018-175/2006 Geoplin plinovodi d.o.o.

Številka: številka:018-175/06-33-1673

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter članic Vesne Cukrov in Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitev prenosa podatkov GPRS in SMS sporočil z uporabo omrežja mobilnega operaterja in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Si.mobil d.d., šmartinska cesta 134 b, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Geoplin plinovodi d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.06.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za izvajanje storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitev prenosa podatkov GPRS in SMS sporočil z uporabo omrežja mobilnega operaterja, objavljen v v Uradnem listu RS, št. 43 z dne 21.04.2006, pod številko objave Ob-11438/06.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 07.04.2005 sprejel sklep, št. P/JN/2006/TS-SV, o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Javni razpis je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 43, z dne 21.04.2006, pod številko objave Ob-11438/06.

Vlagatelj je dne 09.05.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ob pregledu razpisne dokumentacije ugotovil, da je javno naročilo oblikovano v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Vlagatelj zatrjuje, da morajo biti predmet razpisne dokumentacije ter pogoji in merila oblikovani tako, da zagotavljajo gospodarno porabo sredstev. Kot navaja vlagatelj bi moralo biti javno naročilo oblikovano v smislu potrebe po zagotavljanju najugodnejšega ponudnika telekomunikacijskih storitev, zaradi česar naročnik ne bi smel postavljati podrobnih zahtev, ki se bodočih uporabnikov ne tičejo, saj določene zahtevane storitve v praksi sploh niso uporabne in na kriterij gospodarnosti nimajo učinka. Naročnik je s postavljanjem diskriminatornih pogojev za priznanje sposobnosti dosegel le to, zatrjuje vlagatelj, da vse zahtevane pogoje izpolnjuje le eden od ponudnikov mobilne telefonije. Vlagatelj navaja, da obstajajo na trgu mobilnih telekomunikacij v RS trenutno le trije operaterji in en ponudnik, pri čemer od 31. maja dalje obstajata zgolj dva operaterja. Vsi omenjeni operaterji ponujajo raznovrstne storitve, ki zadoščajo vsem potrebam uporabnikov. Izpodbijano javno naročilo je po mnenju vlagatelja oblikovano tako, da je Mobitel edini, ki izpolnjuje vse kriterije za priznanje sposobnosti. Vlagatelj pri tem opozarja, da je javno naročilo v svojem bistvu tesno povezano s konkurenčnim pravom, saj pravila o javnem naročanju tako kot pravila o varstvu konkurence posegajo v delovanje trga. Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence velja za vse pravne in fizične osebe, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo pravno obliko in lastninsko pripadnost, ZJN-1 pa zahteva, da morajo biti pogoji in merila objektivno opravičljivi, pri čemer so diskriminatorna merila prepovedana.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da mora ponudnik zagotoviti določene posebne storitve za nadzor in omejevanje porabe, da zadosti zahtevam razpisa. Te so: omogočanje zapore klicev za posamezno mobilno številko naročnika (in sicer do najmanj 60 številk v zunanjem omrežju in neomejeno število znotraj skupine), zagotovitev sprotnega (on-line) nadzora za naročniška razmerja (pregled tekoče porabe in pretekle porabe), ki ga lahko izvaja pooblaščena oseba naročnika ter možnost nastavitve alarma za preseganje limita porabe. Za izpolnjevanje navedenega izločilnega kriterija, zatrjuje vlagatelj, mora operater zagotoviti izredno specifične storitve, ki z osnovnim zagotavljanjem storitev niso povezani. Vlagatelj še zatrjuje, da za nadzor klicanja ter nadzor porabe uporablja drugačne rešitve, ki navedenim zahtevam ne ustrezajo, zato meni, da je zahteva po tako konkretno opisanih storitvah neupravičena. Vlagatelj je prepričan, da naročnik v okviru porabe mobilnih storitev uporablja podoben nabor funkcionalnosti kot velika večina ostalih uporabnikov, slednjim pa vlagateljeve rešitve povsem zadoščajo.
Iz razpisne dokumentacije nadalje izhaja, da mora ponudnik zagotoviti ločeno obračunavanje službene in zasebne uporabe (na eni SIM kartici dve številki) ter možnost uporabe ugodnosti, ki jih imajo zaposleni in njihovi družinski člani vključno z ločenim obračunavanjem službene in zasebne porabe. Za izpolnjevanje navedenega izločilnega kriterija ločenega obračunavanja porabe, zatrjuje vlagatelj, mora operater zagotoviti določeno storitev, ki ni povezana z osnovnim zagotavljanjem storitev. Takšna zahteva je, kot zatrjuje vlagatelj, diskriminatorna, saj jo omogoča zgolj en operater. Vlagatelj za storitev ločenega obračunavanja ponuja drugačne rešitve, ki tako detajlno opisanim zahtevam ne ustrezajo. Povsem neskladna s pravili javnega naročanja pa je zahteva po možnosti uporabe ugodnosti za družinske člane zaposlenih, zato vlagatelj zahteva, da se jo iz razpisne dokumentacije umakne.Vlagatelj tudi zatrjuje, da funkcijo dveh številk na eni SIM kartici podpira samo Mobitelova oprema (ne deluje pa v veliki večini drugih držav) in je kot takšna diskriminatorna. Vlagatelj navaja, da za storitev ločenega obračunavanja uporablja drugačne tehnične rešitve, ki tako opisanim zahtevam ne ustrezajo. Vlagatelj meni, da je takšna zahteva povsem neupravičena, saj gre pri naročniku za podjetje, katero v okviru uporabe mobilnih storitev uporablja podoben nabor funkcionalnosti kot večina ostalih uporabnikov, le-tem pa vlagateljeve storitve prav tako zadoščajo. Vlagatelj še zatrjuje, da se je predmetna rešitev ločenega obračunavanja izkazala v praksi za povsem neuporabno, zaradi česar jo je tudi Ministrstvo za javno upravo iz razpisne dokumentacije umaknilo.
Vlagatelj še navaja, da je na 42. strani razpisne dokumentacije, in sicer v prilogi II/1 podana tabela, v katero ponudniki vnesejo ceno posameznih storitev. Tabela je glavni kriterij za izbor ponudnika v drugem krogu, s tem da je količina klicev v mobilna omrežja določena kakor sledi: v omrežje Mobitel 500.000 min, za pogovore znotraj poslovnega omrežja 156.000 min, za pogovore v omrežju Simobil 24.000 min, za pogovore v omrežju Debitel in Vega pa 3.000 min. Faktorji za izračun so bili izbrani tako, da cena klicev v Si.mobil predstavlja le 3,5% vseh klicev v slovenska mobilna omrežja, medtem ko naj bi klici v Mobitel predstavljali kar 73% vseh klicev, klici v navidezno zasebnih omrežjih (VPN-MPO) pa 23% le-teh. Tovrstni kriterij je, zatrjuje vlagatelj, v nasprotju z dejstvom, da ima Si.mobil po izračunih Agencije za pošto in elektronske komunikacije več kot 22% tržni delež ter da bi se v primeru uporabe storitev podjetja njegov tržni delež še dodatno spremenil. Tako podane cene, še ugotavlja vlagatelj, se dodatno vrednotijo v poglavju XVII, kjer je na 11. strani podan naslednji način točkovanja, in sicer cena za pogovore v omrežju Mobitel znaša 40 točk, za pogovore znotraj poslovnega omrežja 40 točk, za pogovore v Simobil, Debitel in Vega omrežju 20 točk in za pogovore v stacionarnem omrežju Telekoma 40 točk. Iz navedenih podatkov je po navedbah vlagatelja razvidno, da ugodnejša cena za klice v omrežju vlagatelja ob dodatnem točkovanju predstavlja manj kot 1% vrednosti formule za izbor najugodnejšega ponudnika. Na podlagi navedenih kriterijev je jasno razvidno, da je zmagovalec razpisa tisto podjetje, ki lahko ponudi najugodnejšo ceno za klice v Mobitel omrežju. Ob sedanjem stanju na trgu vlagatelj ne more ponuditi cene za klice v Mobitel omrežju, ki bi bile lahko konkurenčni Mobitelovi ceni. Ker gre za ključno ceno, po kateri naročnik opravlja kar 73% vsega svojega prometa, vlagatelj ne more pripraviti ponudbe, ki bi lahko bila konkurenčna. V zvezi z navedenim vlagatelj predlaga, da se spremeni točkovanje glede ključnega merila v drugem krogu, to je izračun najugodnejšega ponudnika na tak način, da bo naročnik lahko dejansko izbral zanj najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj še zatrjuje, da je v izračun cene še vedno vključena Vega, ki od 31.05.2006 mobilnih storitev ne bo več ponujala. Temu primerno je potrebno prilagoditi kriterije izbora, ki bodo veljali v drugem krogu, saj sedaj objavljeni kriteriji še vedno vključujejo tudi Vego.
Vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija razveljavi ter se jo uskladi z veljavno zakonodajo. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov v višini vplačane revizijske takse (100.000,00 SIT).

Naročnik je s sklepom, št. PS-1182-SM/AP, z dne 22.05.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je pri pripravi razpisne dokumentacije upošteval tako tehnične postavke, ceno in že znane potrebe njegove družbe ter zlasti svojo specifično dejavnost. Naročnik tako meni, da v predmetni razpisni dokumentaciji ni kršil načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj zmotno ugotavlja, da je naročnik podjetje, ki v okviru porabe mobilnih storitev uporablja podoben nabor funkcionalnih rešitev kot večina uporabnikov. Naročnik namreč uporablja storitve mobilne telefonije tudi kot nadomestilo za radijske zveze s terenskimi ekipami. Terenski delavci lahko kličejo samo določene številke in sicer najmanj 60 številk v zunanjem omrežju. Poleg teh številk, zatrjuje naročnik, mora biti komunikacija med posameznimi številkami naročnika stalno omogočena, ker terenski delavci oziroma njegove terenske ekipe uporabljajo GMS aparate kot nadomestilo za ukinjene UKV radijske zveze, ki zaradi konfiguracije terena po katerem poteka plinovodno omrežje niso delovale iz vseh točk na terenu. Sprotni nadzor nad naročniškimi razmerji s pregledom tekoče porabe in pretekle porabe, je naročnik zahteval iz razloga, ker lahko na ta način nadzoruje porabo stroškov in smer gibanja le-teh. Naročnik ni predpisal tehnične rešitve, ki mora biti dana, temveč je predpisal le zahtevani cilj oziroma končni produkt, ki ga želi dobiti. Navedeno pomeni, zagotavlja naročnik, da ima vsak izmed ponudnikov možnost, da razvije takšno tehnično rešitev, katere produkt bo želena funkcija. V kolikor naročnik ne bi postavil predmetnih zahtev bi mu bilo, kot zatrjuje, omogočeno opravljanje njegove osnovne dejavnosti v skladu z varnostnimi zahtevami, ki jih mora zagotavljati v skladu z veljavno zakonodajo. Glede zahteve po ločenem obračunavanju službene in zasebne porabe (na eni SIM kartici dve številki) in zahteve po možnosti uporabe ugodnosti, ki jih imajo zaposleni in njihovi družinski člani, vključno z ločenim obračunavanjem službene in zasebne porabe naročnik ponovno zatrjuje, da je podjetje, ki v okviru uporabe mobilnih storitev ne uporablja podobnega nabora funkcionalnosti kot večina uporabnikov. Naročnik navaja, da ima na področju Ljubljane, Maribora in Kidričevega organizirano službo pripravljenosti 24 ur na dan. Delavci naročnika se v razporedu te službe tedensko menjajo in za medsebojno komunikacijo uporabljajo GMS aparate. GMS aparati tehnično omogočajo uporabo ene SIM kartice z dvema številkama, s tem pa je operaterju omogočeno ločeno obračunavanje službene in zasebne porabe. Naročnik ni zahteval tehnične rešitve, ki mora biti dana, temveč je predpisal zgolj zahtevani cilj oziroma končni produkt, pri čemer ima vsak od ponudnikov možnost, da razvije takšno tehnično rešitev. Naročnik meni, da postavljeni pogoj ni diskriminatoren, saj naročnik pričakuje, da tudi vlagatelj lahko ponudi takšne vrste GMS, če bi sprejel ustrezno poslovno odločitev. Pri tem gre le za vrsto tehnične rešitve, ki takšnemu kandidatu, kot je vlagatelj ne bi smelo predstavljati težav. Tudi glede zagotavljanja možnosti dveh številk na eni SIM kartici naročnik poudarja, da ni predpisal kako naj se tehnično zagotovi postavljeni pogoj, ampak samo, da mora biti dana. Kajti mnogo uporabnikov naročnika ima že sedaj svoje privatne številke istočasno na isti kartici kot službene številke, zaradi česar bi bilo zelo nepraktično in neracionalno, da bi morali uporabniki zaradi uporabe svoje številke poleg službene, uporabljati dva telefonska aparata. Na tržišču namreč obstajajo telefoni, ki nudijo opisano možnost in je torej tehnično izvedljiva za vse kandidate enako. Ob upoštevanju, da predmetna funkcija deluje in se uporablja tudi v drugih državah, po mnenju naročnika, ne more predstavljati diskriminatorne zahteve.
Naročnik še navaja, da je merila določil na osnovi spremljanja in beleženja trajanja pogovorov v zadnjem trimesečnem obdobju (januar-marec 2006). Na osnovi omenjene analize realiziranih pogovorov, zatrjuje naročnik, je njegov strošek odvisen predvsem od števila minut klicev v posamezna omrežja, pri čemer je za končni izračun ključni ravno faktor, ki predstavlja stroške za klice v omrežje Mobitel. Dejstvo, da je v izračun cene še vedno vključena Vega, po mnenju naročnika na izbor najugodnejšega ponudnika bistveno ne vpliva, poleg tega pa Vega (trenutno) še vedno opravlja svojo dejavnost.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 24.05.2006, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 29.05.2006, ki ga je Državna revizijska komisija prejela še istega dne, na podlagi drugega odstavka 17. ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je med strankama spor v tem, ali so določene zahteve (Minimalne tehnične specifikacije), oblikovane skladno z zahtevami ZJN-1. Vlagatelj namreč oporeka šestim zahtevam, ki jih je naročnik zapisal v Prilogi B3 Minimalnih tehničnih specifikacij, in sicer trem zahtevam iz točke 2 - Posebne storitve (1. omogočiti zaporo klicev za posamezno mobilno številko naročnika in sicer do najmanj 60 v zunanjem omrežju in neomejeno število znotraj skupine, 2. sprotni - on-line nadzor za naročniška razmerja - pregled tekoče in pretekle porabe, ki ga lahko izvaja pooblaščena oseba naročnika in 3. zahtevi po možnosti nastavitve alarma za preseganje limita porabe - slednje so zajete v rubriki Nadzor in omejevanje porabe), dvema zahtevama iz točke 2 - Posebne storitve, ki sta navedeni v okviru Govornih storitev (1. ločeno obračunavanje službene in zasebne porabe - na eni SIM kartici dve številki in 2. možnost uporabe ugodnosti, ki jih imajo zaposleni in njihovi družinski člani vključno z ločenim obračunavanjem službene in zasebne porabe) in eni zahtevi iz 3. točke - Ponudba mobilnih telefonskih aparatov (možnost dveh številk na eni SIM kartici).
Poleg tega se vlagatelj tudi ne strinja s kriteriji, ki naj bi vplivali na vrednost formule za izbiro najugodnejšega ponudnika po postavljenih merilih in hkrati navaja, da je v izračun cene še vedno vključen tretji operater (Vega), ki mobilnih storitev ne ponuja (več).

Z revizijo postopkov javnega naročanja je po ZRPJN zagotovljeno pravno varstvo ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, in sicer Državna revizijska komisija, na predlog vlagatelja in v mejah njegovega zahtevka presoja, ali je naročnik ravnal po pravilih zakona, ki določa pogoje in postopek za oddajo javnega naročila in po pravilih o pravnem varstvu. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da bi moralo biti javno naročilo v smislu doseganja gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev oblikovano v smislu pridobitve najugodnejšega ponudnika telekomunikacijskih storitev ne pa s postavljanjem specifičnih diskriminatornih pogojev, vendar pa (kot bo razvidno iz nadaljne obrazložitve) za svojo trditev ni predložil nikakršnih dokazov (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), na podlagi katerih bi (naročnik in/ali) Državna revizijska komisija lahko preverila zatrjevano kršitev, kar bi posledično lahko privedlo do drugačne odločitve v tem delu revizijskega zahtevka.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na zgoraj navedene zahteve (torej na sam predmet javnega naročila) je potrebno opozoriti, da ZJN-1 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih slednji oblikuje predmet javnega naročila.
Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Oblikovanje potreb naročnika je zato (kot pravilno navaja tudi naročnik) po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika (njegovo poslovanje) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, v katere pa pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči.
Načeli zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravnosti ponudnikov pa seveda zahtevata, da razpisan predmet ne sme biti oblikovan oziroma določen tako, da bi določenim ponudnikom bodisi dajal neopravičeno prednost ali bi jih neopravičeno izločil.

V obravnavanem primeru vlagatelj najprej oporeka (trem) tehničnim zahtevam, ki jih je naročnik navedel v okviru Nadzora in omejevanja uporabe. Vlagatelj zatrjuje da so le-te diskriminatorne, ker mora "operater zagotavljati izredno specifične posebne storitve" in poudarja, da "le en operater v Sloveniji (Mobitel) omogoča točno tovrstne posebne storitve" ter zaključuje z ugotovitvama, da sam "uporablja drugačne rešitve, ki pa tako detajlno opisanim zahtevam ne ustrezajo" in da je naročnik podjetje, "ki v okviru uporabe mobilnih storitev uporablja podoben nabor funkcionalnosti, kot velika večina ostalih uporabnikov, ki jim vlagateljeve rešitve na predmetnem področju povsem ustrezajo". Takšnih splošnih trditev vlagatelja Državna revizijska komisija ne more sprejeti kot razlog za razveljavitev naročnikovih odločitev, ki se nanašajo na izpodbijane zahteve. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni predstavil nobenih pravno relevantnih argumentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da bi bile sporne zahteve določene v nasprotju z ZJN-1 in da bi omejevale prosto konkurenco na trgu. Zgolj vlagateljeva navedba, da lahko takšne zahteve izpolni en sam ponudnik in vlagateljevo hkratno zatrjevanje, da gre za izredno specifično storitev, ki naj bi jo sam zagotavljal z drugačnimi rešitvami, ki pa naročnikovim zahtevam ne ustrezajo (ne da bi vlagatelj pri tem navedel kakršnekoli dokaze, ki bi takšno domnevo potrjevali oziroma definiral v katerem delu so zahteve postavljene diskriminatorno in/ali "tako detajlno", da jih vlagatelj kljub temu, da v ta namen "uporablja drugačne rešitve" ne more izpolniti) in ugotovitev, da bi morale naročniku vlagateljeve storitve, ki jih nudi povsem zadoščati (oz. da določenih storitev naročnik nikdar ne bo uporabil) pa ne zadostujejo za sklep o domnevnem favoriziranju enega in diskriminaciji preostalih ponudnikov.
Kar zadeva vlagateljev očitek, ki se nanaša na zahtevo po ločenem obračunavanju službene in zasebne porabe (na eni SIM kartici dve številki) in njegovega predloga, naj naročnik zahtevo po možnosti uporabe ugodnosti, ki jih imajo zaposleni in njihovi družinski člani vključno z ločenim obračunavanjem službene in zasebne porabe, iz razpisne dokumentacije umakne, Državna revizijska komisija (ponovno) ugotavlja, da vlagatelj v tej fazi ni podal nobenih prepričljivih argumentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da bi bila zahteva po ločenem obračunavanju službene in zasebne porabe določena diskriminatorno oziroma, ki bi narekovali potrebo po umaknitvi drugo navedene tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije. Glede prve sporne zahteve vlagatelj namreč ponavlja popolnoma enake ugotovitve, kot so navedene v predhodnem odstavku. Pri drugi sporni zahtevi pa je vlagatelj opustil sleherno argumentacijo oziroma v zvezi s slednjo zahteval le naj jo naročnik iz razpisne dokumentacije umakne.
Tudi glede vlagateljevega očitka, ki se nanaša na zahtevo po dveh številkah na eni SIM kartici (torej na zahtevo, ki se nanaša na funkcijo, ki naj bi jo omogočali mobilni telefonski aparati) se Državna revizijska komisija, v izogib ponavljanju sklicuje na svoje zgornje ugotovitve. Vlagatelj je namreč tudi v zvezi z le-tem zapisal enake, zgolj pavšalne ugotovitve, le da se je v tem delu zahtevka za revizijo skliceval tudi na drugega naročnika (Ministrstvo za javno upravo), ki naj bi predmetno zadevo "po tehtni presoji umaknil iz razpisne dokumentacije". V zvezi s tem ga je potrebno opozoriti, da se vsak javni razpis vodi kot celota in je izključno na naročniku, da neodvisno od drugih naročnikov (upoštevaje določbe ZJN-1) pripravi razpisno dokumentacijo, vključno z opisom predmeta javnega naročila in z vsemi zahtevami, ki jih morajo izpolniti bodoči ponudniki. Ob zgoraj navedenem, vlagateljeve navedbe, s katerimi naročnikovo zahtevo po določeni storitvi (funkciji) presoja skozi potrebe in odločitve nekega drugega naročnika v nekem drugem postopku oddaje javnega naročila, ne morejo vzdržati revizijske presoje.

Nasprotno, naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo dokaj prepričljivo pojasnil, da je opis spornih zahtev pripravil ob upoštevanju svoje (specifične) dejavnosti, v okviru katere uporablja storitve mobilne telefonije kot nadomestilo za radijske zveze s terenskimi ekipami. Naročnik je sporne tehnične zahteve argumentiral tudi z navedbo, da terenski delavci lahko kličejo samo določene številke, in sicer najmanj 60 številk v zunanjem omrežju, poleg tega pa tudi zapisal, da mora biti komunikacija med posameznimi številkami naročnika stalno omogočena, ker njegovi terenski delavci (oziroma terenske ekipe) uporabljajo GMS aparate kot nadomestilo za ukinjene UKV radijske zveze, ki zaradi konfiguracije terena po katerem poteka plinovodno omrežje niso delovale iz vseh točk na terenu. Naročnik je tudi navedel, da želi imeti zagotovljen vpogled v naročniška razmerja iz razloga, ker lahko na takšen način nadzoruje porabo stroškov in smer gibanja le-teh. Naročnik še zatrjuje, da ne sodi med podjetja, ki pri uporabi mobilnih storitev uporabljajo podoben (klasičen) nabor storitev, pri čemer je navedel, da ima na področju Ljubljane, Maribora in Kidričevega organizirano 24 urno službo pripravljenosti, v okviru katere se njegovi delavci tedensko menjajo in za medsebojno komuniciranje (mnogi izmed njih) že sedaj uporabljajo mobilne telefonske aparate, ki tehnično omogočajo uporabo ene SIM kartice z dvema številkama (s tem pa je operaterju omogočeno ločeno obračunavanje službene in zasebne porabe).

V skladu s 4. in 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN), odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku za revizijo, kar pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Ker vlagatelj v tem delu ni podrobneje pojasnil zatrjevanih kršitev, ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz smiselne uporabe pravil Zakona o pravdnem postopku - Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04 in 10/04 v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik v tem delu ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na oblikovanje meril za izbiro najugodnejše ponudbe. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije je naročnik v Prilogo II/1 (Obrazec ponudbe) vnesel tabelo, v katero bodo morali ponudniki vpisati cene za šestintrideset različnih postavk, v okviru katerih so podane (zgolj) okvirne količine. Ponujene cene za (s strani naročnika) podane okvirne količine bodo služile kot podlaga za ocenjevanje ponudb po vnaprej določenih merilih za izbiro najugodnejše ponudbe. Vsaka izmed šestintridesetih ponujenih cen bo namreč služila kot podlaga za ocenjevanje po enem izmed šestintridesetih različnih meril za ocenitev ponudb, ki jih je naročnik navedel v XVII. točki razpisne dokumentacije (Merila, ki jih bo naročnik upošteval pri ocenjevanju ponudb za sklenitev pogodbe). V ponudbenem obrazcu ponujene cene se bodo tako vrednotile (le enkrat in ne ponovno, kot navaja vlagatelj) na podlagi vnaprej določenih meril, po vnaprej predvidenem načinu ocenjevanja (dejansko število točk po posameznem merilu se bo, kot je zapisal naročnik, izračunalo za vsako merilo in za vsak sklop posebej po formuli, ki jo je naročnik navedel v razpisni dokumentaciji) in v okviru ponderjev (uteži), ki izhajajo iz razpisne dokumentacije.
Ob upoštevanju predvidenih uteži, ki jih je naročnik pripisal vsakemu izmed postavljenih meril (cena za pogovore v omrežje Mobitel je ovrednotena s 40 točkami, kar v obravnavanem primeru pomeni 7,8% od 515 točk po vseh sedemindvajsetih (27) merilih v 1. sklopu, cena za pogovore v omrežje Simobil pa z 20 točkami, kar je 3,9% od vseh možnih točk v 1. sklopu). Glede na predstavljena procentualna razmerja zmagovalec razpisa (kot zmotno zatrjuje vlagatelj) ne bi postalo podjetje, ki bi ponudilo najnižjo ceno klicev v omrežje Mobitel, pač pa tisti ponudnik, ki bi po vseh merilih skupaj, ob upoštevanju vnaprej predvidenega načina uporabe le-teh ter postavljenih ponderjev, pridobilo največje število točk.
ZJN-1 za primer, ko se naročnik odloči izbrati "ekonomsko najugodnejšo ponudbo" v smislu drugega odstavka 51. člena, ne postavlja nobenih pravil o morebitnih vrednostnih razmerjih med posameznimi merili, zaradi česar je potrebno šteti, da je v takšnih primerih odločitev o relativnem pomenu posameznega merila v razmerju s celoto prepuščena poslovni presoji naročnika. Seveda pa je naročnik pri oblikovanju meril za izbiro najugodnejše ponudbe vedno omejen s splošnimi pravili ZJN-1 in mora zlasti paziti, da merila niso diskriminatorna, da so smiselno povezana z vsebino javnega naročila ter da prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena ZJN-1). V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik merilu "cena za pogovore v omrežje Mobitel", pripisal razmeroma nizko vrednostno utež (kljub temu, da je analiza pokazala, da ima v omrežje Mobitela opravljenih daleč največje število minut klicev). Prav tako bi bilo po mnenju Državne revizijske komisije s pomočjo v razpisni dokumentaciji predvidene formule mogoče opraviti dovolj objektivno primerjavo ponudb. Za sporno merilo tako po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče trditi, da je diskriminatorno oziroma da ne prispeva k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb.

Pač pa je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da se ocenjevanje po merilih za izbiro najugodnejše ponudbe nanaša tudi na mobilnega operaterja (Vega), torej na podjetje, ki je 31.05.2006 izključilo svoje omrežje in prenehalo s poslovanjem. Kot namreč izhaja iz razpisne dokumentacije je med merila za ocenjevanje ponudb vključeno tudi merilo "cena za pogovore v omrežje Vega". Z opisanim so se naročniku vsekakor spremenila razmerja med merili, katera je (kot je zapisal sam) utemeljil na svojih dejanskih potrebah oziroma jih določil (tudi) na osnovi spremljanja in beleženja trajanja pogovorov v zadnjem trimesečnem obdobje in/ali na podlagi opravljene analize števila minut klicev v posamezna omrežja.
Ob takšni strukturi meril, po mnenju Državne revizijske komisije ne more biti dvoma o tem, da ocenjevanje po le-teh ne bo moglo izkazovati realne slike o prejetih ponudbah, lahko pa bi se tudi zgodilo, da bi moral naročnik oddati naročilo ponudniku, za katerega bi mu bilo sicer jasno, da njegova ponudba v resnici ni najugodnejša. Navedeno velja še toliko bolj, ker je naročnik predmetnemu merilu (ki je uteženo z 20 točkami) pripisal pomen "pomembne postavke" (kot je zapisal naročnik, so pomembna merila tista čigar maksimalno število točk je enako ali večje od 20), le-te pa naj bi v primeru, če bi dva ponudnika dosegla enako število točk (odločujoče) vplivala na končno izbiro najugodnejšega ponudnika.
Ob upoštevanju zgoraj ugotovljenega dejanskega stanja naročnik ne bo mogel ravnati v skladu četrtim odstavkom 50. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in ovrednotena. Nenazadnje pa takšna razpisna dokumentacija ponudnikom ne omogoča oddaje pravilnih ponudb (prvi odstavek 23. člena ZJN-1), saj ponudniki ne bodo mogli izpolniti vseh rubrik v Prilogi II/I (Obrazcu ponudbe) oziroma ne bodo mogli podati (zahtevane) cene v omrežje ponudnika, ki ne obstaja več.

Ob vsem navedenem se je Državna revizijska komisija odločila, da bo v celoti razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila. K takšni odločitvi je Državno revizijsko komisijo vodila v obrazložitvi tega sklepa opisana situacija v zvezi z merili za izbiro najugodnejše ponudbe, sanacija slednje pa ni mogoča drugače kot le z razveljavitvijo celotnega javnega razpisa. Pri tem je Državna revizijska komisija zlasti upoštevala, da so merila povezana in/ali prepletena tudi z drugimi parametri v razpisni dokumentaciji, ki jim naročnik, kot je zapisal v obrazložitvi sklepa, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, pripisuje velik pomen.
Le na ta način bo namreč naročnik lahko merila uskladil s spremenjeno situacijo na trgu mobilnih operaterjev (in si posledično omogočil izbiro najugodnejšega ponudnika na osnovi realnih parametrov oziroma na podlagi dejanske situacije na trgu mobilne telefonije), ponudnikom pa omogočil oddajo pravilnih in medsebojno primerljivih ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1 izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo stroškov plačane revizijske takse v višini 100.000,00 SIT. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s šestim odstavkom 22. člena sklenila, da se vlagatelju priglašeni stroški priznajo v celoti. Priznane stroške, nastale z revizijo, je naročnik dolžan povrniti vlagatelju v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2 izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 13.06.2006

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Si.mobil d.d., šmartinska cesta 134b, Ljubljana
- Geoplin plinovodi d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 11, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana