018-166/2006 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-166/06-35-1761

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata ter članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila za II. fazo oddaje naročila blaga po omejenem postopku za nakup zdravil za prvo šestmesečno obdobje, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SALUS d.d. LJUBLJANA, Mašera SpasiÄ"eva ul. 10, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje KEMOFARMACIJA, veletrgovina za oskrbo zdravstva d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) ter zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje GOPHARM d.d., Cesta 25. junija 1d, Nova Gorica (v nadaljevanju: tretji vlagatelj) zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.6.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevkom za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se ugodi in se razveljavi druga faza postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za nakup zdravil za prvo šestmesečno obdobje (objava javnega naročila v Uradnem listu RS, št. 58, z dne 17. 6. 2005, pod številko objave Ob-16791/05).
2. Zahtevi prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 613.292,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.
3. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.
4. Zahtevi tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti tretjemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 58, z dne 17.6.2005, pod številko objave Ob-16791/05, objavil prvo fazo javnega razpisa po omejenem postopku za nakup registriranih in neregistriranih zdravil. Naročnik je z dokumenti št. 5020-8/2004-109 z dne 15.11.2005, 23.11.2005 in 2.12.2005 (registrirana zdravila) ter dne 25.11.2005 (neregistrirana zdravila) ponudnike obvestil o podelitvi statusa kandidata za dobavo zdravil v predmetnem postopku. Dne 6.3.2006 in 11.4.2006 je naročnik s povabilom (dokument št. 5020-8/2004-109) pozval kandidate k oddaji ponudb v drugi fazi omejenega predmetnega postopka za zdravila, za katera jim je bil priznan status kandidata. Povabilo je naročnik spremenil z dopisom Sprememba v povabilu k oddaji ponudbe z dne 14.3.2006, 20.3.2006 in 18.4.2006

Prvi vlagatelj je z vlogo dne 18.4.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je razpisna dokumentacija v nasprotju s prisilnimi predpisi, razpisnimi pogoji za prvo fazo predmetnega postopka in v nasprotju z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Prvi vlagatelj navaja, da je bila razpisna dokumentacija za prvo fazo oddaje javnega naročila oblikovana v času veljavnosti Zakona o zdravilih in medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 101/99, 70/2000, 7/02 in 67/02 - v nadaljevanju: ZZMP), ki je v 126. členu določal, da glede določanja cen velja še Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 9/96 in 19/96; v nadaljevanju: ZZdr). ZZdr je v 77. členu določal, da pravne in fizične osebe, ki izdelujejo zdravila in medicinske pripomočke in opravljajo promet z njimi, oblikujejo njihove cene na podlagi meril za oblikovanje cen, ki jih določi minister, ni pa določal obvezne uporabe veljavne cene. Na podlagi določbe 77. člena ZZDr v zvezi s 126. členom ZZMP je minister izdal veljavni Pravilnik o merilih za oblikovanje cen zdravil na debelo in o načinu obveščanja o cenah zdravil na debelo (Uradni list RS, št. 69/05 in 106/05; v nadaljevanju: Pravilnik). Dne 8.4.2006 je začel veljati nov Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/06; v nadaljevanju: ZZdr-1), z dnem uveljavitve tega zakona pa je prenehal veljati 126. člen ZZMP in na podlagi tega tudi 77. člen ZZdr. Prvi vlagatelj dodaja, da je način določanja cen v ZZdr-1 določen v členih od 95 do 100, pri čemer prvi odstavek 97. člena ZZdr-1 določa, da se cene zdravil za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet z zdravilom, dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom, oziroma zdravil, ki nimajo dovoljenja za promet, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravil in so uvrščena v seznam iz 15. člena tega zakona, in ki bremenijo javna sredstva, oblikujejo oziroma določajo na način, ki ga določi pristojni minister. 99. člen ZZdr-1 določa, da morajo udeleženci oziroma udeleženke v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa iz 97. člena ZZdr-1, v prometu z zdravilom uporabljati veljavno ceno oziroma ceno zdravila, določeno s tem predpisom. Prvi vlagatelj opozarja, da prejšnji zakoni niso imeli takšne določbe o obvezni uporabi veljavne cene v prometu. Dalje prvi vlagatelj navaja, da je v drugem odstavku 121. člena ZZdr-1 določeno, da se do uveljavitve podzakonskih predpisov, izdanih na podlagi ZZdr-1, uporablja Pravilnik (v kolikor ni v nasprotju z ZZdr-1 oziroma ZZdr-1 ne določa drugače). Pravilnik v enajsti točki 2. člena določa, da je veljavna cena zdravila na debelo tista prijavljena cena zdravila na debelo oziroma njena sprememba, za katero je bilo 15 dni po vložitvi obvestila o ceni zdravila ugotovljeno, da je oblikovana v skladu s tem pravilnikom oziroma po tem, ko zavezanec te pomanjkljivosti odpravi. Cene zdravil na debelo, ki so vključene v sistem medsebojno zamenljivih zdravil, postanejo veljavne na dan začetka veljavnosti vsakokratnega seznama medsebojno zamenljivih zdravil z najvišjo priznano vrednostjo in veljajo do izteka veljavnosti tega seznama. Če zavezanec po izteku veljavnosti seznama medsebojno zamenljivih zdravil z najvišjo priznano vrednostjo ne prijavi spremembe cene zdravila na debelo, je cena takega zdravila na debelo veljavna tudi po izteku veljavnosti tega seznama. Enaka definicija veljavne cene je tudi v 31. členu. Prvi vlagatelj ugotavlja, da se morajo po veljavni zakonodaji uporabljati izključno veljavne cene, za katere Pravilnik točno določa, kaj se šteje za veljavno ceno zdravil na debelo in kaj za veljavno ceno na debelo medsebojno zamenljivih zdravil. Pravilnik določa tudi merila za oblikovanje cen zdravil na debelo ter način spreminjanja cen na debelo. Po prejšnjih predpisih so bili izdelovalci zdravil in uvozniki v soglasju s podružnicami in zastopniki zavezanci za oblikovanje cen zdravil na debelo, po sedaj veljavnem Pravilniku pa so dolžni oblikovati in sporočati cene zdravil na debelo le imetniki dovoljenja za promet z zdravili, ne pa vsi prodajalci zdravil na debelo. Zavezanci so dolžni o cenah zdravil na debelo, ki se oblikujejo v skladu s Pravilnikom, obvestiti pravne in fizične osebe, ki imajo dovoljenje za opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na debelo oziroma dovoljenje za opravljanje dejavnosti proizvodnje zdravil ter imajo z njimi sklenjene pogodbe o sodelovanju, najpozneje v osmih dneh potem, ko cene zdravil na debelo postanejo veljavne. Cene medsebojno zamenljivih zdravil, kot navaja prvi vlagatelj, postanejo veljavne na dan začetka veljavnosti vsakokratnega seznama in veljajo do izteka veljavnosti tega seznama. Na podlagi 30. člena Pravilnika sta Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije in Agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke izdala Sklep o rokovniku aktivnosti za določitev seznamov medsebojno zamenljivih zdravil z najvišjo priznano vrednostjo v letu 2006 (Uradni list RS, št. 20/2006; v nadaljevanju: Sklep o rokovniku), v katerem je določeno, da do sedaj veljavni seznam preneha veljati 12.6.2006, ko bo pričel veljati nov seznam (3. člen Sklepa o rokovniku), naslednji pa 19.12.2006. Prvi vlagatelj navaja, da se bodo veljavne cene medsebojno zamenljivih zdravil spremenile 12.6.2006 in bi, glede na določilo 99. člena ZZdr-l, ponudniki kršili zakon, če bi prodajali po drugačnih cenah. Zato prvi vlagatelj meni, da tako on kot ostali ponudniki ne morejo pripraviti pravilne ponudbe v roku, kot ga zahteva razpisna dokumentacija (24.4.2006), saj ne vedo, kakšne bodo veljavne cene v času, za katerega bi morali dati ponudbo, to je za obdobje od 1.6.2006 do 30.11.2006. Kot ugotavlja prvi vlagatelj, naročnik v 16. členu razpisne dokumentacije zahteva, da ponudnik za obdobje od 1.6.2006 do 30.11.2006 jamči za fiksne cene, v 2. točki 6. člena razpisne dokumentacije pa določa, da morajo biti cene na enoto mere fiksne za vsako posamezno šestmesečno obdobje in morajo vsebovati vse stroške in popuste ter da se bodo spremenile le zaradi spremembe Zakona o davku na dodano vrednost. To pa, kot navaja prvi vlagatelj, ni v skladu z ZZdr-1, saj se mora v prometu z zdravili uporabljati veljavna cena. Glede na to, da sedaj zakonski predpis določa ceno, po kateri se morajo prodajati zdravila, cena ne more biti kriterij za izbiro najugodnejšega ponudnika, temveč bi moral naročnik razveljaviti razpis in kot kriterije za izbiro najugodnejšega ponudnika določiti druga merila. Glede na spremenjeno zakonodajo ponudniki namreč ne smejo ponuditi drugačnih cen, kot so veljavne. Prvi vlagatelj tako ugotavlja, da vzorec pogodbe iz točke VI. CENE ter druge določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na cene, niso v skladu z veljavnimi predpisi s področja oblikovanja cen.
Prvi vlagatelj naročniku očita tudi neskladnost razpisne dokumentacije za II. fazo z razpisnimi pogoji za I. fazo predmetnega postopka. Prvi vlagatelj meni, da bi moral naročnik v II. fazi navesti, za kakšne količine posameznih zdravil bo posamezna bolnišnica sklenila pogodbo. 5. člen razpisne dokumentacije za I. fazo namreč določa, da bodo okvirne količine (v okviru II. faze javnega naročila s strani javnih zdravstvenih zavodov potrjene in po potrebi popravljene informativne količine iz I. faze postopka) za posamezne naročnike podane v II. fazi omejenega postopka, naročniki pa so dolžni naročiti vsaj 85 % količin, ki so jih kot okvirne količine navedli v Specifikaciji zahtev naročnika. V razpisni dokumentaciji II. faze bi zato morale biti potrjene količine posameznih naročnikov (bolnišnic), sicer ponudniki nimajo garancije, da bodo vsi naročniki skupaj naročili okvirne količine in da bo posamezni naročnik naročil 85% okvirnih količin, ki jih je navedel v Specifikaciji zahtev naročnika. Prvi vlagatelj opozarja, da bodo posamezni naročniki za posamezne sklope sklenili pogodbe le za bistveno nižje količine od okvirnih, ponudniki pa so se s proizvajalci dogovorili za naročila in za prodajne pogoje za posamezne sklope (zdravila) na osnovi relativno velikih količin v specifikaciji zahtev naročnika. V primeru, če v II. fazi niso navedene potrjene količine posameznih naročnikov (bolnišnic), določb poglavja X. OBVEZNOSTI KUPCA ni mogoče izvajati, ker bi lahko posamezne bolnišnice že pri sklenitvi pogodbe navedle premajhne količine za posamezne sklope. Prvi vlagatelj primeroma navaja, da dejanski nakupi zdravil po posameznih sklopih s strani bolnišnic v veliki meri odstopajo od razpisanih količin zdravil. Ker bi prvi vlagatelj nabavil proizvod v količini, kot je razpisana, vse bolnišnice skupaj pa bi lahko kupile le 1/10 nabavljenih količin, bi mu bila povzročena škoda, ki je ne bi mogel uveljavljati proti posameznim bolnišnicam ravno zato, ker posamezna bolnišnica ni zavezana, za kakšno količino mora skleniti pogodbo.
V nadaljevanju prvi vlagatelj navaja, da je naročnik na strani 8 v točki 1 Navodil za delo s programom MZ RS-JN (zdravila) določil, da bo program v primeru vnosa enakih najnižjih cen ter različne cene tretjega zdravila upošteval le prvi dve. Naslov točke je v neskladju z vsebino, v kateri naročnik ni razjasnil, kaj v primeru iz naslova te točke (vnos treh enakih cenovnih vrednosti), ponudnik pa na podlagi takega navodila ne more vnesti podatkov za paralelna zdravila in ustrezno pripraviti ponudbe. Na strani 8 navodil pod točko "vnos dveh ali več različnih cenovnih vrednosti" je določeno, da bo v tem primeru program, v skladu z merilom iz razpisne dokumentacije, skupno vrednost sklopa izračunal na podlagi najnižje ponujene cene, pomnožene z 90% razpisne količine, ter naslednje druge najnižje ponudbene cene, pomnožene z 10% razpisane količine. V primeru vnosa najnižje cene ter dveh enakih višjih cen mora ponudnik poleg cene in davčne stopnje vpisati tudi vrstni red. Takšna določba pomeni, da mora ponudnik med popolnoma enakovrednima cenama določati vrstni red in ga sili, da proizvajalce postavlja v neenakovreden položaj, kar je v nasprotju z načeli proste konkurence na trgu.
Prvi vlagatelj naročniku očita tudi nepotrebno povzročanje stroškov zaradi določitve veljavnosti bančne garancije, saj je naročnik predvidel, da bo čas sklepanja pogodb maj 2006 za obdobje dobave zdravil od 1.6.2006 do 30.11.2006, ponudniki pa morajo predložiti bančno garancijo, katere veljavnost je 1 dan več od datuma, določenega za veljavnost ponudb (1.10.2006).
Po mnenju prvega vlagatelja naročnik tudi ne more spreminjati lokacij dobave, ker so le-te določene v razpisni dokumentaciji. V vzorcu pogodbe je navedeno, da se dobavitelj zavezuje naročeno blago dobaviti na lokacije, ki bodo razvidne iz priloge 2 k pogodbi, moralo pa bi biti navedeno, da ponudnik dobavlja na lokacije dobav, ki so določene v razpisni dokumentaciji za posameznega naročnika.
V vzorcu pogodbe je navedeno, da bo obrazec za uveljavljanje reklamacij priloga 3 k pogodbi. Če je obrazec priloga k pogodbi, bi moral biti tudi priloga vzorca pogodbe, zatrjuje prvi vlagatelj.
Glede na navedeno prvi vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija v celoti razveljavi postopek javnega naročila za zdravila ter da naročnik prvemu vlagatelju povrne stroške vložitve zahtevka za revizijo.

Zahtevka za revizijo sta z vlogami z dne 24.4.2006 in 3.5.2006 vložila tudi drugi in tretji vlagatelj. V njih navajata enake razloge kot prvi vlagatelj v delu, ki se nanaša na cene zdravil, in v delu, ki se nanaša na nejasnost pri delu s programom MZ RS-JN (zdravila).

Naročnik je dne 5.5.2006 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da promet z zdravili tudi z uveljavitvijo novega ZZdr-1, ob začasni uporabi že uveljavljenega Pravilnika, v ničemer ne onemogoča izvedbe predmetnega javnega naročila v skladu z obveznimi določbami ZJN-1, ob istočasni uporabi razpisne dokumentacije za to predmetno javno naročilo, kot je to navedeno v revizijskem zahtevku. Naročnik ugotavlja, da pri nabavi zdravil ne veljajo posebna pravila naročanja oziroma da naročanje in nabava zdravil ne predstavlja izjeme, za katero se zakon ne bi uporabljal, kar velja tudi za izbor merila - najnižja ponudbena cena. Trditev, da bi v konkretnem javnem razpisu bilo možno kot kriterij izbora uporabiti zgolj merilo "ekonomsko najugodnejše ponudbe", je nepravilna, tudi ob upoštevanju dejstva, da se ponudniki na tem javnem razpisu v skladu z ZZdr-1 kot tudi z uporabo Pravilnika pojavljajo z "veljavno ceno", oblikovano v skladu z zgoraj navedenima predpisoma. Naročnik ugotavlja, da ZZdr-1 v delu, ki se nanaša na področje cen zdravil, v ničemer ne posega v ZJN-1. Cene zdravil se v skladu z ZZdr-1 in Pravilnikom določajo v upravnem postopku na Agenciji za zdravila in medicinske pripomočke, upoštevajoč načela in določbe ZJN-1. Ob spoštovanju določb novega ZZdr-1, ki določa, da je ponudbena cena na debelo za posamezno zdravilo lahko le tista, ki je veljavna in prijavljena na Agenciji RS za zdravila in medicinske pripomočke, ponudnikom nikakor ni onemogočeno, da svoje ponudbene cene za posamezne sklope opredelijo kot cene, v katerih so zajeti popusti, ki jih v okviru svojega komercialnega interesa lahko konkurenčno ponudijo na predmetnem javnem naročilu. Veljavna cena, kot jo navaja tekst ZZdr-1, verjetno zajema tudi vse ostale različne stroške, ki so povezani z distribucijo, transportom, različnim pakiranjem in zavarovanjem, kar posebej poudarja tudi razpisna dokumentacija v definiciji iz 12. člena, kaj predstavlja končno ponudbeno vrednost posameznega sklopa. Pri tem naročnik poudarja, da višina popusta in drugi z dobavo povezani stroški v konkretnem primeru ne predstavljajo novega merila, saj je dani popust in ostali navedeni elementi dejansko element ponudbene cene, ki ga v breme svoje dosežene razlike v ceni v pogajanju s proizvajalcem oz. dobaviteljem konkretnega zdravila na javnem razpisu lahko ponudi ali različno opredeli vsak ponudnik. Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke pri opredeljevanju oz. določanju veljavne cene zdravila namreč ne zanima višina dosežene razlike v ceni oz. odstopljenega rabata, v okviru katere/ga z danimi-ponujenimi popusti, lahko na javnem razpisu konkurirajo ponudniki v konkretnem primeru. Razpisna dokumentacija za II. fazo v 13. členu omogoča izvedbo oddaje predmetnega javnega naročila tudi v primerih, če ponudniki ponudijo enako veljavno ceno posameznega sklopa ali če nastopijo v svojih ponudbah z enakimi popusti. ZZdr-1 v 122. členu tudi določa, da se vsi postopki, ki so potekali do uveljavitve tega zakona, zaključijo po določbah prej veljavnega ZZdr, z vsemi spremembami in dopolnitvami, kar velja seveda tudi za določitev cen zdravil pri tem javnem razpisu. Naročnik tudi meni, da je prvi vlagatelj ravnal v nasprotju z načelom hitrosti, saj uporaba Pravilnika, ki naj bi se upoštevala pri oblikovanju cen zdravil, datira v obdobje september 2005, to je več kot 6 mesecev po uveljavitvi Pravilnika. Glede problematike spreminjanja cen zdravil na debelo naročnik poudarja, da je primarna intenca zakonodajalca v zniževanju veljavnih cen posameznih zdravil, ki jih dokazuje tudi statistične praksa, ki bi jih v skladu z načelom spoštovanja določb novega zakona (lex posterior derogat legi priori) ali na podlagi zakona sprejete podzakonske določbe, ne glede na podpisane pogodbe z naročniki, kjer je opredeljena fiksnost cen za dogovorjeno šestmesečno obdobje, z lahkoto z aneksom na novo opredelile pogodbene stranke. Tudi v primeru teoretično sprejemljive možnosti, da bi se veljavna cena posameznega zdravila v vmesnem šestmesečnem obdobju spremenila v smislu njenega povišanja, bi ponudnik v okviru sklenjene pogodbe s posameznim naročnikom v breme svoje razlike v ceni, kar je seveda njegov poslovni riziko pri nastopu na tem javnem naročilu, lahko ohranil nivo pogodbeno dogovorjene cene. Ker pa gre le za šestmesečno obdobje veljavnosti pogodb po tem razpisu v njegovi drugi fazi, so reševanja te problematike v okviru revizijskega postopka bolj akademske, teoretične narave in po mnenju naročnika niso ovira za nadaljevanje postopka oddaje tega javnega naročila ali okoliščina, ki bi pogojevala njegovo razveljavitev. Enako velja tudi za cene medsebojno zamenljivih zdravil. Naročnik navaja, da je glede prve ponudbene cene medsebojno zamenljivih zdravil, ki postanejo veljavne na dan začetka veljavnosti vsakokratnega seznama, potrebno poudariti, da veljavne cene za posamezna medsebojno zamenljiva zdravila obstajajo na podlagi do sedaj veljavnega seznama, ki po obstoječem pravilniku iz leta 2005 še veljajo, tako da njihova uporaba z istočasno opredelitvijo komercialno sprejemljivih popustov vsakemu ponudniku ponuja možnost konkurenčnega nastopa na tem javnem razpisu.
Naročnik nadaljuje, da so bile količine v razpisni dokumentaciji za I. fazo informativne in da so količine v skladu z ZJN-1 za omejeni postopek v II. fazi, ko ponudniki dajejo svoje okvirne ponudbe, z navedbo, da je "okvirnost" opredeljena s pragom 85 %, kot je navedeno v razpisni dokumentaciji in povzeto v tekstu vzorca pogodbe. Tudi ni točna navedba prvega vlagatelja, da ponudnik ne ve, za kakšno količino posameznih sklopov bo sklepal pogodbe s konkretnimi naročniki, saj je del razpisne dokumentacije tudi računalniški program s podatki, ki v oknu "podatki" dajejo (poleg ostalega) podatke o letnih količinah posameznih sklopov zdravil, v oknu "količine" pa podatke o prijavljenih količinah posameznih sklopov zdravil, za katere so dali naročniki Ministrstvu za zdravje kot pooblaščenemu naročniku pooblastilo za izvedbo tega javnega naročila in za katerega se v skladu z razpisno dokumentacijo zavezujejo sklepati pogodbe.
Naročnik je merilo izbora, ki opredeljuje tudi možnost ponudbe neomejenega števila bistveno podobnih zdravil po enaki ceni, natančno opredelil v 13. členu razpisne dokumentacije za II. fazo postopka. V Navodilih je naročnik na strani 8 v točki 1 "Vnos treh (3) enakih cenovnih vrednosti" kot dodatno pojasnilo opisal zgolj primer, ko Program v primeru vnosa dveh enakih (najnižjih) cen ter različne cene tretjega zdravila upošteva le prvi dve.
Glede očitka o neenakopravnem položaju proizvajalcev zdravil naročnik navaja, da se veže na izborno merilo, ki določa izbor v primeru ponujenih več bistveno podobnih zdravil po različnih cenah, določeno že v Dopolnitvi 3 k Razpisni dokumentaciji z dne 29.09.2005, ki je del I. faze postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku, katera je s potekom 10 dnevnega roka z možnostjo vložitve zahtevka za revizijo po prejemu Spremembe obvestila o priznanju sposobnosti z dne 08.03.2006, katerega je prvi vlagatelj prejel 10.03.2006, postala dokončna.
Naročnik še navaja, da je čas veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe tisti čas, ki ga statistika vloženih zahtevkov za revizijo določa kot primernega in da se lokacije, ki so opredeljene v razpisni dokumentaciji, nanašajo na tiste, ki bodo opredeljene v prilogi št 2 k pogodbi. Obrazci reklamacijskih zahtevkov so različni pri vsakem naročniku, navedba, da je obrazec za reklamacije sestavni del pogodbe, pa samo nakazuje, da bodo posamezni naročniki te reklamacijske dokumente prilagali pogodbi, le-te pa služijo izključno skrbnikom pogodb na strani naročnikov za lažje urejanje problematike reklamacij, ki na samo vsebino pogodbe ne vplivajo.

S sklepoma z dne 8.5.2006 in 30.5.2006 je naročnik zavrnil tudi zahtevka za revizijo drugega in tretjega vlagatelja. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik smiselno navaja enake argumente kot v delu svoje obrazložitve sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.

Prvi vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 10.5.2006 obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Prvi vlagatelj v dopisu odgovarja na trditve naročnika v odločitvi o zahtevku in pojasnjuje svoje navedbe iz zahtevka za revizijo. Drugi in tretji vlagatelj sta naročnika obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dopisoma z dne 12.5.2006 in 2.6.2006.

Državna revizijska komisija je vse revizijske postopke, začete z vložitvijo zahtevkov za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja, v skladu s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, združila za skupno obravnavanje in izdala skupno odločitev.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN zahtevala pojasnila od Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke glede oblikovanja in obvezne uporabe cen zdravil. Agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke je Državni revizijski komisiji posredovala pojasnila z dopisom z dne 19.6.2006. Pojasnila Državna revizijska komisija povzema v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb prvega, drugega in tretjega vlagatelja ter naročnika in proučitvi pojasnila Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Glede navedb vlagateljev o oblikovanju in obvezni uporabi cen zdravil Državna revizijska komisija ugotavlja, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, ki jih določa ZZdr-1 (95. člen ZZdr-1). Cene zdravil, ki se oblikujejo oziroma določajo na način, ki ga določi pristojni minister (minister, pristojen za zdravje), pa so v skladu s prvim odstavkom 97. člena ZZdr-1 cene zdravil za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet z zdravilom, dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom, oziroma zdravil, ki nimajo dovoljenja za promet z zdravilom, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz in so uvrščena na seznam iz 15. člena ZZdr-1 in ki bremenijo javna sredstva. Novi ZZdr-1 sicer ni bistveno spremenil režima določanja oz. oblikovanja cen zdravil, res pa je, da je v 99. členu uvedel obvezno uporabo veljavne cene zdravila in sankcije v primeru neuporabe veljavnih cen (105., 106 in 117. člen ZZdr-1), ki jih dosedanji predpisi niso poznali. 99. člen ZZdr-1 določa, da morajo udeleženci oziroma udeleženke v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa iz 97. člena ZZdr-1, v prometu z zdravilom uporabljati veljavno ceno oziroma ceno zdravila, določeno s tem predpisom. Obveznost uporabe veljavne cene se kaže v kazenski določbi 117. člena ZZdr-1, v skladu s katero se z globo kaznuje za prekršek pravna ali fizična oseba oz. odgovorna oseba pravne ali fizične osebe, ki ravna v nasprotju z 99. členom ZZdr-1, ki torej v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa, ne uporablja veljavne cene. Prejšnji zakon (ZZdr) take ureditve ni poznal in obvezne uporabe veljavnih cen, kot je bilo že zapisano, ni eksplicitno navajal. Podzakonski predpis (Pravilnik) je določal le način oblikovanja cen zdravil na debelo na podlagi obveznih meril.

V skladu s Pravilnikom se oblikujejo in uporabljajo veljavne cene zdravil na debelo za zdravila, ki imajo dovoljenje za promet z zdravilom na območju RS (nacionalni postopek, postopek medsebojnega priznavanja, centraliziran postopek), zdravila, ki imajo dovoljenje za uvoz paralelno uvoženega zdravila in zdravila, ki nimajo dovoljenja za promet z zdravilom, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravila in so uvrščena na seznam nujno potrebnih zdravil, vsa pa se plačujejo v breme javnih sredstev.

Posamezne skupine zdravil nimajo določenega posebnega načina oblikovanja cen zdravil na debelo. Vsa zdravila, katerih cene se določajo v skladu s Pravilnikom, imajo enaka merila za določanje cen, pri čemer so medsebojno zamenljiva zdravila le podmnožica teh zdravil, kjer se poleg določanja cen omogoča tudi napovedovanje cen na določen datum dvakrat v letu. Neregistriranim zdravilom oz. zdravilom, ki nimajo veljavnega dovoljenja za promet z zdravilom, v skladu s Pravilnikom ni potrebno oblikovati cen, je pa potrebno njihove cene po uveljavitvi le sporočiti organu, pristojnemu za zdravila. Pravilnik določa tudi način določanja veljavnih cen in meril za njihovo oblikovanje, pri čemer je predvideno več različnih načinov oz. postopkov (npr. postopek pred Agencijo RS za zdravila in medicinske pripomočke, soglasje ministra, pristojnega za zdravje). Veljavna cena zdravila je tista, za katero je Agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke ugotovila, da je izračunana na podlagi meril iz Pravilnika in lahko prodajalci na trgu uporabljajo le to ceno. Pri oblikovanju cen zdravil na debelo se uporablja primerjava cen zdravil na podlagi ravni primerjalne cene zdravil na debelo v tolarjih, primerjave cen zdravil na območju Republike Slovenije za paralelno uvožena zdravila in relativna terapevtska vrednost zdravila, pri soglasju ministra, pristojnega za zdravje, pa se lahko uporabijo tudi dodatna merila (6. člen Pravilnika). Osnova za izračun primerjalnih cen zdravil na debelo so drobnoprodajne cene zdravil v primerjalnih državah Franciji, Italiji in Nemčiji (8. člen Pravilnika). Cene zdravil na debelo se lahko v skladu s Pravilnikom spreminjajo zaradi več razlogov, ki so opredeljeni z določbami Pravilnika, pri čemer točne dinamike sprememb ni mogoče predvideti, še zlasti, ker je ta v skladu z 8. členom Pravilnika v veliki meri odvisna od gibanja cen na referenčnih trgih Nemčije, Italije in Francije. V skladu s 23. členom Pravilnika se lahko veljavne cene spremenijo zaradi uskladitve primerjalnih cen zdravil na debelo s tečajem evra enkrat v koledarskem letu ali zaradi spremembe primerjalne cene v katerikoli od primerjalnih držav.

Iz zgoraj navedenih določb ZZdr-1 in Pravilnika je torej razvidno, da morajo udeleženci oziroma udeleženke v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa iz 97. člena ZZdr-1, v prometu z zdravilom uporabljati veljavno ceno, pri čemer se lahko slednja spremeni večkrat na leto. Na podlagi 26. člena Pravilnika v povezavi s Sklepom o rokovniku bodo morali ponudniki dne 28.7.2006 preveriti veljavnost svojih cen in jih iz razlogov, navedenih v 26. členu Pravilnika o cenah zdravil (padec cen zdravil v primerjalnih državah nad 2%), obvezno znižati. Ker cene na referenčnih trgih Italije, Nemčije in Francije ob pripravi ponudbe ne morejo biti v celoti vnaprej znane, to za ponudnike pomeni, da bodo na ta datum morali preračunati in znižati svoje cene. V nasprotnem primeru bi pomenilo, da prodajajo svoja zdravila po neveljavno višjih cenah, kar pa ZZdr-1 ne dopušča in sankcionira. Ta mehanizem ne deluje za zdravila na seznamu medsebojno zamenljivih zdravil, ker so njihove cene v obdobju od 12.6.2006 do 13.12.2006 fiksne. Po mnenju Državne revizijske komisije bi naročnik v razpisni dokumentaciji moral ustrezno upoštevati, da ponudniki ne morejo povsem samostojno (izven postopkov, določenih s Pravilnikom) oblikovati cen zdravil in da lahko ponudbe pripravijo le na podlagi veljavnih cen, prijavljenih pri Agenciji RS za zdravila in medicinske pripomočke. Zato bi moral naročnik v razpisno dokumentacijo vključiti tudi določila, ki bi v skladu z ZZdr-1 in Pravilnikom določala način priprave ponudbe oz. določanja ponudbenih cen ob upoštevanju vsakokratnih veljavnih cen.

Vlagateljem sicer ni mogoče v celoti pritrditi v delu, kjer navajajo, da cena v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more biti merilo, saj je mogoče na veljavno ceno vezati tudi določene popuste ob upoštevanju plačilnih pogojev ali količin. Ponudnik sicer ne sme ponuditi nižjih cen zdravil od veljavnih, lahko pa ponudi popust oziroma druge ugodnosti. Vendar pa je z vidika zgoraj citiranih določil ZZdr-1 in Pravilnika problematična zlasti določba 16. člena navodil, ki od izbranih ponudnikov zahteva, da po pravnomočnosti obvestila o oddaji javnega naročila zagotavlja fiksnost ponujenih cen. Enako določbo vsebuje tudi vzorec pogodbe, ki v točki VI določa, da so cene iz prodajalčeve specifikacije ponudbe fiksne za čas trajanja pogodbe. Naročnik bo (predvidoma) sklenil pogodbo za šest mesečna obdobja, v katerih pa se lahko cene zdravil (ob upoštevanju zgoraj zapisanega) spremenijo. Ponudnik bo moral svoje cene preveriti 28.7.2006 in jih iz razlogov, navedenih v 26. členu Pravilnika, nujno znižati, torej pričeti z uporabo nižje veljavne cene. Kakšno bo to znižanje cene zdravila in ali bo do njega sploh prišlo, pa ponudnik na dan oddaje ponudbe ne more vedeti. Ker zdravil v skladu z 99. členom ZZdr-1 ne sme prodajati po neveljavnih cenah, fiksnosti cen ne more jamčiti. Ocena, ali se bodo cene zdravil v obravnavanem obdobju spremenila, je možna, vendar zgolj na podlagi ocene ni mogoče določiti cene, ki bi bila tožno veljavna čez nekaj mesecev. Glede na to, da je fiksnost cen zahteva razpisne dokumentacije in da jo predvideva tudi vzorec pogodbe, ki izrecno določa le možnost spremembe cene zaradi spremembe davčnih predpisov, ne pa tudi zaradi razlogov, ki jih določata ZZdr-1 in Pravilnik, tudi ne gre slediti naročniku, da je mogoče morebitne spremembe cene zdravil (po naročnikovem mnenju sicer le navzdol) rešiti z aneksom k pogodbi.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zaradi neupoštevanja predpisov s področja določanja cen zdravil in zahteve za fiksnost cen kršil prvi odstavek 23. člena ZJN-1, v skladu s katerim mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo.

Glede navedbe prvega vlagatelja, da bi moral naročnik v drugi fazi navesti, za kakšne količine posameznih zdravil bo posamezna bolnišnica sklenila pogodbo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 5. členu navodil udeležencem za izdelavo prijave navedel, da je v prilogi 1 opis predmeta javnega naročila, pri čemer so podane informativne količine, ki predstavljajo nepotrjene količine, posredovane s strani javnih zavodov. Naročnik se je zavezal, da bo okvirne količine (v okviru druge faze postopka oddaje javnega naročila s strani javnih zdravstvenih zavodov potrjene in po potrebi popravljene informativne količine iz prve faze postopka) za posamezne naročnike podane v drugi fazi omejenega postopka. Naročnik je še določil, da bodo posamezni naročniki z izbranimi dobavitelji podpisali pogodbe o dobavi zdravil z navedbo okvirnih količin, pri čemer so naročniki dolžni naročiti vsaj 85% količin, ki so jih kot okvirne količine navedli v specifikaciji zahtev naročnika. V primeru več kot 15% odstopanj navzgor v naročilu zdravil ima ponudnik pravico naročilo zavrniti. V X. členu vzorca pogodbe iz razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka je med drugim določeno, da se kupec obvezuje prevzeti naročeno blago v skupni količini od 85% do 115% v specifikaciji zahtev naročnika za II. fazo postopka oddaje javnega naročila podanih okvirnih količin.

Iz navedenih določb razpisne dokumentacije je torej razvidno, da bodo naročniki, ki bodo sklepali pogodbe z izbranimi dobavitelji, zavezani (tudi s pogodbenim določilom) naročiti vsaj 85% količin, ki so potrjene kot okvirne količine v specifikaciji zahtev naročnika. Prvi vlagatelj navaja, da ne ve, za kakšno količino od skupne okvirne količine posameznega sklopa mora skleniti pogodbo posamezna bolnišnica. Vendar Državna revizijska komisija v tem delu ne more slediti prvemu vlagatelju. Kot pojasnjuje naročnik je del razpisne dokumentacije tudi računalniški program s podatki, ki v okno "podatki" dajejo poleg ostalega podatke o letnih količinah posameznih sklopov zdravil, v oknu "količine" pa podatke o prijavljenih količinah posameznih sklopov zdravil, za katere so dali naročniki pooblastilo za izvedbo tega javnega naročila in za katerega se v skladu z razpisno dokumentacijo zavezujejo sklepati pogodbe. Tudi Državna revizijska komisija je z vpogledom v navodila za delo s programom "MZ RS - javna naročila (zdravila)", kateremu so primeroma priloženi izpisi iz tega programa, ugotovila, da je naročnik ponudnikom pojasnil, kako aktivirajo okno, ki prikazuje okvirno letno količino zdravila, razdeljene na posamezne naročnike, iz izpisa pa je razvidno, da so za posamezna zdravila, ki jih naročajo posamezni naročniki, navedene okvirne letne količine oz. količine za zahtevano obdobje. Slednje je v skladu z zgoraj navedenimi določili razpisne dokumentacije treba šteti za tiste količine, za katere so se posamezni naročniki zavezali skleniti pogodbe in v skladu z določili vzorca pogodbe naročiti vsaj 85% količin. Navedba prvega vlagatelja, da ne ve, za kakšno količino od skupne okvirne količine mora skleniti posamezna bolnišnica, zato ni po mnenju Državne revizijske komisije ni utemeljena.

Prvi in tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navajata, da je navodilo za delo s programom MZ RS-JN (zdravila) nejasno in v neskladju z vsebino razpisne dokumentacije. Glede same nejasnosti navodila Državna revizijska komisija ugotavlja, da morebitna nejasnost oz. nekonsistentnost posameznih delov razpisne dokumentacije ne predstavlja nujno razloga, ki bi narekoval razveljavitev dela ali celotnega postopka oddaje javnega naročila. Prvi odstavek 23. člena ZJN-1 sicer določa, da mora naročnik pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Vendar pa morebitne nejasnosti razpisne dokumentacije niso nujno razlog za ugotovitev, da je le-ta sestavljena v nasprotju s pravili javnega naročanja in da kot taka predstavlja razlog za razveljavitev postopka oddaje javnega naročila. Nekatere nejasnosti ali nekonsistentnosti posameznih določb razpisne dokumentacije je mogoče odpraviti že s smiselno uporabo standardnih metod razlage. V primeru, ko ponudnik kljub temu še vedno dvomi o pomenu in vsebini določb razpisne dokumentacije, pa ZJN-1 v tretjem odstavku 25. člena določa poseben postopek, v katerem lahko ponudniki s postavljanjem vprašanj od naročnika zahtevajo odpravo oz. pojasnitev morebitnih nejasnih določil razpisne dokumentacije. Čeprav postavitev vprašanja ni procesna predpostavka za vložitev zahtevka za revizijo, gre ugotoviti, da so ponudniki v skladu z načelom hitrosti (glede na obligacijsko-pravno naravo postopka oddaje javnega naročila, v katerem gre za poseben način izbire pogodbene stranke, pa tudi v skladu z načelom vestnosti in poštenja ter mirnega reševanja sporov) dolžni poskusiti odpraviti dvome ali napake razpisne dokumentacije primarno s postavljanjem vprašanj v fazi priprave ponudbe. šele če naročnik na vprašanja ponudnika ne da zadovoljivih odgovorov, ki bi ustrezno pojasnili vsebino razpisne dokumentacije ali odpravili njene morebitne napake, pride v poštev vložitev zahtevka za revizijo z vsemi procesnimi posledicami, ki so določene v ZRPJN.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija napotuje prvega in tretjega vlagatelja, da v ponovljeni drugi fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila vse morebitne nejasnosti ali neskladnosti iz navodila za delo s programom MZ RS-JN (zdravila) v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZJN-1 odpravita v postopku dodatnega pojasnjevanja razpisne dokumentacije.

Glede navedbe prvega in tretjega vlagatelja, da mora ponudnik v primeru vnosa dveh enakih višjih cen določiti tudi vrstni red, s čimer ponudnika sili, da postavlja proizvajalce v neenakopraven položaj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi navedb prvega in tretjega vlagatelja ni mogoče ugotoviti, v čem naj bi bila ta zahteva v nasprotju z načelom enakopravnosti oz. zagotavljanja konkurence. Naročnik namreč ponudnikom omogoča, da ponudijo neomejeno število bistveno podobnih zdravil, pri čemer od njih zahteva, da v tem primeru določijo vrstni red. S takšno zahtevo položaj samega ponudnika ni v ničemer prizadet, razvrstitev zdravil, ki jih ponuja, pa je stvar njegove poslovne politike in upoštevanja specifičnih pogojev pri dobavi posameznega zdravila. Ker prvi in tretji vlagatelj nista navedla, v čem naj bi bil prizadet njun pravni položaj (in ne morebiti položaj proizvajalcev na trgu), Državna revizijska komisija njunim navedbam v tem delu na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ni mogla slediti.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da pomeni zahteva naročnika za čas veljavnosti bančne garancije nepotrebno povzročanje stroškov ponudnikom. Glede teh navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 16. členu navodil kandidatom za izdelavo ponudbe za II. fazo določil, da mora ponudba veljati do 30.9.2006. V 14. členu navodil pa je naročnik določil, da morajo ponudniki ponudbi predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 1.000.000,00 SIT, pri čemer mora biti trajanje garancije 1 dan več od datuma, določenega za veljavnost ponudb, to je do 1.10.2006.

Pravna podlaga za zahtevo za predložitev bančne garancije za resnost ponudbe je Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/2004; v nadaljevanju: Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj). V 5. členu Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj je določeno, da mora naročnik, upoštevaje vrsto in višino vrednosti predmeta javnega naročila, zahtevati bančne garancije, med njimi tudi garancijo za resnost ponudbe. V skladu s prvim odstavkom 7. člena Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj se bančna garancija za resnost ponudbe izda v višini do največ 10% od vrednosti javnega naročila ali dela javnega naročila, na katerem konkurira ponudnik. Trajanje garancije je 30 dni po datumu, ki je določen za sprejem odločitve o izbiri najugodnejše ponudbe, pri čemer Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj izrecno določa, da mora naročnik pri določanju roka veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe upoštevati tudi čas, ki je potreben za rešitev spora v primeru vložitve revizijskega zahtevka. Po mnenju Državne revizijske komisije je treba prvi odstavek 7. člena Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj razlagati na način, da je 30 dnevni rok le okvirni rok trajanja bančne garancije, saj mora naročnik že ob upoštevanju rokov, ki jih po izdaji obvestila o dodelitvi naročila za posamezna procesna dejanja določata ZJN-1 in ZRPJN (zahteva za dodatno obrazložitev, posredovanje dodatne obrazložitve, vložitev zahtevka za revizijo, odločitev naročnika, zahteva za nadaljevanje postopka in sprejem odločitve Državne revizijske komisije), očitno določiti daljši rok za trajanje bančne garancije za resnost ponudbe.

V 16. členu navodil je naročnik sicer predvidel, da bo predviden termin sklepanja pogodb maj 2006. Vendar je naročnik rok za predložitev ponudb, ki je bil sprva določen dne 22.5.2006, zaradi vloženih zahtevkov za revizijo večkrat podaljšal, zato se je premaknil tudi predvideni datum za sprejem odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika in datum sklepanja pogodb. Glede na v razpisni dokumentaciji predviden terminski plan postopka oddaje predmetnega javnega naročila in glede na določilo prvega odstavka 7. člena Pravilnika o vrstah finančnih zavarovanj, v skladu s katerim mora naročnik pri določanju roka veljavnosti bančne garancije upoštevati tudi revizijske postopke, zato naročniku ni mogoče očitati, da je njegova zahteva za čas veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe določena v nasprotju s Pravilnikom o vrstah finančnih zavarovanj. Zgolj zaradi dejstva, da naročnik zahteva bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo enega dneva več kot to velja za veljavnost samih ponudb, pa po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče ugotoviti, da bi bila takšna zahteva naročnika nesorazmerna oz. da bi ponudnikom povzročala nesorazmerne stroške.

Glede navedb prvega vlagatelja o lokacijah dobav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik le-te definiral v 2. členu navodil kandidatom za izdelavo ponudbe za II. fazo, v točki IV. vzorca pogodbe pa je določil, da se dobavitelj zavezuje naročeno blago dobaviti na lokacije dobave, ki bodo razvidne iz priloge 2 k pogodbi. Iz navedenih določil razpisne dokumentacije je torej razvidno, da so lokacije dobave že določene, zato je treba navedeno določilo IV. točke vzorca pogodbe razumeti na način, da bodo tudi v prilogi navedene lokacije enake tistim, ki so navedene v 2. členu navodil. Na enak način razlaga svojo razpisno dokumentacijo tudi naročnik, zato Državna revizijska komisija v tem delu ni mogla slediti navedbam prvega vlagatelja. Ob tem gre pripomniti, da ima, kot je bilo že pojasnjeno, vsak ponudnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZJN-1 možnost zahtevati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo oz. pripravo ponudbe.

Prvi vlagatelj še navaja, da bi moral biti obrazec za uveljavljanje reklamacij, ki je naveden kot priloga 3 k pogodbi, hkrati tudi priložen vzorcu pogodbe. ZJN-1 določa vsebino razpisne dokumentacije v tretjem odstavku 23. člena, pri čemer so njeni posamezni sestavni deli, med njimi tudi vzorec pogodbe, našteti primeroma. To sicer ne pomeni, da je naročnik popolnoma svoboden pri določanju vsebine razpisne dokumentacije, saj je na eni strani dolžan pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bo lahko ponudnik na njeni podlagi lahko pripravil pravilno ponudbo (prvi odstavek 23. člena ZJN-1), na drugi strani pa je dolžan upoštevati tudi druge predpise s področja javnih naročil, ki določajo nekatere obvezne elemente razpisne dokumentacije. Vendar pa je naročnikova dispozicija pri določanju vsebine razpisne dokumentacije v tem, da slednjo prilagodi vrsti postopka in predmetu javnega naročila. Iz določbe tretjega odstavka 23. člena ZJN-1 ni izrecno razvidno, da mora naročnik vzorcu pogodbe predložiti vse morebitne priloge, ki so že sestavljene ali pa bodo sestavljene šele v fazi sklepanja pogodbe z izbranim ponudnikom. Ne glede na to je mogoče ugotoviti, da bi moral naročnik v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 vzorcu pogodbe priložiti vse tiste priloge, v katerih so določene obveznosti za ponudnike oz. ki vsebujejo določene zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, ali se na te zahteve sklicujejo oz. jih dopolnjujejo in je zato nujno, da se ponudnik z njimi seznani že v fazi priprave ponudbe.

Glede obrazca za uveljavljanje reklamacij gre ugotoviti, da se ne nanaša na sam postopek oddaje javnega naročila oz. na zahteve razpisne dokumentacije, temveč šele na izvedbeno fazo pogodbe, pri čemer je obrazec namenjen naročnikom, ki bodo uveljavljali reklamacijo, ne pa ponudnikom. Zato tudi ni mogoče ugotoviti, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja, ko obrazca reklamacij ni priložil vzorcu pogodbe.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija zaradi ugotovitve, da je naročnik z določitvijo zahteve po fiksnosti cen kršil prvi odstavek 23. člena ZJN-1, na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila drugo fazo postopka oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Prvi, drugi in tretji vlagatelj so zahtevali tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval 3.000 točk za sestavo vloge, 200.000,00 SIT za takso, 1% materialnih stroškov skupaj z 20% DDV. V obvestilu o nadaljevanju postopka je prvi vlagatelj zahteval še 1.000 točk za sestavo vloge ter 1.600,00 SIT poštnih stroškov skupaj z 20% DDV. V mnenju, ki ga je prvi vlagatelj podal v zvezi s predlogom naročnika, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, prvi vlagatelj zahteva še 2.000 točk za sestavo vloge, 1% materialnih stroškov in 20% DDV. Ker je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se prvemu vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški prvega vlagatelja so v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN in Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) 3.000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 50 točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka, 50 točk za sestavo obrazložene vloge na podlagi tretjega odstavka 11. člena ZRPJN, skupaj z 1% materialnih stroškov in 20% DDV, ter 200.000,00 SIT za takso. Skupaj mora torej naročnik prvemu vlagatelju povrniti stroške postopka v višini 613.292,00 SIT. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena, saj zanjo ni podlage v Odvetniški tarifi.

Drugi in tretji vlagatelj sta zahtevala povrnitev stroškov za vplačano takso, in sicer vsak po 200.000,00 SIT. Ker sta zahtevka za revizijo drugega in tretjega vlagatelja utemeljena, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se drugemu in tretjemu vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer vsakemu po 200.000,00 SIT za plačano takso.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2., 3. in 4. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23.6.2006



predsednik senata
dr. Aleksij Mužina
predsednik Državne revizijske komisije























Vročiti:

- RS, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana
- Odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana
- KEMOFARMACIJA, veletrgovina za oskrbo zdravstva d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana
- GOPHARM d.d., Cesta 25. junija 1d, Nova Gorica
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana