018-217/2006 Mestna občina Maribor

Številka:

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena ter 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 69/2005, 90/2005 in 43/2006; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999; 90/1999 - popravek; 110/2002; 42/2004 in 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Nataše Jeršič kot predsednice senata, članov Vide Kostanjevec in Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka "Izvajanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba CERTUS avtobusni promet d. d., Linhartova ulica 22, 2000 Maribor, ki jo zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova ulica 12/I, 1001 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta Mestna občina Maribor, Mestna uprava, Ulica Heroja Staneta 1, 2000 Maribor (v nadaljnjem besedilu: koncedent), dne 12. julija 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev priglašenih stroškov revizijskega postopka se zavrne.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu Republike Slovenije številka 51-52/2006, z dne 19. maja 2006, objavil javni razpis za podelitev koncesije, katere predmet je "Izvajanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor". Predmetni javni razpis je bil v prej navedenem Uradnem listu Republike Slovenije objavljen pod številko objave Ob-13867/06, koncedent pa ga vodi po odprtem postopku (v nadaljnjem besedilu: javni razpis).

Vlagatelj je dne 09. junija 2006, torej še pred iztekom roka, določenega za sprejemanje ponudb (19. junij 2006), na koncedenta naslovil zahtevek za revizijo (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga, da naročnik (pod izrazom naročnik je za potrebe tega postopka razumeti koncedenta; opomba Državne revizijske komisije) oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi in razveljavi predmetni javni razpis oziroma razpisno dokumentacijo, pa tudi, da mu naročnik povrne stroške, nastale z revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita, da na podlagi razpisne dokumentacije ni mogoče pripraviti pravilne ponudbe. Vlagatelj ob tem navaja, da
- zakon govori o "pravilni" in ne "popolni" ponudbi, kot je opredeljena v 6. poglavju razpisne dokumentacije;
- ne ve, kakšne reference naj navede in kam, da se bo njegova ponudba štela za pravilno. Poleg tega naročnik uporablja izraz "reference" in ne "referenčni objekt", ne da bi razložil, na kaj se ta dva izraza nanašata (vsebina, obsegâ??);
- ni jasno, kako gre razumeti naročnikovo zahtevo iz poglavja 7b) b "Predložitev strokovne izobrazbe in referenc ključnih kadrov, predlaganih za vodenje in izvajanje razpisanih storitev" (ni jasno, kdo so po naročnikovem mnenju ključni kadri, za katere je ponudnik dolžan navesti 1. strokovno izobrazbo, poleg tega pa tudi ni jasno, kam predložiti in kaj predložiti, da bo pogoj izpolnjen);
- je v točki c nejasna dikcija "ekonomski pokazatelji gospodarjenja z Avtobusno postajo Maribor" (naročnik naj navede, kateri so tisti ekonomski pokazatelji, ki morajo biti izpolnjeni, da se bo ponudba štela za pravilno);
- točka g "Predlog drugih virov financiranja javne službe - poleg 7. člena Odloka" ni jasna;
- naj naročnik v poglavju 8 "Veljavnost ponudbe" jasno zapiše, do kdaj mora ponudba veljati, saj je v razpisni dokumentaciji zapisal le, da mora veljati do: Novembra 2006;
- merila niso pripravljena v skladu s 50. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list Republike Slovenije, številka 39/2000; 102/2000 - popravek in 2/2004; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1);
- tretji odstavek 14 poglavja "Opozorilo" Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe ni v skladu s slovenskim pravnim redom, saj si naročnik nezakonito pridržuje pravico, da lahko v času pred izbiro ponudnika prekliče razpisni postopek in zavrne vse ponudbe brez odgovornosti do ponudnikov;
- je zahteva koncedenta po tem, da ponudnik izpolni in parafira koncesijsko pogodbo, lahko zavajajoča, saj v primeru, da se gospodarska javna služba ne financira tudi iz drugih virov (razen 7. člen Odloka) ponudnik ne ve, kaj naj zapiše v 9. člen koncesijske pogodbe. Prav tako ni jasno, ali je v VII. člen koncesijske pogodbe potrebno vpisati odškodnino za podeljeno koncesijo z ali brez davka na dodano vrednost.

Koncedent je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil z dokumentom "ZAHTEVEK ZA REVIZIJO", številka 34001-299/2006 0800 DPO, izdanim dne 14. junija 2006 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo), v katerem je zapisal, da "zahtevek za revizijo ni dopusten". Koncedent je svojo odločitev o zahtevku za revizijo obrazložil tako, da je zapisal, da je predmet koncesije storitev, zato koncedent pri podeljevanju koncesije ni vezan na pravila ZJN-1 ali direktiv o javnih naročilih.

Vlagatelj je z vlogo, poimenovano "Zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 19. junija 2006, ki jo je koncedent prejel dne 20. junija 2006, koncedenta obvestil, da se z njegovo odločitvijo ne strinja, zaradi česar zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Koncedent je z dokumentom, poimenovanim "ODSTOP ZAHTEVE ZA NADALJEVANJE POSTOPKA PRED DRK", številka 34001-299/2006 0800 DPO, z dne 26. junija 2006, dokumentacijo odstopil Državni revizijski komisiji, Državna revizijska komisija pa je predmetno dokumentacijo prejela dne 27. junija 2006.

Po pregledu dokumentacije o postopku ter proučitvi navedb vlagatelja in koncedenta je Državna revizijska komisija na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena ter 154. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v obravnavanem primeru med strankama spor o tem, ali je predmet spornega razpisa mogoče opredeliti kot javno naročilo ter ali je posledično koncedent pri svojem postopanju vezan na pravila ZJN-1 oziroma evropskih smernic s področja javnih naročil.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je revizija kot pravno sredstvo predvidena v postopkih oddaje javnih naročil (1. člen ZRPJN). Javno naročilo je po svoji vsebini, skladno s 1. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, "celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj" po ZJN-1. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da deveti odstavek 133. člena ZJN-1 (Koncesije gradenj) določa: "V postopkih oddaje koncesij po tem členu se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu.". Glede na navedeno pravno normo gre pojasniti, da so predmet pravnega varstva po ZRPJN samo tiste koncesije (pa še to zgolj gradenj), ki se ne bi podeljevale v upravnem ali temu postopku sorodnem javnopravnem postopku. V vseh teh (javnopravnih) postopkih je namreč sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu, zato kumulacija upravnega spora s postopkom pred Državno revizijsko komisijo ni dopustna. Ker v obravnavani zadevi ne gre za koncesijo gradnje, pač pa za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor, to je za koncesijo storitve, za katero Državna revizijska komisija ni pristojna zagotavljati pravnega varstva, je bilo potrebno v nadaljevanju preveriti, ali morda v predmetnem postopku podelitve koncesije ne gre za javno naročilo po njegovi vsebini, oziroma povedano drugače, da pravno razmerje podelitve predmetne koncesije ne izpolnjuje predpostavke javnega naročila.

Druga točka 3. člena ZJN-1 določa, da je pogodba o oddaji javnega naročila (v skladu z izvedenim postopkom po ZJN-1) v pisni obliki sklenjena odplačna pogodba med naročnikom in dobaviteljem, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katere predmet je nabava blaga, izvedba gradnje ali storitve. V prvem odstavku 2.a člena ZJN-1 je določeno, da so naročniki po ZJN-1
- organi Republike Slovenije in samoupravne lokalne skupnosti (neposredni uporabniki proračuna),
- javni skladi, javne agencije, javni zavodi in drugi posredni uporabniki proračuna,
- javna podjetja, javni gospodarski zavodi in druge osebe javnega prava,
pri čemer pa je tudi pri naročnikih, definiranih v drugem odstavku 2.a člena ZJN-1, eden od opredelilnih elementov dejstvo, da so v celoti ali v pretežni meri financirani iz sredstev neposrednega ali posrednega proračunskega uporabnika. Naročnik sme pričeti s postopkom oddaje javnega naročila, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so v proračunu Republike Slovenije, proračunu lokalne skupnosti ali finančnem načrtu predvidena sredstva (prvi odstavek 15. člena ZJN-1).

Iz navedenih določil ZJN-1 je razvidno, da sta temeljni predpostavki obstoja javnega naročila (in s tem tudi temeljni predpostavki za zagotavljanje pravnega varstva ponudnikom v skladu z določbami ZRPJN) med drugim odplačnost pravnega razmerja oziroma poraba javnih sredstev. S pogodbo o oddaji javnega naročila se namreč ponudnik zaveže, da bo dobavil blago oziroma izvedel storitev ali gradnjo, naročnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal določen znesek denarja, pri čemer bodo za plačilo (vsaj v pretežni meri) neposredno porabljena naročnikova javnofinančna sredstva. Če ne gre za porabo javnih sredstev, o javnem naročilu ni mogoče govoriti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti iz predložene dokumentacije niti iz navedb vlagatelja ni razvidno, da je vsebina predmeta tega javnega razpisa javno naročilo. Koncedent tako tudi v uvodnem delu razpisne dokumentacije vabi vse zainteresirane ponudnike k oddaji ponudb in sicer na podlagi 36. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list Republike Slovenije, številka 32/1993; v nadaljnjem besedilu: ZGJS) in 13. člena Odloka o izvajanju gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor (Medobčinski uradni Vestnik, številka 21/1998). Predmet bodočega pogodbenega razmerja med koncedentom in koncesionarjem je natančneje opredeljen v
- razpisni dokumentaciji,
- 3. členu Odloka o izvajanju gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor, pa tudi v nekaterih nadaljnjih členih,
- v vzorcu koncesijske pogodbe.
Iz razpisne dokumentacije, Odloka o izvajanju gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor in koncesijske pogodbe je v navedenem delu razvidno, da UPRAVLJANJE avtobusne postaje zajema (zlasti):
a) sprejem in odpravo avtobusov, predvidenih z voznim redom, potnikov in prtljage, prodajo in preprodajo vozovnic ter rezervacijo sedežev, prevzem in shranjevanje prtljage, dajanje informacij o prevozih potnikom in prevoznikom,
b) sprejem in odpravo avtobusov, ki opravljajo proste prevoze v cestnem prometu,
c) opravljanje vseh drugih storitev, ki so potrebne v zvezi s prevozi za potnike in prevoznike,
d) opravljanje vseh potrebnih storitev za gospodarjenje z objektom,
VZDRŽEVANJE avtobusne postaje pa zajema (zlasti):
a) vzdrževanje objekta in naprav ter opreme,
b) skrb za njegovo urejenost,
c) vzdrževanje reda in čistoče v objektu in pripadajočih površinah.

Koncedent je sicer oddajo predmetne koncesije objavil v Uradnem listu Republike Slovenije, v objavi pa je kot vrsto postopka navedel odprti postopek, vendarle pa je potrebno ugotoviti, da v konkretnem postopku stroška (cene) storitve, ki je predmet tega razpisa, ne bo plačal koncedent, pač pa se bo gospodarska javna služba vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor na podlagi
- 7. člena Odloka o izvajanju gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor (Medobčinski uradni Vestnik, številka 21/1998) - na podlagi drugega odstavka 3. člena ZGJS namreč način opravljanja gospodarske javne službe predpiše lokalna skupnost z odlokom,
- prvega odstavka poglavja "11. FINANCIRANJE GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE" razpisne dokumentacije koncedenta,
financirala iz:
a) iz cene storitev avtobusne postaje, ki jo plačujejo uporabniki,
b) iz sredstev za oddajo dela površin v objektu avtobusne postaje,
c) iz pristojbin za čakajoče avtobuse na avtobusni postaji,
d) iz drugih virov.
V drugem odstavku poglavja "11. FINANCIRANJE GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE" razpisne dokumentacije koncedenta pa je nadalje še izrecno navedeno, da "koncedent s podelitvijo koncesije ne prevzema nobenih obveznosti financiranja oz. sofinanciranja gospodarske javne službe".

Iz razpisne dokumentacije ob zapisanem nadalje izhaja, da druge vire financiranja izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor navede vsak ponudnik sam, pri čemer ponudnik lahko v svoji ponudbi izrecno navede tudi to, da ne predvideva drugih virov financiranja. Alinea g) točke "b) sposobnost ponudnika:" poglavja "7. ZAHTEVE PO PREDLOŽITVI DOKUMENTOV, KI JIH MORAJO PREDLOŽITI PONUDNIKI KONCEDENTU KOT DOKAZILO O USPOSOBLJENOSTI IN SPOSOBNOSTI" namreč določa: "Predlog drugih virov financiranja javne službe - poleg 7. člena Odloka (V kolikor ponudnik ne predvideva drugih virov financiranja to v ponudbi izrecno navede.)". Opredelitev drugih virov financiranja je koncedent postavil tudi kot merilo za izbor najugodnejše ponudbe, ki ponudniku prinese maksimalno 30 točk (4. točka tretjega odstavka poglavja "12. MERILA ZA IZBIRO NAJUGODNEJšE PONUDBE"), pri čemer ima navedeno merilo drugi največji ponder. Merilo "opredelitev drugih virov financiranja javne službe (7. člen Odloka) max. 30 točk" torej še dodatno utrjuje in potrjuje ugotovitev, da predmeta tega razpisa ne bo plačal koncedent, saj predmetno merilo ponudnike napeljuje in stimulira k temu, da poleg virov financiranja 1. cena storitev avtobusne postaje, ki jo plačujejo uporabniki, 2. sredstva za oddajo dela površin v objektu avtobusne postaje, 3. pristojbine za čakajoče avtobuse na avtobusni postaji, opredelijo druge vire financiranja.

Iz doslej zapisanega je razvidno, da za izvedbo predmetnega postopka ne bo namenjenih javnih sredstev, ampak se bodo stroški izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor financirali iz 1. cene storitev avtobusne postaje, ki jo plačujejo uporabniki, 2. sredstev za oddajo dela površin v objektu avtobusne postaje, 3. pristojbin za čakajoče avtobuse na avtobusni postaji in 4. (že prej pojasnjenih) drugih virov. Prav tako je za predmetni postopek značilno:
- prenos odgovornosti zagotavljanja storitve na koncesionarja
a) drugi odstavek poglavja "13. OBVEZE PONUDNIKA" namreč določa, da je ponudnik dolžan urediti vse upravne zadeve v zvezi z uporabo delovnih priprav in strojev za vzdrževanje in upravljanje Avtobusne postaje Maribor ter v zvezi z zaposlitvijo delavcev ponudnika in njegovih podizvajalcev in "zanje odgovarja ter nosi vse morebitne stroške. Ponudnik se obveže zavarovati proti odgovornosti za škodo, ki bi jo on ali njegovi zaposleni lahko povzročili tretjim osebam.";
b) 14. člen vzorca koncesijske pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, določa, da je koncesionar odgovoren za škodo na objektu Avtobusne postaje Maribor, nastalo kot posledica neizvajanja prevzetih obveznosti iz pogodbe ali z opravljanjem dejavnosti v nasprotju z Odlokom o izvajanju gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor in s pogodbo;
c) šesta alinea 6. člena vzorca koncesijske pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, določa, da je koncesionar dolžan "odškodninsko zavarovati objekt APM in sicer: Zavarovanje odgovornosti, Zavarovanje stekla in Zavarovanje za temeljne in dodatne rizike požarnega zavarovanja";
- plačevanje odškodnine za opravljanje dejavnosti koncesionarja koncedentu
a) v poglavju "10. VIšINA ODšKODNINE" je določeno: "Minimalna letna odškodnina je: 15.000.000,00 SIT (62.593.89 â??) in jo je koncesionar zavezan plačevati po kvartalih na transakcijski račun Mestne občine Maribor";
b) v alinei f) točke "b) sposobnost ponudnika:" poglavja "7. ZAHTEVE PO PREDLOŽITVI DOKUMENTOV, KI JIH MORAJO PREDLOŽITI PONUDNIKI KONCEDENTU KOT DOKAZILO O USPOSOBLJENOSTI IN SPOSOBNOSTI" je določeno: "Predložitev ponujene višine odškodnine za čas trajanje koncesije. ( Posebej za vsako leto in skupni znesek)";
c) v sedmi alinei 6. člena vzorca koncesijske pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, je določeno, da je koncesionar dolžan "koncedentu redno plačevati odškodnino za pridobljeno koncesijo, v skladu z določili 10. člena te pogodbe", 10. člen vzorca koncesijske pogodbe pa natančneje opredeljuje odškodnino za podeljeno koncesijo;
d) v drugem odstavku 14. člena Odloka o izvajanju gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor je določeno, da je eden od osnovnih kriterijev za izbiro med posameznimi ponudniki "ponujena višina odškodnine za opravljanje dejavnosti", v šesti alinei 15. člena predmetnega Odloka pa tudi, da morajo interesenti za pridobitev koncesije predložiti "v odstotku izraženo višino odškodnine za opravljanje dejavnosti".

Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor, ki je predmet spornega razpisa, ni mogoče obravnavati kot javnega naročila v smislu določb ZJN-1. V tem delu zato Državna revizijska komisija pritrjuje navedbi koncedenta, ki jo je zapisal v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo in pravi: "Predmet koncesije je storitev zato naročnik - koncedent pri podeljevanju koncesije ni vezan na pravila Zakona o javnih naročilih (ZJN-1-UPB1,Ur. L. RS št. 36/04) ali direktiv o javnih naročilih.". V obravnavanem primeru med (bodočima) pogodbenima strankama (koncedentom in koncesionarjem) ne bo šlo za odplačno razmerje v tem smislu, da bi (bodoči) izvajalec za koncedenta opravljal določeno storitev, koncedent pa bi mu v zameno za to plačeval določeno ceno, ki bi se krila iz koncedentovih (javnih) sredstev. Tako iz razpisne dokumentacije kakor tudi iz predpisov, ki so podlaga spornemu postopku, namreč izhaja, da gre v obravnavanem primeru zgolj za prenos pravice do izvajanja (storitve) vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Maribor, pri čemer je predvideno, da se bo plačilo financiralo izključno iz 1. cene storitev avtobusne postaje, ki jo plačujejo uporabniki, 2. sredstev za oddajo dela površin v objektu avtobusne postaje, 3. pristojbin za čakajoče avtobuse na avtobusni postaji, 4. drugih virov financiranja, ki jih predvidijo ponudniki. Koncedent "s podelitvijo koncesije ne prevzema nobenih obveznosti financiranja oz. sofinanciranja gospodarske javne službe" (drugi odstavek poglavja "11. FINANCIRANJE GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE" razpisne dokumentacije koncedenta).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v konkretnem primeru za koncesijo storitev, koncesije storitev pa so v skladu s 17. členom Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljnjem besedilu: Direktiva 2004/18/ES) izrecno izvzete iz režima oddaje javnih naročil. Navedena Direktiva 2004/18/ES namreč v prejšnjem stavku omenjenem členu določa, da se ne uporablja za koncesije za javne storitve iz člena 1(4), pri čemer je koncesija za storitve iz člena 1(4) naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom. Prav tako se v skladu z določbo 133. člena ZJN-1 z vložitvijo zahtevka za revizijo ne zagotavlja pravnega varstva v postopkih oddaje koncesij storitev.

Stališče, da je koncesijska pogodba za podelitev koncesije storitev po pravu Skupnosti izključena iz dometa Direktive 92/50/EEC, je zavzelo tudi Sodišče Evropskih skupnosti v svoji sodbi številka C-358/00, Buchhändler-Vereinigung GmbH proti Saur Verlag GmbH & Co. KG, Die Deutsche Bibliothek, v kateri je na vprašanje, ali je tudi podeljevanje koncesij storitev podvrženo postopkom, ki jih ureja Direktiva 92/50/EEC, odgovorilo negativno. V navedeni sodbi je Sodišče Evropskih skupnosti prvič izrecno izključilo (tudi) koncesije storitev, ki po predmetu sicer "sodijo" v okvir Direktive 92/50/EEC, iz pravil sekundarne zakonodaje s področja javnih n