018-201/2006 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: številka:018-201/06-32-1839

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov, kot predsednice senata ter predsednika dr. Aleksija Mužine in članice Nataše Jeršič, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "zbiranje ponudb za ugotavljanje sposobnosti za izvajanje del na zgornjem in spodnjem ustroju železniških prog" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Ceste mostovi Celje d.d., Družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.06.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva vloga "Dopolnitev zahteve za revizijo postopka Zbiranje ponudb za priznanje sposobnosti za izvajanje del na zgornjem in spodnjem ustroju železniških prog", z dne 15.06.2006, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.04.2006 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Javni razpis je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 40, z dne 14.04.2006, pod številko objave Ob-10959/06.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 24.05.2006), v katerem navaja, da je ob pregledu razpisne dokumentacije ugotovil, da je naročnik zahteval od ponudnikov (v podtočki c.1.2 točke C), da morajo razpolagati z naslednjo mehanizacijo: 1 kom. kretniške podbijalke, 1 kom. nivelirni ravnalnik, 1 kom. plug za gramozno gredo, 1 kom. sejalnik gramozne grede, vlak za prevoz tirnic dolžine 75 m in več, vlak za presevke, najmanj 3 garniture za varjenje tirnic, najmanj 2 garnituri za sproščanje tirnic, 3 dvoportne bagerje nakladače, 2 portalni dvigali in 1 stroj za čiščenje odvodnih jarkov. Za oceno tehnične zmogljivosti, še navaja vlagatelj, morajo ponudniki predložiti spisek mehanizacije, ki jo bodo uporabili pri izvedbi javnega naročila (Razpisni obrazec št. 3).
Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z navedeno zahtevo kršil 5. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in drugi odstavek 7. člena ZJN-1.
Vlagatelj ugotavlja, da naročnik zahteva od ponudnikov, da izkažejo razpolaganje z specialno opremo, ki se uporablja izključno za gradnjo in vzdrževanje železniških prog. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s sporno zahtevo že vnaprej diskriminiral vse ponudnike, ki takšne opreme nimajo, saj je po njegovem mnenju logično, da z le-to (z vlakom za prevoz tirnic dolžine 75 m in več, z vlakom za posevke in z garniturami za varjenje, ki morajo stati na železniških tirih) razpolagajo le tisti ponudniki, ki že sedaj opravljajo dela vzdrževanja in gradnje železniških prog.
Vlagatelj tudi ugotavlja, da naročnik sicer dopušča možnost najetja zahtevane mehanizacije, vendar poudarja, da jo je možno najeti le pri Železniško gradbenem podjetju. Vlagatelj še zatrjuje, da je možno takšno mehanizacijo najeti tudi izven Republike Slovenije, vendar meni, da sta tako najem zahtevane opreme kot tudi njene tehnične specifikacije odvisna predvsem od terminskih planov razpisanega javnega naročila, pri čemer ugotavlja, da z le-temi ponudniki v obravnavani 1. fazi omejenega postopka še niso seznanjeni.
Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je naročnik z opisanim ravnal tudi v nasprotju s 5. točko 54. člena Direktive 2004/17/ES.
Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se razveljavi sporni pogoj. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, v višini vplačane revizijske takse (400.00,00 SIT).

Naročnik je s sklepom, št. 4300-2/2006/34, z dne 08.06.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da bo dela naročal na zgornjem in spodnjem ustroju železniških prog, kjer se lahko uporablja izključno mehanizacija, ki je zahtevana v podtočki c.1.2 razpisne dokumentacije. Kot navaja naročnik, se razpisana dela izvajajo pod prometom, kar pomeni, da se v času izvajanja del odvija promet po drugem (vzporednem) tiru. Tak način dela pa od izvajalcev objektivno zahteva, da dela izvajajo s primerno mehanizacijo, kot je to navedeno v zahtevi naročnika.
Naročnik zagotavlja, da sporna zahteva ni diskriminatorna, saj od ponudnikov ne zahteva, da imajo zahtevano mehanizacijo v svoji lasti, temveč je ponudnikom omogočeno, da potrebno mehanizacijo zagotovijo s pomočjo partnerjev v skupnem nastopu, s pomočjo podizvajalcev, z najemom, leasingom in podobno. Naročnik zatrjuje, da bi v primeru odstopa od predmetne zahteve priznal sposobnost ponudnikom, ki tehnično niso usposobljeni. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je predmetna zahteva nujna in objektivna ter da od nje ne more odstopiti.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 12.06.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 13.06.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 14.06.2006, Državni revizijski komisiji odstopil del dokumentacije o oddaji javnega naročila. Po pozivu s strani Državne revizijske komisije (dopis, z dne 16.06.2006 ) je naročnik dne 19.06.2006 in 20.06.2006 odstopil še vso preostalo dokumentacijo.

Dne 15.06.2006 je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval vlogo "Dopolnitev zahteve za revizijo postopka Zbiranje ponudb za priznanje sposobnosti za izvajanje del na zgornjem in spodnjem ustroju železniških prog". Vlagatelj v slednji navaja, da je naročnik s postavljenim kadrovskim pogojem (ponudniki so morali izkazati, da razpolagajo najmanj z enim vodjo projekta z univerzitetno izobrazbo gradbene smeri, z dvema odgovornima vodjema gradbišča z visokošolsko izobrazbo gradbene smeri in s štirimi čuvaji prog s triletnimi izkušnjami), kršil 5. člen ZJN-1 in drugi odstavek 7. člena ZJN-1.
Vlagatelj navaja, da so čuvaji prog zaposleni in opravljajo delo le pri družbah, ki opravlja dejavnost železniškega prometa, kar pomeni, da s takšnim kadrom razpolagajo zgolj navedene družbe. Na navedene družbe se je, še navaja vlagatelj, obrnil njegov poslovni partner, pa mu slednje (Holding Slovenskih železnic d.o.o). zahtevanega kadra niso mogle ponuditi.
Vlagatelj meni, da je naročnik z opisanim kršil tako ZJN-1 kot tudi 54. člen Direktive 2004/17/ES.

Po pregledu dokumentacije ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj se v obravnavanem primeru ne strinja z zahtevo iz podtočke c.1.2 točke C (Tehnična sposobnost - obvezni pogoji) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je naročnik zapisal: "Ponudnik mora razpolagati najmanj z naslednjo mehanizacijo: 1 kom. kretniške podbijalke, 1 kom. nivelirni ravnalnik, 1 kom. plug za gramozno gredo, 1 kom. sejalnik gramozne grede, vlak za prevoz tirnic dolžine 75 m in več, vlak za presevke, najmanj 3 kom garnitura za varjenje tirnic, najmanj 2 kom. garnitura za sproščanje tirnic, 3 kom. dvoportni bager nakladač, 2 kom. portalno dvigalo in 1 kom. stroj za čiščenje odvodnih jarkov". Kot dokazilo o izpolnjevanju citiranega pogoja pa so morali ponudniki izpolniti Razpisni obrazec št. 3 (Prikaz ponudnikove mehanizacije in opreme za izvajanje razpisanih del).

ZJN-1 v 10. točki 3. člena (Pomen v zakonu uporabljenih pojmov) določa, da je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Natančneje so pogoji urejeni v poglavju 2.6. (Pogoji za priznanje sposobnosti) - členi 41. do 44 ZJN-1. Pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, mora naročnik navesti v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji, izpolnjevanje pogojev pa se dokazuje z listinami v pisni ali elektronski obliki (41. člen ZJN-1). Poleg obveznih pogojev, ki so določeni že v samem zakonu (prvi, drugi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1), lahko naročnik določi tudi druge pogoje, potrebne za izvedbo javnega naročila (četrti odstavek 42. člena in 42. a člen ZJN-1).
Ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske pogoje za priznanje sposobnost, ki so primeroma našteti v 42. a členu ZJN-1, lahko naročnik določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan upoštevati zahtevo, da pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni. V skladu z zakonom posameznemu pogoju ni mogoče očitati, da je neupravičeno diskriminatoren takrat, kadar je določen "â?? v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).

Vlagatelj najprej zatrjuje, da naj bi bile zahteve iz zgoraj citirane točke diskriminatorne in postavljene v nasprotju z načelom enakopravnosti, ker â??"naročnik zahteva od ponudnika dokaz da razpolaga z določenim številom specialne opreme, ki se uporablja izključno za gradnjo in vzdrževanje železniških prog" in zatrjuje, da je naročnik s tem določilom "že vnaprej diskriminiral vse ostale ponudnike, ki take opreme nimajo", ker mora določena oprema (to je vlak za prevoz tirnic dolžine 75 m in več, vlak za presevke in garniture za varjenje tirnic) "stati na železniških tirih in je popolnoma logično, da je drugi ponudniki, razen tistih, ki že sedaj opravljajo dela vzdrževanja in gradnje železniški prog, nimajo".
Takšne (splošne) trditve vlagatelja Državna revizijska komisija ne more sprejeti kot razlog za razveljavitev naročnikovih odločitev, ki se nanašajo na postavitev spornega pogoja. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni predstavil nobenih relevantnih argumentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da bi bile sporne zahteve določene v nasprotju z ZJN-1 in da bi omejevale prosto konkurenco na trgu in/ali kršile enakopravnost ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Zgolj vlagateljeva trditev, da takšno zahtevo izpolnjujejo le tisti ponudniki, ki že sedaj opravljajo dela vzdrževanja in gradnje železniških prog, pa ne zadostuje za sklep o domnevnem favoriziranju ponudnikov, ki z zahtevano opremo razpolagajo in diskriminaciji preostalih ponudnikov. Prav tako dejstvo, da sporna zahteva naročnika zožuje število možnih ponudnikov na razpisu (pri čemer vlagatelj celo sam navaja, da je na relevantnem trgu prisotnih več ponudnikov, ki takšno opremo imajo), samo po sebi ni mogoče označiti kot nezakonito. še več. Iz zahtevka za revizijo ni mogoče jasno razbrati niti tega, ali se vlagatelj ne strinja z določitvijo celotne gradbene mehanizacije (iz podtočke c.1.2 točke C) ali zgolj v tistem delu, ki se nanaša na vlak za prevoz tirnic dolžine 75 m in več, vlak za presevke in garnituro za varjenje tirnic.
Nasprotno, naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnil, da se bodo dela, ki so predmet tega javnega naročila, opravljala na zgornjem in spodnjem ustroju železniških prog, kjer se lahko uporablja izključno mehanizacija, ki je zahtevana v izpodbijani točki, in sicer zato, ker se bodo dela izvajala v času prometa, ki se bo odvijal na drugem (vzporednem) tiru.
Ker vlagatelj v obravnavnem delu zahtevka za revizijo ni ponudil zadostnih dokazov (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na morebitno kršitev predpisov o javnem naročanju, Državna revizijska komisija predmetnim očitkom ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija tudi na podlagi preostalih revizijskih navedb ni mogla ugotoviti, v čem naj bi bila zahteva iz podtočke c.1.2 točke C diskriminatorna, nepotrebna oziroma nesorazmerna glede na predmet in v čem naj bi omejevala konkurenco oziroma vlagatelju preprečevala, da odda ponudbo.
Naročnik je namreč za izpolnitev le-te predvidel kar tri različne možnosti. Ponudniki so lahko v dokaz izpolnitve sporne zahteve ponudili bodisi lastno opremo, bodisi opremo, ki ni v njihovi lasti (oziroma opremo, ki jo bodo najeli), predmetno tehnično mehanizacijo pa so lahko ponudili tudi v okviru skupne ponudbe ali s pomočjo podizvajalcev.
V ta namen so morali ponudniki izpolniti Razpisni obrazec št. 3 (Prikaz ponudnikove opreme za izvajanje razpisanih del), v katerega so morali vpisati zahtevano opremo z navedbo modela, jo definirati v smislu njene moči, zmogljivosti, starosti in vrednosti ter hkrati vpisati, ali je oprema lastna ali najeta. Naročnik v ta namen ni zahteval nikakršnih drugih dokazil in/ali dokumentov. Zgolj vpis gradbene mehanizacije z navedenimi podatki je naročniku zadostoval za izpolnitev izpodbijanega pogoja.
Naročnik je torej od ponudnikov zahteval le podatek o tem, ali bodo ponudniki zahtevano opremo zagotovili kot lastno opremo ali s pomočjo najema le-te pri (drugih) subjektih, ki s slednjo razpolagajo. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo ponudniki priložiti najemno pogodbo, kar je tudi logično, saj kot navaja vlagatelj sam "naročnik ni navedel kdaj se bodo dela, ki so predmet tega javnega naročila izvajala". Naročnik je sicer v razpisno dokumentacijo zapisal, da lahko v vsakem trenutku preveri, ali ponudnik še vedno izpolnjuje pogoje, na podlagi katerih jim je bila priznana sposobnost (3. točka Navodil ponudnikom - Pogoji, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki), vendar si bo tudi v tem primeru (upoštevaje razpisno dokumentacijo) lahko od ponudnika pridobil le zagotovilo/izjavo bodočega zakupodajalca (najemodajalca) o tem, da mu bo slednji omogočil najem takšne opreme. Nenazadnje pa bodo lahko ponudniki potrebno mehanizacijo zagotovili tudi s pomočjo partnerjev v skupnem nastopu (ali s podizvajalci), pri čemer tudi v tem primeru ponujena gradbena mehanizacija ne bo nujno v lasti le-teh.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti vlagateljevega očitka ugotovila, da naročnik ni ravnal v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1) niti v nasprotju z Direktivo 2004/17/ES, je s tem povezane navedbe vlagatelja zavrnila.

Ob upoštevanju zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1 izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je že v več svoji odločitvah (tako npr. v zadevah 018-160/05, 018-270/05, 018-2/06 itd.) opozorila, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko, v skladu z 17. členom ZRPJN, zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa ne more pa navajati novih dejstev in dokazov ter postavljati novih zahtevkov, saj z njimi ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi se zaobšla določba 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem. Zaradi navedenega je bilo potrebno dopolnitve zahtevka za revizijo, kot izhajajo iz vlagateljevega dopisa, z dne 15.06.2006, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena, zavreči.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2 izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo stroškov plačane revizijske takse v višini 400.000,00 SIT. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 3 izreka tega sklepa.











POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



Ljubljana, 23.06.2006


Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva 5, Maribor
- Ceste mostovi Celje d.d., Družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana