstavljajo nepotrjene količine, posredovane s strani javnih zavodov. Pri tem se je zavezal, da bodo okvirne količine (v okviru druge faze postopka oddaje javnega naročila s strani javnih zdravstvenih zavodov potrjene in po potrebi popravljene informativne količine iz prve faze postopka) za posamezne naročnike podane v drugi fazi omejenega postopka. Naročnik je še določil, da bodo posamezni naročniki z izbranimi dobavitelji podpisali pogodbe o dobavi zdravil z navedbo okvirnih količin, pri čemer so naročniki dolžni naročiti vsaj 85% količin, ki so jih kot okvirne količine navedli v specifikaciji zahtev naročnika. V primeru več kot 15% odstopanj navzgor v naročilu zdravil ima ponudnik pravico naročilo zavrniti. V X. členu vzorca pogodbe iz razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka je med drugim določeno, da se kupec obvezuje prevzeti naročeno blago v skupni količini od 85% do 115% v specifikaciji zahtev naročnika za II. fazo postopka oddaje javnega naročila podanih okvirnih količin. Iz navedenih določb razpisne dokumentacije je torej razvidno, da bodo naročniki, ki bodo sklepali pogodbe z izbranimi dobavitelji, zavezani (tudi s pogodbenim določilom) naročiti vsaj 85% količin, ki so potrjene kot okvirne količine v specifikaciji zahtev naročnika, zato ni mogoče slediti navedbi vlagatelja, ki navaja, da je vprašljiva nabava razpisanih količin. Glede na dejstvo, da so okvirne količine znane in da obstaja zaveza naročnikov naročiti (vsaj) določeno količino zdravil, vlagatelj lahko oceni obseg predmeta javnega naročila in na tej podlagi oblikuje svojo ponudbo, zato ni mogoče slediti vlagatelju, da ne more pripraviti realne ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da v primeru, če se odloči za sodelovanje z veletrgovcem, nima vpliva na oblikovanje ponudbene cene, hkrati pa lahko veletrgovec dvigne ceno in razliko zadrži zase. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da že vlagatelj sam navaja, da se lahko kot proizvajalec odloči, ali bo v postopku kandidiral sam ali v skupni ponudbi. V domeni vlagatelja torej je, ali bo oddal samostojno ponudbo ali pa bo pri nastopu sodeloval v skupni ponudbi ali ponudbi s podizvajalcem, pri čemer je vsebina morebitnega pogodbenega razmerja ter pravic in obveznosti pogodbenih partnerje stvar dispozicije le-teh. Vlagatelj se sam, poznavajoč relevantni trg, odloči za obliko nastopa, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. Z vidika pravil javnega naročanja je pomembno le to, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oz. diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe, takšnega dejanskega stanja pa vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje. Iz vlagateljevih navedb zato ni mogoče ugotoviti, v čem naj bi sploh bila kršitev pravil javnega naročanja. Zgolj domneva vlagatelja, da bi lahko veletrgovec dvignil cene, razliko v ceni pa zadržal zase, ne more biti predmet presoje Državne revizijske komisije, saj ni niti konkretizirana niti ni mogoče ugotoviti, v čem naj bi normalno tržno nastopanje (ob spoštovanju pravil konkurenčnega prava in zagotovitvi enakopravnega obravnavanja ponudnikov ter zagotavljanja konkurence) pomenilo kršitev določil ZJN-1.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZJN-1 zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo vplačane takse za vložitev zahtevka za revizijo v višini 200.000 tolarjev. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 12.7.2006

predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- GlaxoSmithKline, d. o. o., Knezov štradon 90, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.