018-179/2006 Mestna občina Koper

Številka: 018-179/2006-33-1686

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 165. ter 365. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004-popr.); v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter članic Nataše Jeršič in Vesne Cukrov, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka "Pridobitev koncesionarja- izvajalca lokalne gospodarske javne službe "Dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina" v Mestni občini Koper" in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Adriaplin, Podjetje za distribucijo zemeljskega plina, d.o.o., Dunajska cesta 7, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Marjana šnuderl, Rimska 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta Mestna občina Koper, Verdijeva 10, Koper (v nadaljevanju: koncedent), dne 14.06.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljeva pritožba, z dne 29.05.2006, se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu RS, št. 9, z dne 27.01.2006, objavil javni razpis za podelitev koncesije, katere predmet je "dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v skladu z Odlokom o izbirni lokalni gospodarski javni službi "dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina" in nacionalno zakonodajo, projektiranje, pridobitev potrebnih upravnih dovoljenj, izvedba in financiranje izgradnje distribucijskega omrežja, pravne, organizacijske, finančne in druge aktivnosti za zagotovitev navezave distribucijskega omrežja na prenosno omrežje in vodenje katastra distribucijskega omrežja na način, ki je usklajen z občinskim geografskim sistemom in vsebuje tudi osnovne podatke o odjemalcih zemeljskega plina". Javni razpis pod enakim opisom je koncedent objavil tudi v Uradnem listu EU, št. S 16, z dne 25.01.2006, pod številko objave 17677.
Z vlogo, z dne 15.05.2006, je vlagatelj na koncedenta naslovil zahtevek za revizijo, v katerem slednjemu očita kršitve določil Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), drugih predpisov, ki veljajo na območju RS, ter načel transparentnosti in enake obravnave/nediskriminacije, kot izhajata neposredno iz ustanovnih pogodb EU.

Koncedent je o zahtevku za revizijo odločil s sklepom, z dne 22.05.2006, s katerim je le-tega zavrgel. V obrazložitvi svoje odločitve med drugim navaja, da je v predmetnem postopku zagotovljeno sodno varstvo, in sicer v upravnem sporu, zato se določbe ZRPJN, skladno s 133. členom ZJN-1, ne uporabljajo.

Z vlogo, z dne 29.05.2006, je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper koncedentov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. V njej zatrjuje, da gre pri predmetu razpisa nedvomno za koncesijo gradnje. Koncedent sicer oddaja tudi pravico do opravljanja dejavnosti sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v skladu z Energetskim zakonom (Uradni list RS, št. 79/1999 (8/2000 - popr.), 110/2002, 51/2004; v nadaljevanju: EZ), vendar pa iz razpisne dokumentacije izhaja, da bo moral vsak koncesionar zgraditi tudi celotno omrežje za distribucijo zemeljskega plina (kar je nedvomno gradnja v smislu 86. člena ZJN-1) ter določen del omrežja odkupiti od koncedenta, in sicer na celotnem območju Mestne občine Koper ali pa vsaj v okviru "ureditvenega območja Mesta Koper". Vrednost slednjega omrežja po oceni vlagatelja presega 5.000.000 â??, na kar odkazuje tudi dejstvo, da je koncedent razpis objavil tudi v Uradnem listu EU. Poleg tega dokumentacija določa, da bo koncesionar pobiral omrežnino za opravljanje svojih storitev, saj je prav višina omrežnine eno od meril, na podlagi katerih naj bi se opravila izbira koncesionarja, kar pomeni, da bi imel izbrani koncesionar pravico do gospodarskega izkoriščanja zgrajenega objekta, na podlagi česar so bo poplačal investicijo v distribucijsko omrežje. Navedene navedbe potrjujejo, da gre pri koncedentovem razpisu za oddajo koncesije gradenj, v smislu 86. člena ZJN-1, v povezavi s 133. členom ZJN-1, kar posledično pomeni, da se za predmetni razpis uporablja ZJN-1 ter se za presojo sporov uporablja ZRPJN. Za zavrženje revizijskega zahtevka koncedent ni imel pravne podlage. Vlagatelj zato predlaga, da se njegovi pritožbi ugodi, razveljavi koncedentov sklep o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka ter koncedentu naloži, da o njem, skupaj s stroškovnim delom, odloča v skladu s 16. členom ZRPJN. Vlagatelj v pritožbeni postopek priglaša tudi stroške, nastale v zvezi s pritožbo, in sicer v protivrednosti 3750 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), povečano za 20% DDV, za sestavo pritožbe, v protivrednosti 50 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za konferenco s stranko, ter v višini 3% od zgoraj navedenih stroškov, povečano za 20% DDV, za materialne stroške.

Državna revizijska komisija je z vlogo, z dne 06.06.2006, koncedenta pozvala k odstopu dokumentacije o predmetnem postopku. Koncedent je dokumentacijo Državni revizijski komisiji odstopil dne 13.06.2006.

Po pregledu dokumentacije o postopku ter proučitvi navedb vlagatelja in koncedenta je Državna revizijska komisija, na podlagi 165. ter 365. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama predmetnega postopka ni spora o tem, da koncedent v le-tem podeljuje koncesijo za izvajalca lokalne gospodarske javne službe "Dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina" v Mestni občini Koper. Podelitev omenjene koncesije predvideva prvi odstavek 23. člena Energetskega zakona (Uradni list RS, št. 79/1999 (8/2000 - popr.), 110/2002, 51/2004), iz katerega izhaja, da dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja opravlja bodisi javno podjetje, ustanovljeno za opravljanje te gospodarske javne službe, bodisi pravna oseba zasebnega prava ali samostojni podjetnik posameznik, ki na določenem območju pridobi koncesijo za opravljanje te gospodarske javne službe.

Iz določil 37. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993, 30/1998) izhaja, da o izbiri koncesionarja odloči koncedent z upravno odločbo, iz določil Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/1999, 70/2000, 52/2002, 73/2004, 119/2005) pa, da je zoper odločitev v upravnem postopku pravno varstvo zagotovljeno v obliki pritožbe in/oziroma upravnega spora.

V povzetku zgornjih ugotovitev gre zaključiti, da gre pri podelitvi koncesije za izvajalca lokalne gospodarske javne službe "Dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina" v Mestni občini Koper za upravno stvar, o kateri se odloča v upravnem postopku, v katerem je zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu.

Iz določil devetega odstavka 133. člena ZJN-1 izhaja, da se "v postopkih oddaje koncesij po tem členu /se/ za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, če sodno varstvo ni zagotovljeno v upravnem sporu". Predmet pravnega varstva po določilih ZRPJN so torej samo tiste koncesije (pa še to zgolj gradenj), ki se ne bi podeljevale v upravnem ali temu postopku sorodnem javnopravnem postopku. V vseh teh (javnopravnih) postopkih je namreč sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu

Ker je v predmetnem postopku vlagatelju na razpolago za varovanje svojih pravic, dolžnosti in pravnih koristi pritožba zoper odločbo v upravnem postopku in/oziroma tožba v upravnem sporu, kumulacija upravnega spora z zagotavljanjem pravnega varstva po ZRPJN pa ni dopustna, je koncedent vlagateljev revizijski zahtevek upravičeno zavrgel.

Vlagateljevo pritožbo, v kateri slednji izpodbija pravilnost takšne odločitve, je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. točke 365. člena ZPP, katerega določbe se, na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, posledično zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbeni postopek priglasil stroške, nastale v zvezi s pritožbo.

Ker s pritožbo ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 14.06.2006

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Mestna občina Koper, Verdijeva 10, Koper,
- Odvetnica Marjana šnuderl, Rimska 24, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.